李嘉敏,缪 妙
(福建农林大学 公共管理与法学院,福建 福州 350028)
传统的老龄观念将老年人视作整个社会的负担和包袱,忽视老年人的潜力和社会价值。随着社会文明进步推动老龄问题往“积极老龄化”方向发展,积极老龄化指老年人充分发挥自身体能及价值,依照自身需求、能力参与社会活动以提升生活质量,并且在需要帮助之时能够得到必要的社会保障。[1]毋庸置疑,人口老龄化是社会发展的必然趋势,是今后较长一段时期内我国的基本国情,我国老龄化社会的突出特点是“未富先老”,已有12个省份处于深度老龄化阶段,即便是年轻人口流动频繁的北京也已进入中度老龄化社会[2]。第七次人口数据普查显示,在我国60岁及以上人口中,60—69岁的低龄老年人口所占比例为55.83%[3],这些低龄老年人大多具有丰富的知识、工作经验、专业技能,身体素质尚佳,十分具备发挥自身余热和价值的潜力。2020年国家提出积极老龄化战略,重视老年人力资源开发,客观视之,老年人再就业有其正当性、合理性,一方面积极地应对老龄化需要让老年人参与社会活动,谋求生存和发展,另一方面老年人可以通过再就业的方式,实现自己的社会价值、满足精神方面的追求。“老年人再就业”是指达到法定退休年龄的老年人再次实现就业,向用人单位提供劳动或劳务并获取一定的报酬。目前实务和理论上对于已经达到退休年龄再次“就业”的老年人与用人单位之间形成的关系,即到底是劳务关系还是劳动关系仍存在一定争议,但无论何种形式,其核心内涵都是已经达到退休年龄的老年人向用人单位提供劳动或劳务,两者之间形成报酬交换关系。[4]老年人再就业是积极应对老龄化问题的重要手段。本文基于实务案例进行考量,分析老年人在再就业之时所遭受的层层障碍,并试图探寻对老年人再就业权益保障的可行路径,以期对缓解我国老龄化问题有所裨益。
现实生活中,关于老年人再就业劳动争议纠纷的案例数量不胜枚举,在中国裁判文书网上设定“判决书”“民事案件”“劳动争议”“超过60周岁”关键词进行搜索,可以发现共有1200份裁判文书,案件集中发生在2013年至2022年之间,争议焦点主要体现为再就业老年人与用人单位之间到底形成劳动关系亦或是劳务关系。本文选取其中50份有效案例,再从中择取典型案件,试作一定分析。
案例一:再审申请人刘某霞、王某鹏、王某辉与被申请人昌邑市康洁环卫工程有限公司(以下简称康洁公司)劳动争议纠纷案件①。王某德生前在康洁公司处工作,刘某霞系死者王某德之妻,王某鹏和王某辉系王某德之子。刘某霞、王某鹏、王某辉向一审法院请求确认王某辉与康洁公司之间存在劳动关系,一审二审法院经审理查明认为王某德其在康洁公司从事保洁工作时已经超出法定的60周岁退休年龄,不符合确认劳动关系的条件,故不予支持诉讼请求。再审法院也认为王某德已达退休年龄,开始享受基本养老保险待遇,其与用人单位康洁公司之间不应认定为劳动关系,故不支持该三人的诉讼请求。
案例二:上诉人林某焰与被上诉人全程(福清)物业服务有限公司(以下简称全程物业公司)劳动争议纠纷案②。林某焰年满60周岁后被全程物业公司聘用,担任电工工作,林某焰请求法院确认其与全程物业公司存在劳动关系,一审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定③认为林某焰已经年满60周岁,不具备与用人单位建立劳动关系的条件,非劳动关系主体资格,应按劳务关系处理;二审法院认可一审法院判决。
对案例进行分析归纳可知,法院判决再就业老年人与用人单位之间构成劳务关系的理由如下:一、根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定,因再就业老年人已达到法定退休年龄,认定其无劳动主体资格;二、根据法释(2010)12号第七条之规定④,将再就业老年人与用人单位的关系认定为劳务关系;三、再就业老年人与用人单位之间未签订劳动合同,只能构成劳务关系。
案例一:黄某美、徐甲、徐乙与汉川市中通快递服务有限公司(以下简称汉川中通快递公司)劳动争议纠纷案⑤。黄某美系死者徐某元之妻,徐甲和徐乙系徐某元之子。徐某元在超过法定退休年龄时与汉川中通快递公司签订了劳动合同,后在汉川中通快递公司园区内突发疾病、送医抢救无效死亡,黄某美、徐甲、徐乙向法院诉求确认徐某元与汉川中通快递公司之间存在劳动关系,汉川中通快递有限公司辩称徐某元已年满60周岁而否认双方之间存在劳动关系。法院认为双方之间已签订劳动合同,合同真实有效,《劳动合同法实施条例》作出“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,是赋予劳动合同双方均享有选择的权利,而非对劳动者年龄上限作出禁止性固定,并且考虑到我国老龄化问题严重、老年人就业现象十分普遍,从保障老年人再就业权益的角度出发,故认定徐某元与汉川中通快递公司之间构成劳动关系。
案例二:再审申请人昌图福源食品有限公司(以下简称昌图公司)与被申请人陈某文、舒某良、舒某华劳动争议纠纷案⑥。陈某文系舒某之妻,舒某良和舒某华系舒某之子。舒某在昌图公司处工作时已经超过60周岁,双方没有签订用工合同,2017年舒某因工伤死亡,陈某文、舒某良、舒某华请求确认舒某与昌图公司之间存在劳动关系。一审法院认为舒某在昌图公司工作时已满60周岁,且已经享受农村社会养老保险待遇,故其与昌图公司之间不存在劳动关系;二审法院则认为舒某享受的农村社会养老保险待遇并非法释(2010)12号第七条中规定的养老保险待遇,认定舒某与昌图公司之间形成事实劳动关系;再审法院根据司法解释规定,对已达退休年龄因公伤亡的农民工,应予工伤认定,舒某虽然达到法定退休年龄但还未享受基本养老保险待遇,认定其与昌图公司之间构成劳动关系。
对案例进行分析归纳可知,法院支持构成劳动关系其理由有以下几点:一是再就业老年人未开始享受基本养老保险待遇,符合成为劳动关系主体的条件,但一般是在进行工伤认定时,才将其认定为劳动关系;二是再就业老年人与用人单位之间基于双方合意签订了劳动合同;三是再就业老年人与用人单位之间构成事实劳动关系,但是法官判决认可再就业老年人的劳动者地位,有严格的条件限制,其前提是劳动者尚未开始基本享受养老保险待遇。概而观之,这是一类融情理和法理的温度判决,而非僵硬适用法律法规。
在选取的50份有效案例中,87%的判决将再就业老年人与用人单位之间的关系认定为劳务关系,12%的判决将两者关系认定为劳动关系,0.6%的判决将两者关系认定为事实劳动关系,还有约0.4%的判决将两者关系认定为短期的雇佣关系。
通过对实务案件的检视可以得知法律法规是影响再就业老年人获得劳动者地位的最大窒碍。法官裁判易受到法释(2010)12号第七条之规定和《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定的刚性约束。绝大多数情况下,法官只能依据司法解释的规定,判定再就业老年人与用人单位之间构成劳务关系,即便再就业老年人已经与用人单位签订了劳动合同,法院也会根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定认定再就业老年人不具备签订劳动合同的主体资格,劳动合同无效。这种情形下,再就业老年人只具有一般民事主体地位,无法获得属于劳动者的法律保护。法律制度的天然约束,使得法官根据同工同酬原则而能动性地判定老年人平等就业权几乎毫无可能。诚然,法律天然具有一定的滞后性,旧有关于认定老年人再就业性质的法律规定与严峻的老龄化发展现状已经出现偏颇,亟需在原有框架内作出妥适化调整并佐以相关配套措施,以期将老龄化的沉重负担转化为人口资源的优势力量。
随着人口结构的进一步改变,国家顶层设计上也重视老龄化建设,引导、鼓励和支持老年人实现重新就业,依据社会实际需求和可能,从事劳动生产活动。然而经过对选取案例的归纳分析,可以发现鉴于法律规范的僵硬适用、社会的各种偏见,老年人在求职应聘前将因为年龄问题而遭受用人单位歧视,大大降低其被招用的可能性,在工作过程中遭受同工不同酬的不公平对待,因无法被认可与用人单位之间构成的劳动关系而脱离劳动法的保护,享受不到正常的社会保障待遇,在用人单位主张解除或终止劳动合同时无法享受经济补偿,诸如此类种种均是老年人再就业权益保障面临的现实阻碍。
1.年龄歧视问题
宪法明文规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,企业在招聘时不根据实际用人需求,直接设置不合理的年龄条件,如要求应聘者年龄不得超过60周岁,而设置此硬性规定,即便求职的老年人有能力胜任此工作,也将因年龄条件被排除在外。根据对四川省、浙江省、河南省及新疆地区的定量研究显示,年龄歧视对中国劳动者而言影响广泛、力度严重。[5]年龄歧视的本质是由于主观盲目认为老年劳动者的生产率较低,因而毫无根据地进行差别对待。[6]人们心中固有成见在年龄歧视方面尤为凸显,归根到底在于社会主流臆断老年人是需要社会特殊关照的“高龄弱者”,否认其实质能力。[7]客观而论,单纯按照年龄的数字标准来统一界定“老年人”并不精确,性别因素、职业属性、身体素质、经济状况都需要纳入到考量范围内。就宏观上看生物机能确实会随年龄增长而逐渐衰老、体力下降,但就微观而言,每个个体的身体状况并不因年龄一致而完全等同,如有些人年过70岁却仍精神抖擞、步伐康健,而60岁的人却可能身体孱弱、精神欠佳,一概而论与纷繁复杂的社会现状难以契合。当前明显趋势是老年人再就业困难和企业招工艰难并存而生的结构性矛盾日益扩大。事实上,该盲目歧视无论对于用人单位抑或劳动者而言均是百害而无一利。一方面,对于用人单位而言,设置该年龄歧视条件,将会大幅度缩窄求职者的范围,不利于他们招聘到适合该岗位的候选人,在现今招聘难、招聘周期长的情况下,无疑是自设藩篱。另一方面,对于老龄劳动者而言,老年人再就业本是其更好地发挥自身“余热”的方式,谋求生存和发展,若因年龄歧视障碍,不但违背了平等就业基本原则,极大降低老年人再就业的可能性,而且也将使宝贵人力资源被浪费,老年人试图通过继续劳动实现自我养老几乎毫无可能,将会衍生出老年贫困等一系列问题。
2.同工不同酬现象
《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行“同工同酬”。同工同酬是指专业技能和工作熟练程度相同的劳动者在从事同种岗位时,不因年龄、性别、民族、肤色、残疾、地域等因素而被差别对待,只要能用不同方式提供同等的工作量,用人单位则提供相同的劳动报酬。实务案例中,用人单位常因老年人“年龄偏高”或“已达退休年龄”等传统认知而与其签订劳务合同,进而通过“抵扣社保”“再就业闲散人员”等理由克减其合理待遇,明显违背同工同酬原则。由是观之,同工不同酬是阻碍老年人平等就业的社会又一重阻碍。具体而言:首先,同工不同酬将会挫伤老年人再就业的积极性,在现今低结婚率、低生育率,人口红利逐渐降低的时代,不利于开发老年人力资源,充分利用老年人力资源;其次,同工不同酬致使老年人通过再就业来获得一定报酬实现“自我养老”的可能性降低,畸形的获得性差异将降低老年人的经济收入,内卷化时代年轻人压力巨大,少子化家庭结构使得年轻人身上肩负的赡养老人压力倍增,原本老年人再就业能够减轻年轻人的扶养负担,而同工不同酬现象则阻碍了这一美好愿景的实现。诚如哈耶克所言:“每个人都应得到其应获得的东西,这是一般人心智所能设想到的最为清晰且有力的正义理想之表现形式。”[8]若对于老年人实行同工不同酬,同一岗位上,老年人付出相同的劳动量却不能得到相同的报酬,不仅有违劳动法的规定,亦无公平正义可言。
1.劳动法律体系适用缺位
其一,缺乏劳动法的保护。用人单位与员工之间形成的劳动关系,属于一种受到劳动法保护和约束的特殊社会关系,适用《劳动法》及《劳动合同法》的规制。劳动法的主要调整对象是劳动关系。众所周知,用人单位和劳动者之间力量悬殊、地位不平等,劳动者通常属于弱势一方。国家基于落实弱势群体保障,达到实质平等、平衡劳资各方利益的法律目标,以强行法的方式来规定用人单位必须履行的义务。最基本的包括最低工资标准、入职必须购买社会保险、最高工作时长限制规定等。而劳务关系则属于民事关系的一种,仅受到民事领域法律规范的调整和保护,遵循意思自治这一基本原则。皮之不存,毛将焉附?当否认再就业老年人与用人单位之间的劳动关系时,老年人自身微弱力量难以与企业抗衡,法律上的保护空白使得其正当权益更加难以获得保障。例如,若劳动者与用人单位之间业已签订劳动合同,两者即构成劳动关系,那么依据《劳动法》的规定,用人单位必须为劳动者购买“五险一金”,并且采取相应的劳动保护、职业危害防护等劳动保障措施。而在劳务关系中,法律中并未强制规定用人单位须为劳动者提供上述社会保障待遇,劳动者依合同约定只能获得相应的劳动报酬,难以获得工资之外的其余保障措施和福利待遇,而老年人身体素质普遍比非老年人要弱,更少的保障明显不利于再就业老年人的权益。
其二,在合同解除或终止时老年人无法获取正常经济补偿。用人单位与劳动者之间形成劳动关系,根据《劳动合同法》第四十六条之规定,劳动者在被迫解除合同时可以获得相应的经济补偿。但是在劳务关系中,用人单位与再就业老年人终止聘用协议时,法律无上述强制规定,用人单位无须支付再就业老年人相关经济补偿。再就业老年人本就处在经济来源少、收入低,年龄增长又导致健康支出增加的艰难处境,整体经济状况比一般劳动者更差。[9]用人单位因自身原因与再就业老年人解除劳务合同时,再就业老年人甚至不能获得相应的经济补偿,使其更容易陷入困顿窘境。
2.相关法规框架保护笼统乏力
在选取案例的法院裁判的法律适用中可以发现,目前我国宪法、民法典、老年人权益保障法、就业促进法等相关法律规定中均关涉老年就业权。这些法律共同构成了老年人就业权益保障的基本框架特征:其一,确定了老年人的劳动权利,可以自主择业就业;其二,确定了禁止歧视基本原则;其三,赋予公民“老有所为”、参与社会发展的权利等。表面上看该框架比较全面地涵盖了关于老年人就业的诸多保障,但在深层次下却折射出老年群体就业在实践中的捉襟见肘、无力之处。[10]首先,笼统的原则性法律规定无法在具体实务裁判中直接适用,具体细化的落地措施仍待制定,在操作层面上仍然缺乏相对应的救济途径,权利的实施也依赖于救济的保驾护航,否则只是空中阁楼。其次,对于老年人的帮扶还仅停留在呐喊“口号”的层面,特殊就业群体中并未涵括老年人群,劳动力市场有恃无恐地排斥、歧视老年就业人员。最后,概括列举就业歧视的种类中,虽已纳入民族、性别、种族、宗教信仰等,但忽视了现今人口结构的发展,仍将年龄因素排除在外,而正如上文所述,年龄歧视在老年就业市场中普遍存在。概言之,老年人就业的法律层面保护并不坚牢,迫切需要针对现存困境而作出适度调整。
年龄歧视问题由来已久,最早在1969年由精神医师Robert Butler提出该概念。“年龄歧视”指人们对部分群体产生的基于年龄的偏见和歧视,将他们看成“他者”的现象。正如前文分析所述,年龄歧视是阻碍老年人再就业的一大因素。为有效应对人口老龄化问题,充分利用老年人力资源,缓解社会养老压力,破除年龄歧视迫不容缓。《宪法》明文规定“ 中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。暂且抛开求职者的个人技能、工作经验等因素不谈,仅因年龄因素而差别化对待劳动者,违反公平竞争和同工同酬原则,有违劳动法所确立的实质正义价值。[11]因为立法空白、制度性歧视的存在、社会认知偏差等原因导致就业年龄歧视现象十分普遍,侵犯了受歧视群体的平等就业权。[12]用人单位在招聘时随意设定年龄限制条件的做法,在一定程度上侵犯了老年人的生存权、平等就业权,会加剧社会矛盾。目前,相关的劳动法律、就业促进法律条款中基本没有涉及到禁止年龄歧视的具体规定。如《劳动法》第十二条规定禁止了对民族、种族、性别、宗教信仰的歧视,《就业促进法》第三条之第二款规定了反对对民族、种族、性别、宗教信仰等歧视,但都缺乏对年龄歧视的规定。在短期内,老龄化问题对社会影响还不明显,尚且可以运用法律上的扩大解释方法来对年龄歧视现象进行规制,但从长期来看,老龄化问题加剧将会倒逼年龄歧视问题的立法规制,所以为了有效应对此问题,避免“措手不及”,亟需在劳动法体系中加入对年龄歧视禁止形态的规定。
首先,应该坚持同工同酬原则。同工同酬具有双重法律性质,它既是规范用人单位与劳动者之间报酬关系的法律准则,也是衡量劳动相互之间报酬分配合理性的法律准据。[13]针对同一用人单位、同一岗位,劳动者付出同样的劳动理应得到同样的报酬,若仅因年龄因素而遭受不公平的对待,背离同工同酬原则,显然不尽合理。公正是施政的目的,坚持同工同酬原则,体现着现代劳动立法维护公平、反对歧视之价值理念。其次,应当对再就业老年人适用最高时间限制。劳动法规定了用人单位每天、每周能够支配劳动者工作的最长时长,而对于老年人来说,自然生物的生长规律导致其在衰老期身体机能和心理素质普遍弱于其他适龄劳动者,对于他们而言应该适用更加严格的工作时间限制,以免过度劳作损害身体健康。建议对于老年人按照每隔五岁的年龄幅度细化区分,结合所在行业、岗位的特点,分别规定与之相对应的最长工作时限。最后,应当赋予再就业老年人经济补偿权。用人单位因为自身原因解除与再就业老年人之间的合同时,劳动者享有经济补偿权。为了避免用人单位滥用优势地位随意解除与再就业老年人的合同,稳定劳资关系,构建和谐融洽的雇佣关系,应当保证其享有经济补偿权,以便更好地维护自己的权益,也能够尽量避免老年人陷入失业无助的艰难境地。
在劳动权益保护方面,我国面临着一刀切与分层保护之间的平衡问题。[14]随着时代变迁、互联网的蓬勃发展,新业态和平台经济应运而生且不断繁荣兴盛,学术界提倡对这些非标准劳动关系领域的劳动者采取分层保护。老年人再就业类似于此种有争议的非标准劳动关系,比如网络主播与直播平台的关系、外卖平台与骑手之间的关系等,尚缺乏完善的劳动法律保护规定。脉冲式立法过于激进,可以借鉴分层保护理念,用以调整再就业老年人的权益保障困境。分层保护理念认为将整个劳动者群体不加区分地进行保护并不理想,应当以社会法理论为基础,将劳动者分层加以区分,对不同层次予以差异性保护。[15]在劳动基准上对于再就业老年人的分层保护体现为:首先,在某些方面享有与适龄劳动者同等权利,如在工作时长、休息休假、劳动防护措施等方面,这些属于硬性劳动基准。其次,需要客观正视老年人的产出价值与适龄劳动者相比确实存在一定差距,考量到用人单位的招用成本,可以允许企业在薪酬待遇方面存在老年人与适龄劳动者之间的合理差别,如可以在一定幅度内适当下调所属地区再就业老年人的最低工资标准。最后,遵循生物生长自然规律,老年人身体素质逐年下降是必然趋势,应当加以限制有关延长劳动时长、从事高强度体力劳动等严重损害劳动者身体机能的事项,以维护老年人身体健康。
此外,还应努力在老年人合法权益与企业生产运营成本之间取得平衡。一方面为了保护再就业老年人的合法权益;另一方面也应适当减轻用人单位所承担的社会保险负担,避免挫伤其雇佣老年人的积极性,毕竟企业的生产经营活动亦符合经济学中的“理性人”特性,即投入始终是为了获得一定的回报。基于此,可以尝试在原有基础之上对再就业老年人调整适用社会保险待遇。[16]具体而言:首先,就养老保险而言,若再就业老年人已经开始领取退休金、享受养老保险待遇,则用人单位不需再为其购买养老保险;若再就业老年人累计尚未购买满十五年的养老保险,暂未享受养老保险待遇,则用人单位需要为其购买养老保险,保证其应有的权益。其次,针对医疗保险而言,再就业老年人身体状况一般不如适龄劳动者,建议为其继续购买医疗保险。复次,针对失业和生育保险,因为老年人再就业属于发挥其“余热”,赚取额外的生活费,其生存压力没有适龄劳动者那么大,有晚辈的赡养及自身的养老金支持,失业对其影响不大,所以为减轻用人单位负担,没有必要为其购买失业保险。生育保险一般是针对育龄劳动者而言用处较大,有其存在的必要性,而老年人基本已经都生儿育女,且不乏有儿孙满堂者,所以对其而言生育保险的购买实无必要。最后,针对工伤保险,不管是老年就业者还是适龄劳动者,其在工作中遇到突发事件和意外的可能性都是一样的,为了保护他们的权益,应当继续为老年就业者购买工伤保险。
为响应国家积极老龄化战略要求,积极开发老年人力资源,政府方面应该采取措施,助力老年人实现再就业。首先,政府在财政方面可以对聘用再就业老年人的企业给予一定的补助和税费方面的优惠。如在社会保险补助方面,对于雇佣老年人的企业可以免予其本应为老年再就业者购买的社会保险部分中应由企业承担的那部分费用,这样能够激发用人单位雇佣老年就业者的动力。在税收优惠方面,可以适当减免雇佣老年就业者企业的应缴税额,鼓励其多招用老年就业者。其次,政府部门可以设立再就业机构,为老年人再就业拓宽渠道。一方面,再就业机构可以提供培训,给那些没有“一技之长”的老年人提供全方位的就业培训,增强自身技能,以便其求职成功。另一方面,针对那些技能熟练的老年人,可以成立银发服务就业中心,对60周岁以上有意愿继续工作且身体健康的老年人进行建档登记,根据他们的工作经验、需求等建立简历信息库,并定期与用人单位联络举办“银发招聘会”,以便更好地为老年人提供匹配适合工作。最后,政府还可以提供免费的法律政策咨询服务,为再就业老年人提供入职前、入职后、离职阶段等方面的法律咨询,及时为权益受损的老年人提供法律援助服务。
随着我国生育率、出生率持续低迷,人口负增长趋势明显,现阶段,老龄化问题的严峻性已经引起我国的重视,为应对人口老龄化对整个社会的冲击与深刻影响,国家出台制定了积极老龄化战略。此种背景下,实现老年人再就业、保障老年人就业权益是积极应对老龄化的重要举措。本文基于社会现实考量,以司法裁判文书为研究对象,阐述了实务中的争议焦点及现实困境。为了促进老年人再就业,让老年人群自由而有尊严的生活,应当聚焦于构建破除就业年龄歧视、保障老年人再就业的正常待遇、在劳动基准下的分类调整及政府赋能助力老年人再就业等多维度保障措施,砌筑践行积极老龄化战略的坚实基础,妥善化解人口老龄化严重所引发的社会危机,引领社会持续正向发展。
注释:
①参见山东省高级人民法院(2019)鲁民再619号民事判决书。
②参见福建省福州市中级人民法院(2021)闽01民终9171号号民事判决。
③《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”
④法释(2010)12号第七条规定:“用人单位与其已经招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的员工发生用工争议,向法院提起诉讼的,法院应当按照劳务关系处理。”
⑤参见湖北省汉川市人民法院(2021)鄂0984民初3362号民事判决书。
⑥参见辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民再14号民事判决书。