渎职犯罪案件中追诉时效的适用

王国统

(天津市南开区人民检察院,天津 300100)

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,凡是在追诉期限内的犯罪,司法机关就应当依法追究犯罪行为人的刑事责任。追诉时效在渎职犯罪的适用上有一定的特殊性。如以危害结果为必要构成要件的渎职犯罪,如果危害结果与危害行为的发生存在时间间隔,危害结果的出现具有滞后性,以危害结果为构成要件的渎职犯罪案件往往会因危害结果未发生难以计算追诉时效。为了精准打击渎职犯罪行为,保护国家机关公务公正、合法、有效执行,就要科学运用追诉时效制度,厘定渎职犯罪因果关系和结果归属。笔者将结合渎职犯罪特点对该问题展开研究。

一、渎职犯罪案件追诉适用刑法时效存在的问题

(一)我国刑法时效制度

我国刑法规定的时效制度,包括追诉期限的计算、核准追诉制度、追诉期限的限制和追诉期限限制的例外(追诉时效的中断)等。对比1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第八十七条、第八十八条、第八十九条与1979年《刑法》第七十六条、第七十七条、第七十八条条文内容可知,两法对于追诉期限和追诉期限的计算规定是相同的,(1)追诉期限从犯罪之日起计算,犯罪行为有连续或继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。但对于“不受追诉期限限制的情形”则存在差异。1979年《刑法》规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”1997年《刑法》规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案侦查而不予立案侦查的,不受追诉期限的限制。”显然,两法对于不受追诉期限限制的前置条件规定不同。1979年《刑法》要求“采取强制措施”,其默示包含了司法机关的立案程序。1997年《刑法》将不受追诉期限限制的情形规定为：公力救济是立案侦查或受理案件后逃避侦查或审判,私力救济为追诉期限内提出控告。显然适用1997年《刑法》的追诉时效起算节点不利于行为人,需适用《刑法》第十二条的原则进行追诉时效的溯及力溯源,适用从旧兼从轻的原则。[1]

(二)司法解释对刑法追诉时效理解差异

1997年最高人民法院(以下简称“最高法”)《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(2)1997年最高法《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》和1997年最高检《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》也对此问题进行了解释规定。规定“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案侦查而不立案侦查,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的《刑法》第七十七条的规定。”对于该条款的理解存在争议。

第一,公力救济下追诉时效问题。对于1997年《刑法》施行以前的犯罪行为,公力救济模式下超过追诉期限的,适用1979年《刑法》第七十七条规定。对于此种行为即使1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内,如果同时满足“采取强制措施”和“逃避侦查或审判”,应当适用1979年《刑法》不受追诉期限的限制,可以追诉;如果满足司法机关“立案侦查”和“逃避侦查或审判”,但司法机关未采取强制措施,是适用1979年《刑法》第七十七条规定,还是适用1997年《刑法》第八十八条规定则存在争议。2019年最高法研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》答复称：具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判”情形的,适用1997年《刑法》第八十八条的规定,不受追诉期限的限制。该条适用的前提是1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行以后仍在追诉时效期限内。这样就会出现：对于1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行以后超过追诉期限的,适用1979年《刑法》第七十七条规定判断是否存在不受追诉期限限制的情形;1997年《刑法》施行以后仍在追诉时效期限内的,适用1997年《刑法》第八十八条的规定判断是否存在不受追诉期限限制的情形。

第二,私力救济下追诉时效问题。1979年《刑法》未规定私力救济下追诉时效问题,1997年刑法规定被害人在追诉期限内提出控告,司法机关应当立案而不立案,不受追诉期限的限制,其中“不受追诉期限限制”的期限应当从被害人第一次提出控告之日起至立案之日。[2]对于发生在1997年《刑法》施行以前的犯罪行为,被害人在1997年以后在追诉期限内提出控告的,司法机关应当立案而不立案的,不受追诉期限的限制,被害人在1997年以前在追诉期限内提出控告的,则必须适用1979年《刑法》第七十七条的规定,然而如果该犯罪行为的追诉时效期限跨越到1997年以后,这种情况是否必须一律从旧适用则存在争议。2014年全国人大常委会法工委《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》规定“对1997年前发生的行为,被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告,应当适用《刑法》第八十八条第二款的规定,不受追诉期限的限制。”2019年最高法研究室《关于如何理解和适用1997年《刑法》第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》答复称：具有“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的,适用1997年《刑法》第八十八条的规定,不受追诉期限的限制。

最高人民检察院(以下简称“最高检”)和最高法对司法解释追诉时效溯及力问题的理解也有着差异。最高法1997年《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》及《刑事审判参考》指导案例第3号“朱奕骥投机倒把案”,第1150号“耿三受贿案”均是适用“从旧兼从轻”原则,将“超过追诉期限”理解为仅包括在1997年《刑法》施行前已过追诉期限的情形,适用1979年《刑法》的处理规则,对于1997年《刑法》施行时未过追诉期限的,2019年最高法《关于如何理解和适用1997年《刑法》第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》更改为“从新”原则,即一律按1997年《刑法》的追诉规则。最高检2015第六批指导性案例中蔡金星、陈国辉等(抢劫)不核准追诉案(检例第23号)明确了“超过追诉期限”既包括1997年《刑法》施行前超过追诉期限的案件,又包括在1997年《刑法》施行前实施犯罪行为,在1997年刑法施行后超过诉讼期限的案件。

(三)渎职犯罪监察立案适用追诉时效的困境

职务犯罪案件在监察体制改革后分罪名由监察机关和检察机关立案调查(侦查),对于检察机关立案侦查的职务犯罪案件适用追诉时效制度并无困境,而监察机关由于立案调查活动并不具有刑事诉讼的属性,也不是刑事求刑权启动的程序,因此监察机关立案调查的职务犯罪在适用刑事追诉时效制度时存在一定困难。对于渎职犯罪而言,监察机关的立案调查与刑事诉讼的立案侦查属性并不一致,刑事诉讼活动立案侦查的启动是追诉活动的开始,监察机关的立案调查活动并不必然指向追究刑事责任,将监察机关的立案调查作为刑事追诉的起点难以逻辑自洽。因此,对于监察机关立案调查的渎职犯罪案件,从犯罪之日起算追诉时效,到何时停止计算追诉时效即追诉时效何时终了给刑事诉讼带来了实践困境,导致在刑事诉讼活动中,在渎职犯罪法定刑、追诉时效期限的起点和终点确定的前提下,选择调查终结时、提起公诉时还是审判时作为追诉时效的终止日,对行为人产生的影响是不同的。

二、渎职犯罪追诉问题需要明确的概念

(一)犯罪之日概念的厘定

渎职犯罪作为犯罪的一大类,从犯罪的表现形态上可以区分为行为犯、危险犯、结果犯,对于这三种渎职犯罪形态的犯罪之日的理解也存在差异。行为犯是行为与结果同时发生的犯罪,行为完成之日即犯罪之日;结果犯是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪,行为的完成与结果的发生对于犯罪构成均是必要,犯罪结果发生之日即是犯罪构成之日,犯罪构成之日即是犯罪之日;危险犯是行为发生了侵害法益危险的犯罪,危险犯中具体或抽象的危险并不必然等同于结果,行为与危险状态之间也不必然是零距离,因此对于危险犯的犯罪之日,需要在犯罪构成内讨论,通过案件事实、行为性质、危险状态、行为性质与危险状态的因果关系等综合判断犯罪构成之日,犯罪构成之日即是犯罪之日。无论是行为犯、结果犯还是危险犯,犯罪之日的确定都需要结合刑法关于犯罪构成的规定予以认定,犯罪构成要件全部完成之日就是犯罪成立之日,犯罪成立意味着追诉犯罪活动的开始,意味着开始起算犯罪之日。

(二)结果发生之日与结果被发现之日的明确

渎职犯罪的追诉时效是从其渎职行为发生之日算起,还是从渎职造成的危害结果被有关机关发现并纠正之日算起?正确回答上述问题,就必须明确渎职犯罪造成危害结果与渎职犯罪造成的危害结果被有关机关发现是两个含义不同的事实,是两个不同的法律关系。渎职犯罪引起的危害结果,是一种既然存在的事实,最直接的表现是对国家机关公务行为的侵害,是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,不会因为被发现或未发现而改变。渎职行为造成的危害结果被发现之日是侦查机关经过侦查积极求取的结果,其结果并不存在改变案件事实或影响犯罪构成的效果。对于渎职犯罪而言,犯罪结果发生之日才会影响追诉期限的计算,犯罪结果发现之日不产生追诉时效延长或中断的效果。

对于一个渎职行为,造成多个危害结果的渎职犯罪追诉时效起点如何确定,2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”2012两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定“有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。”可见,对于有数个危害结果的渎职犯罪,追诉时效应从最后一起危害结果发生之日起算。

(三)经济损失的认定

渎职犯罪的结果最直接的体现就是各种各样的损失,经济损失作为其中的一种,损失的判断及时间节点对于追诉时效均有影响。经济损失的出现是危害结果的达成,危害结果出现之日会影响犯罪结果发生之日的确定。2012年最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》对经济损失做了明确规定：第一,衡量经济损失必须坚持客观立场,经济损失必须是实际造成的财产损失(包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等),是一种确然、可衡量计算的财产损失。如果渎职犯罪案件所造成的是潜在危险,对于危险无法具体用财产损失衡量,一般不纳入经济损失计算内。第二,经济损失不仅包括财产的损毁、减少,还包括财产流失。第三,立案时是计算经济损失的时间界点,行为人是否自行挽回经济损失不影响经济损失的认定,在存在关联犯罪立案时,以关联犯罪立案时已经造成的财产损失认定经济损失。

某些滥用职权的行为本身并无可以直接衡量的财产或利益损失的后果,但其造成的非物质性损失后果却是严重的、具有恶劣的社会影响,例如,引发或者诱发大规模群体性事件、暴力冲突事件等严重危害社会秩序、影响社会稳定的恶劣影响。对于“造成恶劣社会影响”的渎职案件,最高法《刑事审判参考》1089号指导案例(杨德林滥用职权、受贿案)中的观点认为：认定造成恶劣社会影响,应当根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观实际,结合滥用职权行为的性质、手段等因素综合分析判断。

(四)立案侦查的理解

追诉时效制度中分歧较大的问题就是对于立案的理解不同。对比1979年《刑法》和1997年《刑法》可知,在追诉时效上对于立案的规定刑法有过立法上的更改,由先前的采取强制措施变为现在的立案侦查,然而对于立案作何理解却有分歧。有的认为立案就是“对人立案”,认为追诉时效制度是刑法谦抑性的体现,对于社会影响已趋于缓和、时效已过的犯罪行为要有包容的态度,同时犯罪嫌疑人经过较长时间社会生活的考验,其社会危险性和人身危险性指数较低。“对人立案”体现了现代立法的谦抑、包容的要求,表现出公平公正、尊重人权、注重效益的特点。有的认为立案可以是“对事立案”也可以是“对人立案”,认为在司法实践中,一般是先发现犯罪事实,后发现犯罪嫌疑人,或者在发现犯罪事实的同时发现犯罪嫌疑人,只有先对犯罪事实立案或对人和犯罪事实同时立案才符合客观规律。无论是对人立案还是对事立案都是为了解决不受追诉时效限制问题的前提。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条规定,“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当立案侦查。”对于打击犯罪而言,针对发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人均可以立案侦查。立案侦查程序的启动表明了追诉犯罪活动的开始,对于追诉时效而言,追诉期间予以立案,并不必然中断追诉时效,使之后的侦查、起诉、审判均不受追诉期间的限制,如欲适用1997年《刑法》第八十八条的规定,则需要结合该条规定进行实质审查,需要将立案活动和侦查活动一体审查,不能机械地认为只要立案即可,也不能盲目地要求立案必须针对特定的人和事,必须结合案件情况对于立案侦查后的活动进行全面理解。

(五)“逃避侦查或审判”的限缩理解

逃避行为可以分为积极的逃避行为和消极的逃避行为。积极的逃避行为表现为有意的、明显的、积极的对抗侦查或审判的行为,消极的逃避行为表现为无意的、不明显的、消极的逃避侦查或审判的行为。从文本本意理解,不管是积极的逃避行为还是消极的逃避行为均是逃避侦查。然而,刑法规定追诉时效制度的立法本意就是缩小法律后果承担的范围,因此对于“逃避侦查或审判”不能宽泛理解,其行为应当限于积极地、明显地、有意地致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为。“逃避侦查或审判”是行为人犯罪之后的行为表现,通过隐匿行程、变更信息、潜逃外地等方式有意地规避侦查或审判,其行为实施针对的对象是侦查机关的侦查活动或审判机关的审判活动。实施上述行为的主体必须是实施渎职犯罪的行为人,同时该行为人主观是出于“逃避侦查或审判”的目的或动机,客观方面表现为侦查机关已经告知不得逃跑、藏匿甚至对其采取强制措施后逃跑或藏匿。若只是行为人未主动到案,并不必然是逃避侦查或审判。

三、追诉时效在渎职犯罪案件上的适用

渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。[3]因渎职犯罪的因果关系和结果归属具有自身的特点,在因果关系的判断上需结合“原因力”作用关联性进行事实上的判断,在结果归属上要结合介入行为进行缓和的结果归属判断。结合渎职犯罪的上述特点,其犯罪样态表现不同,追诉时效在渎职犯罪不同犯罪样态上的适用也有差异。

(一)一般渎职犯罪追诉时效问题(同时犯或隔时犯)

结果的发生与行为终了之间是否存在间隔是区分同时犯和隔时犯的关键。如果渎职行为终了与危害结果发生之间没有时间上的间隔,则是渎职犯罪样态上的同时犯,如果渎职行为终了与危害结果之间发生存有时间上的间隔,则是渎职犯罪样态上的隔时犯。渎职犯罪样态下以结果发生为构成要件的同时犯和隔时犯在追诉时效制度上适用的规则相同。由于行为人实施玩忽职守行为往往与客观危害结果的最终发生之间具有较长的时间间隔,对于玩忽职守罪的追诉时效存在着是以行为人实施玩忽职守行为时起计算还是以危害结果发生时起计算的争议。2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就渎职犯罪中玩忽职守罪的追诉时效问题进行了明确：玩忽职守行为与造成的重大损失不是同时发生,造成重大损失是在玩忽职守行为后一定时间发生的,追诉时效的计算要从危害结果发生之日起计算。2012两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定：对于以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算,有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。因此,对于渎职犯罪样态中的同时犯和隔时犯而言,渎职行为所引起的危害结果出现之日,就是渎职犯罪构成之日,也是追诉时效的起算之日。

(二)特殊渎职犯罪追诉时效问题(连续犯或继续犯)

渎职行为与危害结果之间通常具有常态关联性,这种常态关联性的紧密程度因结果的发生与犯罪终了的关系不同在渎职犯罪的样态上表现不同。如果渎职行为导致的法益侵害期间,渎职行为一直在持续进行或者危害结果在持续发生,则是渎职犯罪样态下的继续犯,如果行为人连续实施数个性质相同的渎职行为,但是数个渎职犯罪均触犯相同的罪名,则是渎职犯罪样态下的连续犯。对于连续犯或者继续犯在追诉时效的适用上是一致的,均是从犯罪行为终了之日起计算。但是渎职行为样态下的继续犯和连续犯是不同的罪数问题,是单纯的一罪和包括的一罪的问题。渎职犯罪的继续犯是渎职行为从着手实行到终止前,一直处于持续状态的犯罪,针对同一对象、侵犯同一法益,因而是单纯的一罪。因其犯罪的特殊样态,渎职行为的持续性内定包含于该犯罪构成的预定范围内,即渎职犯罪的继续犯,犯罪既遂的时间与渎职行为终了时间并不一致,犯罪之日与犯罪行为终了之日存在时间间隔。例如,徇私舞弊不移交刑事案件罪系特定机关工作人员的渎职罪,该罪入罪的一般构成要件中行为人实施的对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的渎职行为在被追诉之前一直持续存在。渎职犯罪的连续犯是渎职行为人基于同一或概括的故意,连续实施性质相同的数个渎职行为,触犯同一罪名的犯罪。渎职行为虽然连续实施,且存在侵犯数个法益侵害事实,但因该行为具有概括的故意内容,能够运用刑法规定进行一罪处罚,追诉时效也从连续的数个渎职行为终了之日起计算追诉时效,目的在于防止渎职行为人逃避刑罚处罚,也有利于正确计算追诉时效。例如故意泄露国家秘密罪,如果国家机关工作人员故意违反国家秘密法的规定,数次实施泄露国家秘密的行为,对该渎职犯罪的追诉时效计算就需要从泄露国家秘密行为终了之日起计算追诉时效。

(三)再犯罪问题

刑法规定“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”如前罪是渎职犯罪,若渎职行为人在前罪的追诉期限以内又犯新罪的(当然“新罪”并不要求与前罪系同种罪名),在追诉期限的计算上,前罪追诉期限的计算要依据追诉期限计算的一般规则,即前罪从后罪犯罪之日或者犯罪行为终了之日起计算。如此考虑的出发点在于再犯人没有因为之前的犯罪行为重新回归社会,反而再次破坏法律秩序,自身并无积极认罪悔罪的态度,其本身尚未赢得法律秩序体的接纳,因此追诉时效制度在被追诉人再犯罪时进行了自我更新。同时在适用追诉时效更新制度时,如果追诉时效的更新与不受追诉时效限制的情形发生竞合,首要选择适用不受追诉时效限制的情形。

(四)不作为渎职犯罪的追诉时效起算

渎职犯罪可以通过积极作为的渎职行为完成,也可以通过消极不作为的渎职行为完成。不作为渎职犯罪是行为人应当履行职责且能够履行职责却没有履行职责要求的作为义务。例如,司法工作人员在办理刑事案件过程中,不侦查或不认真查,不抓捕犯罪嫌疑人,没有追究相关犯罪嫌疑人刑事责任等。对于这种不作为的渎职犯罪,其追诉时效应当从何时起算,有观点认为该种渎职犯罪行为处于继续状态,追诉时效应当从行为终了之日起算时间,只要其没有履行职责的行为一直在,其没有履行职责的不作为犯罪行为就在持续,等其客观失去履行职责的条件时,渎职犯罪的追诉时效才能起算。有观点认为该种渎职犯罪的追诉时效应当从符合犯罪构成要件时起算,即追诉时效从犯罪成立之日起计算。如徇私枉法的司法工作人员应当履职而没有履职,造成的危害后果就是嫌疑人没有受到刑事追诉,有渎职行为,也有危害后果,符合一般渎职犯罪的构成要件,应从犯罪之日起算时效。笔者认为,不作为行为导致危害结果处于持续状态的,其问题的实质在于行为与危害结果发生具有间隔,应适用渎职犯罪样态下隔时犯的规定,追诉时效从危害结果出现之日起计算。

(五)渎职犯罪核准追诉制度和特殊刑罚犯罪的追诉时效

核准追诉制度是适用于可能判处无期徒刑或死刑的行为人,经过二十年后必须追诉的,报请核准追诉的制度。对于渎职犯罪而言,法定最高刑为十年以上有期徒刑,受十五年追诉期限的限制,其本身从法定最高刑而言不存在核准追诉的问题。然而,监察体制改革后,大部分职务犯罪立案调查由监察机关行使,可能会存在超过追诉期限未移送司法机关追究刑事责任的情形。此种情形是否应纳入核准追诉范围值得进一步探讨。

特殊刑罚犯罪主要指的是最高刑是拘役的犯罪。对于渎职犯罪而言,有判处拘役的可能,但是不是法定最高刑是拘役,而是法定最低刑是拘役。现行《刑法》特殊刑罚的犯罪未规定对其的追诉期限,是否有纳入追诉时效制度予以追诉存在进一步研究和探讨的空间。