雇员利用职务之便获取个体工商户财产的定性探讨

方文喜

广东文涵律师事务所，广东 普宁 515300

一、职务侵占罪概述

（一）犯罪对象

基于法律的阐述，“本单位财物”即为侵占的目标，也就是犯罪对象。其中“财物”同时包含了有形财物及无形财物。

（二）犯罪的主体

基于法律的阐述，“公司”人员、“企业”人员、“其他单位”人员均可成为该罪的犯罪主体。

（三）犯罪的客观事实

就犯罪行为的客观事实而言，其是指行为人的确利用了自己职务上的便利，把本不属于自己的单位财物强行据为己有，而且其所占有财物的数额还较大。

（四）行为人的主观态度

就主观态度而言，犯罪行为人是直接、故意地采取了对财物的占有行动。其主观上清楚知道财物的所有人是“本单位”，但为了满足自己“占为己有”的目的，不惜采取非法行动。当然，部分行为人也存在法律盲区，对自己侵占本单位财物行为的非法性质、危害程度认知性不足且抱有侥幸态度。

二、个体工商户雇员与职务侵占罪之间的关系

（一）雇员与职务侵占罪所规定主体间的关系

经过上述对“职务侵占罪”犯罪主体的梳理得知，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百七十一条规定中所阐述的“公司、企业或其他单位”实际上与个体工商户有着天然的区别。“公司”“企业”显然与个体工商户有本质上的不同；而“其他单位”，在一般情况下则是指代除公司、企业之外的，一些并非国有性质的经济组织、社会团体，诸如民办的组织单位、集体性质的事业单位或者各类型团体等，这与个体餐饮、小型商超等个体工商户是截然不同的。而且，我国最高人民法院1999 年6 月印发的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条和《刑法》第三十条也都清楚地指出了“单位”所含的对象：所谓公司、企业、事业单位，指代的是集体或国有类型的全部的公司、企业、事业单位，同时也指代那些依法设立的以合作、合资形式经营的企业，以及私营、独资等类型（具有法人资格）的公司、企业、事业单位。其中并无“个体工商户”字样。《刑法》及相关司法解释至今没有把个体工商户明确为单位［1］。也就是说，“其他单位”在没有被法律明确指出包含个体工商户的情况下，个体工商户雇员即使行职务之便，进行了不当的财物占有，也不能被确切地认定为是职务侵占罪的主体。

（二）对个体工商户所属组织的理解

在我国，管理个体工商户要依循的是《个体工商户条例》。据其第二条规定的内容可知，一些自身具备了足够的经营能力的公民，可以主动在工商行政管理部门进行登记，继而按照既定程序，开始从事工商业务经营并且营利。此类公民就会成为个体工商户。其参考自身的能力、经营目标，可以采取家庭经营的形式，也可以进行独立的个人经营。由此可见，个体工商户并不像公司、企业那样有健全的组织、人事结构等，它更多是基于工商业务的开展而对公民个人或其家庭赋予的一个代称。而且，个体工商户财产也不能界定为是一个组织或单位的财产，其所有者应当是经营者个人或其家庭。个体工商户和企业一样可以作为用人单位招用劳动者，但个体工商户普遍存在规模小、缺乏法律意识以及规章制度不健全等问题，导致越来越多的雇员侵占个体工商户财物的案件发生［2］。

三、案例分析

（一）案情叙述

被告人陈某潮于2021 年2 月份起，在广东省普宁市流沙北街道某中心C 栋1205 号（被害人张某燕所经营化妆品销售铺面）担任业务员。自2021 年6 月份开始，陈某潮以产品销售价或低于产品销售价的价格与客户达成交易，后秘密使用本人及其朋友张某的微信收款码、支付宝收款码来替换该铺面指定的收款账户，从而不断收取来自客户的货款。而为让公司向部分客户发货，被告人陈某潮还使用了“微商截图王”软件来伪造客户的付款凭证，并发给财务核对及安排发货，后又向剩余的其他客户编造各种理由推延交货时间，直至2021 年11 月16 日被张某燕发现。在被告人被被害人发现后，向被害人出具了48397 元的欠条（系铺面财务统计的数额），表示要归还。

经普宁市本地会计师事务所鉴证：陈某潮于2021 年6 月至2021 年11 月收到客户货款共101073元，期间以自己或朋友的微信、支付宝向受害人转回货款21402 元。

另查明，被告人陈某潮于2022 年4 月23 日17 时40 分到金安派出所主动投案。

（二）案件主要问题

该案件中，陈某潮是张某燕化妆品铺面的雇员，并且其“利用职务之便”，私自替换了个体工商户的收款账户（微信、支付宝二维码），实现了对个体工商户财产的非法占有。其中需要厘清的主要问题就是，陈某潮的罪名如何定性。如果依循本文关于“个体工商户雇员与职务侵占罪之间的关系”的有关分析，雇员并非准确意义上的职务侵占罪主体，且张某燕的化妆品铺面也属于是个体工商户性质，那么雇员陈某潮就构不成职务侵占罪。由此，普宁市人民法院在接下来的判决中，可能判决陈某潮犯有盗窃罪。

（三）案件裁判依据

其一，本案是以盗窃罪起诉，且检察院认为，被告人陈某潮盗窃他人财物，数额巨大（使被害人张某燕经营的铺面实际受损金额达到79671 元），其行为实际触犯了《刑法》第二百六十四条之规定，而且在普宁市会计师事务所见证以及其个人的自首供述下，犯罪事实清楚，各项证据确实、充分，最终应以盗窃罪追究其刑事责任。

其二，现行的职务侵占罪乃至挪用资金罪的主体要求中，并未曾把个体工商户列入，因而，司法实践中，当有雇员进行了对个体工商户的资金侵占、挪用时，其相关责任不易追究。在我国《刑法》第二百七十一条所明确的内容中，对职务侵占罪的表述相对清晰。其中，犯罪行为人所属的单位应当是公司、企业、其他单位几种性质，并且要满足“利用职务之便”、行为人非法占有单位财物、占有的数额较大等条件。而本案中，被告人陈某潮是化妆品商铺的业务员（雇员），非法占有了张某燕的货款，属于数额较大的一种犯罪。但陈某潮是否被认定为是职务侵占罪的主体，主要还要结合该化妆品商铺的性质来分析。即，该商铺是否在法律所指的“公司”“企业”“其他单位”所属的范畴内。审理的法院认为，一般意义上所谓公司或企业，是基于它的法人的营利目的所依法成立的经济组织。这些经济组织可以从事多元化的业务或服务活动，例如进行各种商品的生产、营销，或者开展面向某一服务人群的社会服务活动等。案件中的化妆品商铺是以个体工商户为属性的。所以，普宁市法院最终可能对其以盗窃罪进行判处。

（四）案件思考

司法实践中个体工商户雇员侵害雇主财产型犯罪的罪名主要集中在职务侵占罪、盗窃罪和侵占罪［3］。实践中，个体工商户基于《中华人民共和国民法典》的规定，应当被认为是个人投资经营性质的，依托于投资人财产来承担责任的一种相对特殊的民事主体。原因如下：第一，个体工商户不能等同于企业；第二，个体工商户并非法律视域下的法人、单位，其投资和经营中的主要角色是个人或家庭。这样一来，原则上，个体工商户的雇员即使形式上实施了“利用职务之便侵占财物”的行为，但其也不应当被判定为职务侵占罪。

排除职务侵占罪之后，本案中，雇员陈某潮给张某艳造成巨大损失，资金侵占数额较大，但同时也有自首行为，以及主动归还了部分货款（事情被发现后，陈某潮表明自己想要先挪用资金，而后会如数归还，并非想要侵占；陈某潮已主动转还一部分钱款，后又主动写下欠条），所以，陈某潮的律师在辩护过程中，以被告人没有非法占有张某艳财产的目的为由，认为其不构成盗窃罪，而仅存在对张某艳资金的挪用，所以应当最终判决为挪用资金罪，且视其自首情节、主动归还情节，在量刑上应从轻考量。

面对有争议的判决和量刑问题，各地法院一般会视具体的情况来认定雇员行为的性质，继而采取不同的判法。但是，既然存在争议，就容易使相应的司法实践难以顺利推进，其也反映了我国法律建设上的不足，例如，在职务侵占罪、挪用资金罪主体范围的界定方面，应当做出调整。鉴于此，本文作了如下关于雇员侵占个体工商户财产的法律责任追究建议。

一方面，相关案件审理中，要对雇员行为进行“侵占”与“职务侵占”之间的区分［4］。这需要法院查明案件所涉及的财产被侵害主体究竟是个体工商户，还是“职务侵占罪”视域下的公司、企业、其他单位。像案例中的化妆品商铺，其经营性质、规模上都属于个体工商户，那么其雇员一旦出现非法占有财物的情况，就要考虑是否以侵占罪来定性。这时，参考《刑法》对“侵占罪”的规定，已经成为被告人的雇员要被进行严肃的法律责任追究，即，“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”

另一方面，相关案件审理中，要对雇员行为进行“盗窃”与“侵占”之间的区分。盗窃财物的行为无疑是非常隐秘的［5］，在雇员行使自己的职务时，同样有机会实施。但是其秘密地盗窃财物，是完全有别于侵占财物的。这要看雇员与个体工商户雇主间是怎样的关系。如果二者存在临时的代管财物的关系，例如代管钱款、运送（代管）货物等，那么雇员在占有钱款或货物时，其行为就要归类为“侵占”，而不是“盗窃”。而如果雇员在岗工作过程中，基于自己的职务便利，秘密获得本应属于雇主的钱款、货物等，其行为就要归类为“盗窃”。

此外，相关案件审理中，所依据的法律规定应当因时而进。我国法律的建设始终是动态的，要结合社会经济环境的变化、司法实践的复杂程度等，来进行对现行法律法规的调整、补充、修改。从具体的有争议的案例中可以得出，从立法角度上，我国有必要通过修改现行法律，将有雇佣工人的个体工商户的雇员明确纳入职务侵占罪或挪用资金罪的主体范围中，从而直接地减少司法实践中的相关争议问题，使个体工商户雇员挪用资金、侵占等难于定性的问题迎刃而解，并且也不会出现罪行与法律依据不相适应的情况。例如，本案中陈某潮秘密将商铺收款二维码换为本人及其朋友的收款二维码的行为，属于盗窃之举，也有侵占、挪用之嫌。其在行为定性中，就产生了究竟是认定为职务侵占罪、侵占罪，还是盗窃罪、资金挪用罪的争议。其基于隐秘的、不当的手段获取张某燕的盈利收入，数额较大；但同时又始终强调是暂时挪用、用工资偿还，并且有自首和主动转还部分资金的行为。这就为法院对其犯罪行为的定性保留了较大空间。而实际上，通过立法建设、立法完善，使相应情况的犯罪主体、罪行之间形成更加明确的对应关系，才更加有利于司法公正。

综上所述，基于个体工商户的实际经营与发展，在现实的财物侵占案件中，雇员与其雇主之间的关系会越加复杂。案件审理中，犯罪行为定性方面，法院既需要厘清雇员犯罪行为发生的全过程，又需要明晰犯罪行为的对象、主体，查清其雇主属于公司、企业、其他单位范畴，还是属于普通的个体工商户；同时还要找出雇员犯罪时与雇主之间是什么关系，继而界定其行为性质是属于盗窃，或是侵占、挪用。此外，鉴于法律的因时而进的发展，其未来或将对财物数额侵占巨大的雇员行为进行更加严厉的惩处，例如，通过扩大职务侵占罪、资金挪用罪等主体的释义范围来提升法律的惩戒效应，将个体工商户雇员非法侵占财物行为中，造成后果和情节较为恶劣的，归类为职务侵占罪，一些潜在的犯罪分子都将因此受到更大的震慑，从而规范自身行为，减少犯罪。