比例原则在宪法平等权分析中的运用

●王 锴

我国《宪法》第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中指出，要“健全法律面前人人平等保障机制”。2021年出台的《法治中国建设规划（2020—2025）》中进一步指出，“到2035年，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，中国特色社会主义法治体系基本形成，人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”。平等也是社会主义核心价值观的重要组成部分。但现实中，我国法院在审理平等权案件时，尤其是在判断某个规范性文件的规定是否侵犯平等权时，说理不够充分。比如在“吴兵、王××诉海南省公安厅录用人民警察规定身体健康条件案”中，法院没有进行说理就得出结论：“人事部和公安部制定的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》 排除乙肝病毒携带者，其内容并没有与宪法和法律等上位法相抵触”。〔1〕周伟、李成、李昊等编著：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第177页。在著名的“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”中，法院也是用一句“本院不予支持”就驳回了原告的诉讼请求。〔2〕同上注，第267页。近年来，我国在备案审查中加大了对涉及平等权问题的规范性文件的审查力度，比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》中披露的针对“最高人民法院司法解释规定，人身损害赔偿案件中，对城镇居民和农村居民分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金”的审查，及针对“有的地方性法规将具有本地户籍规定为在本地从事出租汽车司机职业的准入条件”的审查，都涉及平等权问题。〔3〕参见梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期，第14-15页；梁鹰：《2020年备案审查工作情况报告述评》，载《中国法律评论》2021年第2期，第176页。鉴于此，本文拟在分析借鉴国内外相关研究成果的基础上，提出将比例原则适用于宪法平等权分析的可行性与方案，从而增强宪法平等权保障的说理机制。

一、我国学者有关宪法上平等权及其判断标准的讨论

（一）宪法上平等权的内涵

《宪法》第33条第2款位于我国《宪法》第2章“公民的基本权利和义务”部分，因此被称作平等权。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是1982年《宪法》的首创。1949年《共同纲领》主要规定了民族平等、男女平等，及国与国之间的平等，并未有一般平等的表述。1954年《宪法》第85条虽然规定，中华人民共和国公民在法律上一律平等，但该条用的是“法律上一律平等”的表述，并且被1975年《宪法》、1978年《宪法》取消。那么，现行宪法规定的“法律面前一律平等”是何内涵？全国人大常委会办公厅研究室政治组编著的《中国宪法精释》一书曾指出：“现行宪法的规定是从五四宪法第85条演变而来。在修改宪法的过程中，很多同志提出1954年宪法的表述，不仅包括了法律实施上的平等，同时也包括了立法上的平等，这显然是有悖于立法原意。而使用‘在法律面前’的行文方式，则准确地把平等的范围限制在法律实施上。”〔4〕全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。对此，肖蔚云教授也指出，法律是统治阶级意志的反映，在立法上不能讲平等。〔5〕参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第132页。李步云教授则将其与人民民主专政的国体相联系。他认为：“所谓立法上人人平等，应当包括两个方面的内容：一是所有公民都有权参与法律的制定，二是所制定出来的法律必须反映和体现所有公民的根本利益和愿望。但在我国，首先，那些被剥夺了政治权利的人无权参与法律的制定；其次，社会主义的法律只能反映和体现无产阶级和全体人民的根本利益和共同意志，而绝不能反映和体现极少数敌对分子的利益和意志。因此，人民和敌人是不可能平等的。”〔6〕李步云：《正确理解“公民在法律面前一律平等”》，载张友渔等：《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版，第117页。当然，从公民包括人民和敌人的角度来说，公民无法在法律上一律平等，但是在人民内部仍然是需要在法律上平等的。“否则不仅会模糊人民和敌人的原则界限，在政治上也有损于工农联盟的巩固，有损于民族和人民的团结。”〔7〕同上注，第122页。

从理论和实践上讲，（1）现行《宪法》第5条第3款规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这自然包含了不能同《宪法》第33条第2款的平等权条款相抵触。因此，立法不得侵犯平等权是宪法的必然要求。（2）法律实施平等，根本上不是合宪性问题，而是合法性问题。也就是说，如果立法本身没有对人民进行区别对待，但执法过程中进行了区别对待，亦即选择性执法，这种执法行为本身就是违法的，此时并不需要动用宪法来纠正。比如在“李东照、任诚宇诉深圳市公安局龙岗分局悬挂横幅侵犯河南人名誉权案”中，我国《刑事诉讼法》并未对追究敲诈勒索罪按照地域进行区分，但龙岗分局下属的龙新派出所在其辖区内悬挂出了两条写有“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的横幅，〔8〕参见周伟、李成、李昊等编著：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第79页。显然是进行了选择性执法，这种执法行为本身就违反了《刑事诉讼法》，因此通过普通诉讼就可以解决，而不需要进行合宪性审查。（3）宪法上的平等权作为基本权利是请求国家对人民进行平等对待的权利，具体来说，就是请求国家机关对人民进行平等对待，这显然不同于“王勇、陈青松、李红卒诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店对非公务员消费者区别收费就餐案”“秋子诉上海昂立教育投资管理咨询有限公司录用员工因容貌辞退案”中请求私主体来平等对待其他私主体，〔9〕同上注，第13、395页。后者属于民法调整的范畴。这其中的区别在于，私主体具有偏好，这种偏好只要不违反公序良俗，并无法完全禁止，否则反而会限缩私主体的自由和自治。但国家机关是不允许有偏好的，故宪法上对于不平等的认定往往比民法更严格。（4）现实中已经出现了多起立法平等的案件，比如“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”涉及的男女干部退休年龄不一致根源就在于国务院1978年制定的行政法规——《关于安置老弱病残干部的暂行办法》，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》中披露的“将具有本地户籍规定为在本地从事出租汽车司机职业的准入条件”则涉及多个地方性法规。当然，相比立法，现实中更多是非立法性的其他规范性文件所产生的平等问题。比如“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”中将乙肝病毒携带者排除在公务员录取之外的《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》是安徽省人事厅和卫生厅共同制定的一部规范性文件。“唐某、周某、谢某诉广东省佛山市人力资源和社会保障局公务员体检检测地中海贫血基因侵犯隐私权案”中，被质疑的是佛山市人社局制定的《佛山市执行〈公务员录用体检通用标准（试行）〉中有关问题的会议纪要》。

鉴于此，笔者认为，宪法上的平等权主要是指规范性文件对人民进行平等对待（笔者将之称为“规范自身的平等”），它构成了其他公法领域（比如行政法、诉讼法）中“规范实施的平等”的前提。也就是说，如果规范自身违反平等，那么就谈不上规范实施的平等，因为实施该规范也必然违反平等。反过来，如果规范本身是符合平等的，那么还需要执法机关在实施该规范的过程中忠实地贯彻这种平等要求，不能选择性执法，否则就违反了规范实施的平等。同时，宪法作为公法，其调整的平等关系主要是国家机关如何平等对待人民，与民法上所讲的私人之间的平等也不相同。

（二）我国传统上关于宪法平等权的判断方法

我国传统上判断规范性文件是否侵犯宪法上平等权主要采用“禁止不合理的差别”的分析框架。学者将宪法意义上的差别分为合理的差别与不合理的差别。合理的差别是允许的，否则将可能导致平均主义，混淆平等与自由的界限。〔10〕参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第4版），法律出版社2018年版，第200页。那么，什么是不合理的差别呢？有学者认为，不合理的差别指的是没有合理依据的差别，其中主要包括根据民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等事由所采取的法律上的差别。〔11〕参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第340页。另有学者指出，判断差别正当性的基本原则是：是否符合作为宪法核心价值的人的尊严原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取的手段与目的之间是否有合理的联系等。〔12〕参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第4版），法律出版社2018年版，第200页。这种从合理或不合理的差别入手来判断平等的方法来源于日本。日本学者曾指出，合理的差别主要有两种基准或层次。其一是看是否违反“个人主义、民主主义的理念”。其二是对于一定的立法目的而言是否合理。亦即，在存在事实上的差异的场合，被究问的是，为达成特定正当的立法目的，不同的处理是否具有合理的关联性。〔13〕参见［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（下册——基本人权篇），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第117-118页。

但是，这一分析框架存在以下两个问题：（1）没有绝对的、永远的不合理的差别，比如考虑民族的差别对于公民是否享有选举权和被选举权是不合理的（《宪法》第34条），但对于公民在法庭上使用何种语言诉讼是合理的（《宪法》第139条），所以差别合不合理只能根据具体的情形来判断。然而判断标准是什么？禁止不合理的差别本身无法提供更多的内容。（2）即使差别合理，也并不意味着公平，因为还有如何不同对待的问题。也就是说，差别合理并不意味着可以任意地区别对待，比如在男女退休年龄不一致问题上，即使认为性别是合理的差别，但是女性比男性早多少年退休？是早5年还是早10年仍然是一个关乎公平的问题。故近年来，我国学者也有主张将比例原则用于宪法平等权分析的观点，比如有学者指出，第一要判断目的是否合理，第二要判断手段是否合理，第三要判断目的与手段之间是否存在内在的关联性。〔14〕参见林来梵：《宪法学讲义》（第3版），清华大学出版社2018年版，第388页。但是，也有学者反对将比例原则适用于平等权案件，认为比例原则审查的是限制的“量”或“程度”，也就是系争限制是否过于严苛，而平等权的核心争议往往不是差别待遇的量或程度，而在于分类标准本身的合宪性（是否可分，分得是否精确）。〔15〕参见黄昭元：《平等权审查标准的选择问题：兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，载《台大法学论丛》（第37卷）第4期，第270页。可以说，目前对于宪法上平等权的分析出现了“青黄不接”的现象，即旧的分析框架存在问题，而新的判断标准又面临争议，故需要在理论上予以澄清。

二、作为旧公式的恣意禁止

无独有偶，《德国基本法》第3条第1款规定，法律面前人人平等（Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich）。这与我国《宪法》 第33条第2款的表述非常类似。在德国，法律面前的平等（Gleichheit vor dem Gesetz）原本是指法适用的平等，但由于《德国基本法》第1条第3款规定，下述基本权利作为有效的法，直接约束立法、行政和司法。所以，目前认为，立法机关、行政机关、司法机关都要遵守平等，即法律面前的平等同时包含了法适用平等和法制定平等，后者也被称为“法律的平等（Gleichheit des Gesetzes）”，即立法机关不得有偏好或者在立法中对人进行歧视。〔16〕Vgl. Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, 2. Aufl., Springer, Berlin, Heidelberg, 2003, S. 215.

过去我国对宪法上平等权的研究多集中于对美国法的介绍，〔17〕参见柳建龙：《论美国平等保护案件的审查方法》，载《法学家》 2020年第4期，第83-99页；曾尔恕：《论美国宪法“平等保护”条款的司法检验标准》，载《比较法研究》1998年第3期，第176-181页。也有关于德美比较的研究，参见张青波：《宪法平等原则对立法分类审查的体系性标准——以美国和德国的实践为参照》，载《法商研究》2015年第5期，第166-174页；王蕾：《平等规范的审查标准与立法者的裁量余地——以德美两国为例》，载《北方法学》2007年第2期，第125-137页；等等。反而较少涉及跟我国《宪法》第33条第2款表述接近的德国法，故以下笔者仅就德国宪法上平等权案件的分析框架作一番梳理。

德国宪法上平等权案件的分析步骤通常分为两步，第一步分析“是否存在差别对待”，这是事实判断，没有太大的争议。第二步分析“上述差别对待能否在宪法上予以正当化”，这是价值判断，存在所谓恣意禁止的旧公式与比例原则的新公式之间的选择。

恣意禁止的公式最早于1951年由时任联邦宪法法院法官雷柏赫兹提出。〔18〕Vgl. Jost Pietzcker, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band V, C. F. Müller, Heidelberg, 2013, S. 904.它的内涵是：“如果对于立法的不同或相同对待找不到一个理性的、基于事物本质的或者无论何种实质上合理的理由，那么就可以说该规定是恣意的，也就违反了平等。”〔19〕BVerfGE 1, 52; 3, 135f.但问题是，所谓理性、实质上合理、事物本质这些概念都是高度不确定的，因此还需要提出更多的标准来使得该公式易于使用。比如平等意味着立法者应当采取更普遍的方式，始终朝着正义的方向，对本质上相同的，相同对待，本质上不同的，不同对待。〔20〕BVerfGE 4, 155; 17, 330; 38, 17; 42, 72; 50, 186; 51, 23, 37; 52, 280.但是上述标准并没有告诉我们，什么是相同，什么是不同。尤其是加上“本质上”的修饰语之后，使得在相同和不同之间还存在第三种情形，即不显著的或者微不足道的相同或不同。〔21〕Vgl. Gabriel D. L. Machado, Verhältnismäßigkeitsprinzip vs. Willkürverbot: der Streit um den allgemeinen Gleichheitssatz,Duncker & Humblot, Berlin, 2015, S. 90.就像学者阿列克西所说，没有两个人或者两种情况是完全相同的。人和情况总是在某些方面相似或者不同。但是这种局部的相似（partial factual similarity）并不能告诉我们相同或者不同对待是需要的。有些局部的相似要求不同对待，有些局部的差异（partial factual difference）则要求相同对待。比如X和Y都是海员，但这不能阻止我们对X的盗窃行为进行惩罚，而不惩罚Y。同样，X是海员、Y是银行职员并不能阻止我们对X和Y的盗窃行为都进行惩罚。〔22〕See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, p. 264.因此，“相同情况相同对待，不同情况不同对待”里面的相同或者不同总是与某些特定的相似或者不同相关的。阿列克西将之称为评价上的相似或者不同（evaluative similarity and difference）。这种评价上的相似或者不同一方面要与某个事实上的相似或者差异相联系，另一方面要与特定的对待行为相联系，否则就无法解释，为什么两个在某一个方面被相同对待的人，在其他方面却不能被相同对待。〔23〕Ibid., p. 265.所以，关键是这种评价不能恣意。

那么，什么是恣意？这里的恣意不是主观意义上的有过错，而是客观意义上的。亦即并非立法者的错误意愿导致了违宪，而是客观上在立法的规定与它想要达成的立法目的间存在一个现实的、明显的不均衡关系。〔24〕BVerfGE 2, 281.恣意不是针对决策机关的主观意志，而在于它的决定是不合理的和不可行的。德国联邦宪法法院曾经强调，恣意并不是指立法者在其自由裁量权范围内针对某一情形的多个合理的解决方案中没有去选择最合乎目的、最理性或者最合理的那个。〔25〕BVerfGE 4, 155.在此后的《赦免法》判决中，法院再次阐释了，它并不去审查立法者的相关规定是否最正义，它仅仅是确定，立法者是否逾越了它的裁量范围的最外在界限。只有当立法者明显没有基于正义去思考的时候，它的规定才违反了一般平等原则。〔26〕BVerfGE 10, 246.由此可见，恣意禁止实际上是从反面来界定平等，即宪法法院审查的焦点不在于什么是最公平的，而在于什么是明显不公平的。〔27〕Vgl. Stefan Huster, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit: Der allgemeine Gleichheitssatz als Eingriffsrecht, JZ 1994, S. 541.

三、作为新公式的比例原则

旧公式的问题除了标准模糊外，更主要的问题在于，恣意禁止的审查比较宽松，只有明显的不公平才构成恣意。但是，不公平往往侵犯的不仅是平等权，也会导致当事人的其他基本权利受损。比如在“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”中，认为乙肝病毒携带者属于体检不合格，不予录用为公务员，限制的不仅是他们的平等权，还有他们的职业自由。但是国家限制自由权必须提供充足的理由，因此，如果在平等权上适用比较宽松的审查基准的话，反而会不利于公民其他基本权利的保障。鉴于此，自20世纪80年代起，德国联邦宪法法院开始考虑采用新的审查公式。该公式被表述为：当国家对一个群体进行了不同于其他群体的对待时，如果这两个群体间不存在特征和权重上的不同足以正当化这种不同对待，那么，平等权即被侵犯。〔28〕BVerfGE 55, 88; 82, 86.由于该公式中存在一个不同与不同对待之间的权衡，所以被认为是采用了比例原则。

（一）对比例原则能否适用于宪法上平等权案件的争论

反对适用比例原则来分析宪法上平等权案件的理由包括，比例原则往往是在国家的利益与当事人受保护的利益之间进行权衡，因此它处理的是国家与公民之间的两方关系，而平等权案件实际上涉及三方关系，即国家对于两个群体的不同对待，既有公民与公民之间的关系，也有国家与公民之间的关系，所以无法适用比例原则。〔29〕Vgl. Stefan Möckel, Der Gleichheitsgrundsatz-Vorschlag für eine dogmatische Weiterentwicklung, DVBL 2003, S. 490-491.学者伊普森对此持不同意见，他认为，平等权案件虽然表面上看涉及三方关系，但其中作为参照或者对比的公民并不需要是一个真实的人，它处理的更多是相同的情况在法律上被不同的对待，从而给基本权利主体所带来的损害。〔30〕Vgl. Jörn Ipsen, Staatsrecht II: Grundrechte, 15. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S. 231.然而伊普森也不因此就认为平等权案件可以适用比例原则，他的反对理由是，在平等权案件中，立法者为什么要进行区别对待，它往往是基于某种区分的目的而来的，此时，如果适用比例原则来审查区别对待的手段能否达成区分的目的，就会陷入一种套套逻辑，即不同对待对于不同对待的达成是妥当的、必要的和均衡的。〔31〕a. a. O., S. 235.

当然，也有学者支持比例原则在平等权案件中的适用，并提出了论证思路。克洛普夫教授将平等权比作自由权来进行分析，认为“本质上相同的相同对待、本质上不同的不同对待”就是平等权的保护范围，而立法机关对于“本质上相同的不同对待、本质上不同的相同对待”就构成对平等权的干预，从而恣意禁止和比例原则就是干预的正当化条件。〔32〕Vgl. Michael Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, S. 54ff.克洛普夫的观点看似有道理，但问题恰恰在于，平等权是缺乏明确的保护范围的。〔33〕Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte, 3. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2011, S. 695.什么是“本质上相同”，什么是“本质上不同”，无法抽象地界定，而是随着个案而变化的。某种程度上，当你彻底搞清楚了平等权的保护范围——什么是平等的时候，那么平等权案件也就被解决了，也就不需要后续的干预乃至正当化的分析推演了。所以，学者胡斯特提出了一种将比例原则适用于平等权案件的新思路。他认为立法机关之所以进行区别对待，具有两种目的，即内在目的和外在目的。所谓内在目的是指国家的不同对待是基于一个固有的区别，比如按照罪犯的罪责大小进行不同的刑罚或者按照个人的收入能力来施行不同的税率。此时，并不需要适用比例原则，因为罪责和刑罚、税率和收入之间并不存在冲突，只有一个相适应的问题。所谓外在目的是指国家的不同对待是作为实现公共福祉的工具，比如国家为了促进建筑业发展，在征税时扣除建筑成本，从而使自建房比其他房屋缴税更少。此时国家考虑的并非纳税人自身的区别，而是为了繁荣建筑业，并将此作为对纳税人进行区分的理由。对于外在目的，胡斯特认为需要在税负的不同负担与公共福祉之间进行权衡，因为如果没有这个目的，就不会有税负的不同。〔34〕Vgl. Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, S. 165ff.胡斯特的方案是在普遍拥护比例原则和普遍拒绝比例原则之间找到第三条道路，他的真正主张是部分平等权案件（根据内在目的区分）不适用比例原则，而部分平等权案件（根据外在目的区分）适用比例原则。对此，有学者提出批评，内在目的与外在目的经常是并存的，比如刑罚固然要考虑罪犯自身的罪责，但是也会考虑犯罪行为给社会公共利益造成的危害，那么在这种情况下，到底要不要适用比例原则呢？〔35〕Vgl. Magdalena Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz, Springer, Wien, New York, 2008, S. 198.同时，认为基于内在目的的区别对待不需要适用比例原则的观点，可能也无法成立。比如刑罚在考虑罪犯的罪责时，难道不需要在罪责大小与刑罚的轻重之间进行权衡吗？这种权衡即使不是广义的比例原则，也属于狭义比例原则的范畴。

笔者认为，如果能够解决比例原则如何适用的问题，能否适用的问题也就迎刃而解。这一思路似乎不符合逻辑，但关键在于，我们不能固守自由权限制的思路来评估平等权案件中比例原则如何适用，及能否适用的问题，否则就只能得出“比例原则只要其审查对象与重点仍然是指向上述限制的量或程度，而非分类标准，恐怕依然无法适切地用以审查平等权案件”的结论。〔36〕黄昭元：《平等权审查标准的选择问题：兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，载《台大法学论丛》（第37卷）第4期，第270页。比如黄昭元教授认为比例原则无法用于判断分类标准本身的合宪性（是否可分？分得是否精确？），但实际上，“是否可分”，及“分得是否精确”完全可以用分类目的的正当性和区分的妥当性来进行分析。比如在“普莱西诉弗格森案”中，在乘坐公共交通工具时是否可以按照种族来区分乘坐的车厢，关键在于这种区分的目的是什么？如果区分的目的是种族隔离，自然不能作这样的区分。再比如在“Kiyoshi Hirabayashi v.United States案”中，由于怀疑日裔美国人在“二战”期间可能对美国不忠诚，从而要求其迁出军事区域，违者将受到制裁。但是并非所有的日裔美国人都是不忠诚的，这属于过大涵盖；同时，非日裔美国人中也可能有人不忠诚，比如德裔美国人和意大利裔美国人，为何没有将他们纳入迁出的范围？这属于过小涵盖。〔37〕参见王锴：《重庆高考状元因民族加分未被大学录取事件——优惠性差别待遇措施与宪法上平等原则》，载胡锦光主编：《2009年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2010年版，第44页。过小涵盖和过大涵盖就是所谓的分类不精确问题。但对于分类不精确，实际上属于区分的妥当性问题，如果说迁出军事区域的目的是维护军事安全，那么，无论是将那些忠诚的日裔美国人迁出，还是将不忠诚的非日裔美国人不迁出，都无法实现迁出的目的。所以，认为比例原则不能解决分类标准问题，恐怕是站不住脚的。

（二）比例原则的适用范围和适用方式

在引入比例原则的初期，德国联邦宪法法院并未完全放弃恣意禁止的旧公式，而是区分了对人的不同对待（如区分已婚和离婚、区分工人和职员、按照国籍来区分等）和对事的不同对待（如法院针对不同的诉讼收取不同的诉讼费）。比例原则主要用在审查对人的不同对待上，如果是对事的不同对待，则仍然用恣意禁止来审查。〔38〕Vgl. Geritt Manssen, Staatsrecht II: Grundrechte, 16. Aufl., C. H. Beck, München, 2019, S. 268-269.但问题是，事背后仍然有人的身影，因此这种区分有时很难进行。比如，对养狗的行为征税，但对于养猫的行为不征税。表面上是区分行为，最终区分的仍然是从事不同行为的人。于是法院开始转向，无论不同对待是针对人还是针对事，只要该不同对待影响了相关人受基本权利保护的自由的行使，就可以适用比例原则来审查，比如，对交易活动、职业病、金融机构的法律地位的不同对待也被视为对人的不同对待。〔39〕Vgl. Rudolf Wendt, Die Weiterentwicklung der Neuen Formel bei der Gleichheitsprüfung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Michael Sachs und Helmut Siekmann （Hrsg.）, Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2013, S. 1562.由此，即使立法者没有选择将人作为区分标准，但是对事的区分间接产生对人进行不同对待的后果，也属之。〔40〕Vgl. Marion Albers, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit, JuS 2008, S. 946.

虽然比例原则被引入，但对于如何适用比例原则来分析平等权案件，学者之间仍然存在分歧，有一步说、两步说、三步说、四步说等。即使同一种学说内部也存在些微差别。比如，德国联邦宪法法院法官布里茨教授将法院的做法总结为四步：首先，审查区分是否存在正当的目的或者是否存在一个正当的区分理由，比如，税法中不同课税标准到底是为了收入调节还是为了行为引导。其次，审查区分对于目的的达成或者对于区分理由的实现是否妥当，比如，税法的目的如果是收入调节，那么根据不同的地域来划分就是不妥当的。再次，审查区分对于目的达成或者对于区分理由的实现是否必要，即不同对待带来的负担是否较小。最后，均衡性是在支持区分和反对区分的利益之间进行权衡。〔41〕Vgl. Gabriele Britz, Der allgemeine Gleichheitssatz in der Rechtsprechung des BVerfG: Anforderungen an die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen durch Gesetz, NJW 2014, S. 350.学者温特虽然也支持四步说： 第一步应当审查目的的正当性，即立法者的区分目的不能是基于宪法明确拒绝的理由。第二步审查区分的妥当性，即立法者所作的构成要件的区分对于所追求的目的是否恰如其分。第三步审查区分的必要性，即为了带来较少的负担，应当尽可能少地进行不同对待。第四步审查均衡性，即两个可比较情形之间的不同是否足以证立不同对待，由此需要审查不同对待的法律后果——它的范围和射程能否被正当化。〔42〕Vgl. Rudolf Wendt, Der Gleichheitssatz, NVwZ 1988, S. 784-785.但仔细比较温特的步骤与布里茨的步骤，尤其在均衡性上，两者仍然存在不同。

关于比例原则如何适用于宪法上平等权案件的争议，关键在于，比例原则适用于平等权案件时与适用于自由权限制案件时到底有无不同？在传统的自由权限制案件中，比例原则权衡的是限制自由权的手段与限制自由权的目的之间的关系，因此在平等权案件中，很多学者也试图塑造出一种目的—手段关系，只不过有的学者认为是相同对待与不同对待的关系，有的认为是不同对待与不同的关系，有的认为是区分与区分目的的关系，上述观点的共性在于，都试图将自由权限制案件中比例原则的适用方式完全移植到平等权案件中，但这可能是根本行不通的。因为一方面，平等权本身会与自由权发生冲突，〔43〕参见陈征：《宪法自由权与平等权冲突的解决途径》，载《浙江社会科学》2014年第12期，第80-86页。有时相同对待也会对自由权产生干预的效果。比如，立法机关如果要求企业不得歧视任何信仰宗教的员工，在提供餐食时应当照顾到不同宗教信仰的员工的需求，那么必然对企业的经营自由乃至财产权产生影响。此时用比例原则来分析相同对待对自由权的限制效果是不可能的，因为相同对待是绝对的，不存在程度的问题。另一方面，平等权案件中不仅仅有目的—手段关系（如不同对待能否达成不同对待的目的），也有手段—手段的关系，因为虽然相同对待没有程度的问题，但是不同对待存在程度的问题。所以，正如有学者指出的，比例原则适用于平等权案件必须要进行不同于自由权限制案件的改造。〔44〕Vgl. Werner Heun, Art. 3, in: Horst Dreier （Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., Band I, Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, S. 483.

四、宪法上平等权分析思路的重构

笔者认为，比例原则可以被用于宪法平等权的分析。之所以可以适用，并非指照搬比例原则在自由权限制中的审查内容，而是指比例原则的审查思维可以用于规范自身平等的判断。也就是说，比例原则中的目的正当性、妥当性、必要性、均衡性四个步骤可以适用，但每一步的具体内容要根据平等权案件的特点进行调整。宪法上平等权的分析思路可以分为能否不同对待与如何不同对待两部分：对于前者，关键在于差别是否合理，如果差别合理，就可以不同对待，否则就只能相同对待。此时可以用比例原则中的目的正当性、妥当性来判断是否存在“不合理的差别”。对于后者，关键在于对待是否合理，即不同对待到何种程度仍然存在一个合理性问题，此时可以用比例原则中的必要性、均衡性来判断是否存在“不合理的对待”。而这两部分之间又存在一个递进关系，这也符合了比例原则的阶层性，即不同对待是否合理必须在差别合理的前提下才进行。这一分析思路的核心就是把比例原则分为两部分嵌套进“禁止不合理的差别对待”中，正如学者博哈格所说，在平等权案件中，不仅要衡量不同与区分的目的之间的关系，也要衡量不同与区分的效果之间的关系。〔45〕Vgl. Jan D. Bonhage, Grund und Grenze: Grenzen aus der Eigentumsgewährleistung und dem allgemeinen Gleichheitssatz,Duncker & Humblot, Berlin, 2008, S. 268.

（一）禁止不合理的差别

1.目的正当性——区分的目的是否正当。不同对待的前提是进行区分，比如，将人分为乙肝病毒携带者和非乙肝病毒携带者，前者不能录用为公务员，后者可以录用为公务员。而规范性文件之所以作某种区分，必然是基于某种区分目的。而这种区分目的是否正当，需要首先被审查。立法区分的目的是否正当取决于其是否合宪，而平等权属于无法律保留的基本权利，只能基于宪法规定的理由才能进行限制。〔46〕参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第17页。比如，公务员录用体检区分体检合格与体检不合格，目的显然是保证公务员的身体状况能够胜任该项工作，其直接来源就是现行《宪法》第27条第1款所规定的“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制……不断提高工作质量和工作效率”。反过来，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条之所以将死亡赔偿金的数额按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准进行区分，并非因为“同命不同价”，即区分目的不是基于生命的损失（生命是无价的），而是基于继承损失，是考虑到不同受害人的继承人未来可继承的遗产损失的不同。〔47〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第330页。但问题是，我国《宪法》第13条第2款规定“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，而根据《民法典》第1122条第1款，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。即宪法所保护的继承权是指继承死者死亡时已经确定的遗产，而非对可得遗产的继承。否则，如果被继承人不努力工作导致收入减少，是否也损害了继承人的继承权？所以，死亡赔偿金采取继承损失说，并进而区分不同户籍的死者继续存活可能获得的收入及其继承人可能遭受的遗产损失，这不符合宪法保护公民继承权的目的。

关于目的正当性还需要注意：（1）区分表面的目的和隐藏的目的。一般来说，立法机关所主张的目的都是正当的、合宪的，但不一定是其真实的目的。比如，在“费城诉新泽西案”中，美国法院指出，州法禁止处理来自其他州的废物，表面上看是为了保护环境，但是，法院注意到，如果是基于保护环境目的，那么就不应当计较该废物来自哪里。而州法之所以限制有多少废物在新泽西被处理，显然目的是出于地方保护主义。所以，除非州立法机关能够提出更好的理由，而不仅仅是废物来自于州外这一理由，才能对废物进行不同的区分。〔48〕See Vicki C. Jackson, Proportionality and Equality, in: Proportionality: New Frontiers, New Challenges, edited by Vicki C.Jackson and Mark Tushnet, Cambridge University Press, 2017, p. 176.由此可见，如果合宪性审查机关对立法目的的真实性有所怀疑，应当由立法机关来承担举证责任，证明自己的目的的正当性。比如，我国有的地方性法规将具有本地户籍规定为在本地从事出租车司机职业的准入条件，表面上看是为了给乘客提供更方便、更快捷的运输服务，因为本地司机比外地司机更熟悉本地的路况，可以少走弯路。但是在今天驾驶汽车已经普遍采用卫星导航系统的情况下，司机个人对道路的熟悉情况已经不再成为影响出租运输服务质量的因素，此时如果还将区分户籍作为从事出租车司机职业的准入条件，难免给人留下保护本地人就业机会的印象，不利于营造公平的竞争环境。（2）目的正当性并非一成不变，而是会受到社会事实的影响。立法者设定区分的目的往往是基于某种社会事实，比如针对男女干部退休年龄的差别，国务院1978年制定的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》在序言中指出，“妥善安置这些干部，使他们各得其所，是党对他们的关怀和爱护，是我党干部政策的一个重要方面，也是我国社会主义制度优越性的具体体现。”劳动和社会保障部也在解释我国男女公务员退休年龄不一致时指出，“这是以我国男女不同的生理特点为科学依据，从保护妇女权益的角度出发研究制定的，有利于保护在基层工作的女性的身体健康。”〔49〕张步峰：《男女退休不同龄案——平等权的宪法保护》，载胡锦光主编：《中国十大宪政事例研究》，中国人民大学出版社2009年版，第14页。有学者也发现，1978年进行退休年龄立法时，“文化大革命”刚刚结束，新中国成立之初所存在的女性受教育程度普遍较低、能够胜任的工作岗位有限的局面并没有得到根本改变。尤其当时我国还没有实行计划生育，许多女性要花费更多的时间在照顾子女和家庭上面，因此规定女性较早的退休年龄，比较符合当时的社会现实。〔50〕同上注，第4、14-15页。然而今天，女性的健康状况已经大大改善，平均寿命已经超过男性。〔51〕2015年，我国人口平均预期寿命为76.34岁，男性平均预期寿命为73.64岁，女性平均预期寿命为79.43岁。参见《女性为何普遍比男性更长寿？》，载中国妇女网，http://www.cnwomen.com.cn/2022/03/29/99247577.html，2022年12月8日访问。而且女性的受教育程度也大大提高，2020年，高等教育在校生中女研究生人数为159.9万人，占全部研究生的比重达到50.9%；普通本专科、成人本专科在校生中女生分别为1674.2万人和450.6万人，占比分别为51.0%和58.0%。〔52〕参见《〈中国妇女发展纲要（2011—2020年）〉终期统计监测报告》，载国家统计局网站，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202112/t20211221_1825526.html，2022年12月8日访问。可见，女性接受高等教育的比重也超过了男性。由于女性受教育程度的提高，同时随着家用电器的广泛推广，女性的家庭负担大大降低，随之而来的就是职业女性越来越多，2020年，女性就业人员占全社会就业人员的比重为43.5%。〔53〕参见《〈中国妇女发展纲要（2011—2020年）〉终期统计监测报告》，载国家统计局网站，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202112/t20211221_1825526.html，2022年12月8日访问。那么，在这些新的立法事实下，还能否认为女性退休年龄早是对女性身体健康的特殊保护？这种目的正当性的情势变更与合宪性的情势变更类似，〔54〕关于合宪性的变化，参见王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》 2020年第6期，第33页。反映了事实性对规范性的影响。

2.妥当性——区分能否实现区分目的。如果区分目的是正当的，那么，接下来就需要审查区分能否实现区分目的，即妥当性。学者伊普森曾经认为，由于区分都是根据区分目的来进行的，所以，审查区分能否实现区分目的无异于一种套套逻辑。但是该观点忽略了立法机关犯认识错误的可能性，也就是说，某些区分可能无法实现区分目的，而立法机关误以为能够实现，所以作了该种区分。比如，在“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”中，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》在体检标准上具体规定了7种乙肝两对半的情况为体检不合格，即认为乙肝病毒携带者的身体状况不能胜任公务员工作，不能实现“确保正常履行职责”的立法目的。〔55〕该立法目的可见人力资源和社会保障部2016年修订的《公务员录用体检通用标准（试行）》第21条，该条规定，未纳入体检标准，影响正常履行职责的其他严重疾病，不合格。但是，根据医学研究，乙肝病毒携带者的机体病毒复制相对静止，病毒含量相对较低。同时只能通过血液、病源性、性激素和母婴之间传播，一般的接触，例如，会谈、握手、同事间共事、办公甚至用餐，感染乙肝病毒而成为乙肝患者的机会并不多。〔56〕参见周伟、李成、李昊等编著：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第105页。也就是说，乙肝病毒携带者的身体状况能够胜任公务员工作，作乙肝病毒携带者与非乙肝病毒携带者的区分并不能实现上述立法目的。

不具备妥当性的区分类似于美国法上的禁止分类。〔57〕参见王锴：《重庆高考状元因民族加分未被大学录取事件——优惠性差别待遇措施与宪法上平等原则》，载胡锦光主编：《2009年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2010年版，第40-41页。最典型的就是我国《宪法》第34条，该条规定，中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。该条中的“不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”，可以理解为，在考量公民是否享有选举权和被选举权时，不允许进行“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”的区分。那么，这是为什么呢？同时，我们也看到，该条又在公民是否享有选举权和被选举权上作了年龄的区分。那么，为何可以区分年龄？这就不能不从何种区分才能实现区分目的上着手。由于选举权和被选举权是公民参与国家管理、担任国家公职的权利，这种权利的享有必须要考虑公民是否具备挑选合格的人选，及担任国家公职的基本能力。因此，在享有选举权和被选举权上进行区分的唯一目的就是确保民主参政的能力。而在这一问题上，“从自然和社会的角度看，年满十八周岁，公民的生理和心理发育趋于成熟，具有完全的行为能力，能够就是非、善恶、美丑、好坏作出正确的判断”。〔58〕全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第152页。但是，公民在民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限上的差别并不影响他挑选合格人选，及担任国家公职的能力，没有证据表明，民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的因素会影响上述能力的具备，因此，作上述因素的区分也就不能实现区分的目的。

（二）禁止不合理的对待

如果区分的目的不正当或者区分不能实现区分的目的，那么就属于不合理的差别。此时就可以认定为违反平等，不能不同对待，只能相同对待。反之，如果区分的目的正当并且区分能够实现区分的目的，也就意味着该差别是合理的。既然差别合理，就需要进行不同对待。那么接下来就要考虑如何不同对待的问题。虽然相同对待没有程度的差别，但不同对待却存在程度之分，而如何保证不同对待在一个合适的度的范围内，仍然需要通过比例原则来确定。而这恰恰是传统的宪法平等权分析思路，及恣意禁止的旧公式所忽略的地方。

1.必要性——哪种不同对待造成的损害最小。过去对比例原则能否适用于宪法平等权分析，最大的争议其实是在必要性上。因为必要性是在多个同等有效的手段中选择对当事人权利损害最小的手段。而在平等权案件中，多个同等有效的手段在哪里？正如学者所说，相同对待与不同对待之间不存在同等有效的问题。〔59〕Vgl. Lothar Michael, Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit-Zur Dogmatik des Über- und Untermaßverbotes und der Gleichheitssätze, JuS 2001, S. 153-154.同时，相同对待只有一种情况，也不存在选择的问题。因此，同等有效的手段只能是指多个不同对待的手段，这些手段都具备了妥当性，即能够实现区分的目的，而具有了同等有效性。要注意的是，不同对待造成的损害是指给谁带来的损害？笔者认为，这要看不同对待给区分中的哪一方带来了相对于另一方更为不利的后果，比如在“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”中，对乙肝病毒携带者不予录用就比对非乙肝病毒携带者予以录用更为不利，在“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”中，女性干部比男性干部早五年退休就更为不利。当然，有人可能提出质疑，如果说不同对待给一方带来了比另一方更为不利的后果，那么要将损害降到最小就只能是跟对方相同对待。但问题是，这一观点只有在能够跟对方相同对待的情况下才成立。而在分析“禁止不合理的对待”时实际上已经排除了相同对待的可能，因为此时差别已经是合理的了，根据“相同情况相同对待、不同情况不同对待”的原理，只能进行不同对待了。还有人可能再质疑，不同对待有的时候没有程度的差别，比如，对于乙肝病毒携带者不予录用，不予录用是绝对的，难道还有通融的余地？对此，笔者认为，不予录用不一定就是绝对的，不予录用也可以分为无条件的不予录用和有条件的不予录用。比如，根据《公务员录用体检通用标准（试行）》第1条，先天性心脏病等器质性心脏病，不合格。先天性心脏病不需手术者或经手术治愈者，合格。也就是说，对于先天性心脏病，可以有两种不同对待，即直接不予录用和“给予手术、经手术无法治愈后不予录用”，后者显然比前者对于先天性心脏病人报考公务员的权益损害更小。至于男女退休年龄不一致案件中，假设认为性别在退休年龄上是一个合理的差别，那么女性干部到底比男性干部早多少年退休，更是存在一个程度的问题（比如早5年，还是早2年）。此时就要考虑不同的女性干部早退休给女性干部带来的权益损害的大小。根据学者的研究，早退休会导致女性退休后收入减少、晋升机会相对减少、对女性人力资源的闲置以及接近退休年龄的女性再就业难等损害。〔60〕参见张步峰：《男女退休不同龄案——平等权的宪法保护》，载胡锦光主编：《中国十大宪政事例研究》，中国人民大学出版社2009年版，第16页。这些都是在设定女性干部早退休年龄时不能不斟酌的。

必要性审查在优惠性差别待遇案件中更能发挥作用。所谓优惠性差别待遇是指为了弥补一些群体的不利处境而给予一些群体相对于其他群体的优待。〔61〕参见陈盈雪：《高等教育领域之阶级优惠性差别待遇——以大学入学为中心》，元照出版有限公司2014年版，第6页。此时，不同对待是以优待的方式出现，然而优待到什么程度，理论上是无限的。要注意的是，如果对一方的优待过大，反而会给另一方带来不利，产生反向歧视的效果。因此需要对一方的优待进行必要性审查，从而把握好优待的尺度。对优惠性差别待遇的必要性审查主要就是审查优待行为给另一方造成的损害大小，当然损害较小不是指要取消优待，而是指要选择损害较小的优待。比如在“Regents of University of California v. Bakke案”中，加州大学戴维斯分校医学院采取对弱势少数族裔（包括黑人、墨西哥裔人、亚裔人及印第安人等）提供优惠的入学措施，保留100个入学名额中的16个给符合要件的弱势少数族裔，对于弱势少数族裔的入学申请，也采取与其他人群不同的单独审查通道。原告为一名白人男性，申请入学加州大学戴维斯分校医学院遭拒，其认为在入学审查委员会所受的评价，远优于其他弱势少数族裔的申请者所受的评价，却未能获得入学许可，故以系争措施违反《美国宪法》第14修正案的平等保护条款为由提起诉讼。美国联邦最高法院在审查中认为，追求医学学生背景的多元化符合医院服务于不同背景居民的宗旨，也就是说，种族的差别在入学问题上是一个合理的差别，但是对少数族裔采取何种优待措施值得探讨。加州大学戴维斯分校医学院所采取的配额制会变相减少其他非少数族裔学生的入学机会。种族或者族裔背景固然可以作为给予申请者加分的因素之一，但不应该仅仅以申请者的种族或族裔身份为依据，将其入学许可申请独立出来，与其他申请者分轨处理。正确的做法应当是，少数族裔申请者与其他族裔申请者在其他因素（比如学习成绩、特别工作经历、领导潜能、成熟度、同情心等）都相同的情况下，再来考虑其少数族裔身份，这才符合公平。最终，法院认为加州大学戴维斯分校医学院给予少数族裔申请者的配额制违宪无效。〔62〕参见涂予尹：《论多元文化主义下种族优惠性差别待遇的法正当性基础——以台湾原住民学生高等教育升学优待措施为中心》，元照出版有限公司2015年版，第80-84页。在“Grutter v. Bollinger案”中，法院更是指出，优惠性差别待遇不能不当地产生课予其他不具有被优待种族或族裔群体身份的个人负担的效果。〔63〕同上注，第97页。也就是说，给予某个群体的优待不能给其他群体造成过重的负担。

2.均衡性——不同对待的程度与不同的程度之间是否合乎比例。在自由权限制案件中，均衡性是审查公权力机关的限制措施所要达到的目标的重要性是否与被限制的自由权的重要性相匹配，也就是说，被限制的权利越重要，那么相应地，限制的理由也要越重要。均衡性审查本质上是一个价值判断，即使一个事实上能够达成目标的，并且造成的损害也是最小的手段，也可能因为缺乏价值上的更重要性而不值得被采用。那么，在平等权案件中，均衡性到底是审查什么呢？艾平教授认为，均衡性是在不同的性质与权重和不同对待的程度之间的比较，〔64〕Vgl. Volker Epping, Grundrechte, 5. Aufl., Springer, Heidelberg, 2012, S. 367.即不同越大，不同对待的需求越大。这一观点得到了多数学者的支持，比如贝奥坎普、勒希特、米歇尔、布洪宁、温特、博哈格等。这一观点也反映了比例原则在平等权案件中与在传统的自由权限制案件中的不同。在平等权案件中，如果要像自由权限制案件那样权衡区别对待所限制的自由权的重要性与区分的目的的重要性，比如，对乙肝病毒携带者不予录用限制了这些患者的职业自由，区分的目的是保证公务员的正常履职，无论何者更重要，这仍然是在解决能否进行区别对待的问题，而不是在解决选择哪一种区别对待的问题。能否进行区别对待取决于差别的合理性，并不取决于是否限制了某个自由权，否则所有的区别对待都无法进行，因为区别对待必然是对一方有利而对另一方不利。所以，不能因为限制了自由权就不允许区别对待，对自由权的限制只会影响选择哪一种程度的区别对待（必要性审查），而不影响能否进行区别对待。

必要性审查是在多个不同对待中进行选择，而均衡性审查是对已经通过必要性审查的不同对待方式再进行最后的评估，评估其与不同之间的关系，即不同对待的幅度必须与不同的幅度相匹配：不同越大，不同对待越大；反之，不同越小，不同对待就越小。比如在“Gratz v. Bollinger案”中，密西根大学从1998年开始对申请入学者设计了一套评鉴制度，该评鉴的满分是150分，当申请者的分数超过100分时就会被自动录取。为了实行这一制度，评鉴委员会制定了很多计分标准，比如申请者是本州居民，可以得到10分；校友的后代，得到4分；一篇杰出论文，得到3分；如果个人成就、领导能力，及社区服务贡献杰出，可以得到5分；但如果申请者是少数族裔，可以得到20分。原告主张密西根大学的这种对少数族裔的优待违反平等，联邦最高法院最终认为，这种给少数族裔申请者自动加分的方式缺乏与其他非少数族裔申请者之间的综合比较，关键是即使在特定领域表现居于全国高中生顶尖地位的申请者，在密西根大学的入学评鉴政策下，顶多获得5分的加分，相较于具有特定种族身份者可以立即获得20分的优待，实在是不成比例。〔65〕参见涂予尹：《论多元文化主义下种族优惠性差别待遇的法正当性基础——以台湾原住民学生高等教育升学优待措施为中心》，元照出版有限公司2015年版，第105页。该判决中蕴含的标准是，在入学问题上，类似于少数族裔的先天差别并不如类似于学业表现的后天差别大，因此，对于先天差别的不同对待的幅度不能大于对于后天差别的不同对待的幅度。

这种在区别对待中考虑均衡性的思维在我国也有被采用。比如2022年8月，国家民委政策法规司司长张谋在回答记者“全国范围内少数民族高考加分政策都作了哪些调整”的问题时，就指出，“有的教育资源已经相对均衡的省份取消了少数民族高考加分政策；有的省份按照区域加分，区域内符合一定条件的，无论是汉族考生还是少数民族考生都有加分。另外，即便还保留有加分政策的地区，加分分值也大幅减少了。”〔66〕《国家民委回应少数民族高考加分调整：更精准惠及需帮扶的学生》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/577528966_161795?tc_tab=s_news&block=s_news&index=s_10&t=1660717927208，2022年12月8日访问。

由此，可以将宪法上平等权的分析思路总结如图1所示。

图1

五、结论

平等权经常与自由权发生竞合，因此用比例原则来分析宪法上的平等权，能够发挥不低于自由权保障程度的作用。同时也不能忽视平等权与自由权之间的冲突，所以将比例原则用于宪法平等权分析时，必须进行不同于传统自由权限制案件的内容改造，以此来适应平等权案件的需要。由于我国传统的分析宪法上平等权的思路——禁止不合理的差别，存在标准不确定，及“只解决差别、不解决对待”的问题，故本文在梳理借鉴德国平等权案件分析思路的基础上，提出将比例原则作为“禁止不合理的差别对待”的判断标准的观点。具体来说，用比例原则中的目的正当性、妥当性来分析是否存在不合理的差别，如果规范分类的目的不符合宪法的要求或者虽然区分的目的正当，但现有的区分无法实现区分的目的，就可以认为该差别不合理，从而不能进行不同对待。如果差别合理，即规范分类通过了目的正当性和妥当性的审查，再来分析进行何种不同对待。此时可以用比例原则中的必要性和均衡性来分析，即在多个不同对待中，应当选择造成损害最小的不同对待；同时，不同对待的幅度应当与不同的幅度保持均衡，从而最终确定合理的不同对待方式。上述分析思路有助于加强宪法上平等权案件的说理，切实维护人民之间的平等，落实平等的社会主义核心价值观要求。