医疗损害鉴定之风险及其防范*

曹甲甲 张志湘 朱少华 张阳

医疗损害鉴定是对医疗机构诊疗、护理行为进行审查，按照医疗卫生行政法规、部门规章、诊疗护理规范及常规，判定诊疗行为有无过错、医疗过错与损害后果之间有无因果关系及若有关系其原因力大小的鉴定。[1]医疗损害鉴定所涉及的常见科室有急诊科、心内科、妇产科、儿科、普外科等病情进展迅速、死亡率高的临床科室。

近几年来，随着医疗损害案件的骤升，法院委托鉴定数量明显增加；而作为医疗损害鉴定人员，与患者、医方、临床专家以及法院工作人员接触较多，只有在整体上对案件的把握更具体、更详尽，才能更好地将鉴定意见书写得更为精准，进而解决庭审中的专业性问题。司法鉴定过程也是与当事方沟通、审查各种材料的过程。医疗损害鉴定所涉及的人员，主要有委托方（法院、医调委、医患双方及其代理人等）、司法鉴定人员（医疗损害鉴定团队）、同行专家（临床专家）等；所涉及的材料，主要有纸质材料（诉状、陈述材料、质证笔录、病史资料等）、电子材料（电子影像材料，诊疗相关的视频资料）等；所涉及的鉴定方法，目前尚无国家或行业专门的技术标准，司法鉴定活动中可以参考临床技术规范、临床指南、诊疗常规、医学教科书等，征求同行临床专家评议意见，结合司法鉴定实践经验等予以评判。

医疗损害鉴定之风险可能产生于鉴定过程中的任何一个环节，如案件评审、鉴定听证会的组织召开、鉴定意见书形成等各个阶段。[2]在司法鉴定过程前后，应有意识地进行风险防范，针对相关方所提出的各种异议，进行科学有效的沟通答复，以避免矛盾升级，提高司法鉴定行业公信力。

一、鉴定之风险可能产生于全过程的各个阶段

（一）案件评审阶段的可能风险

收到委托方送鉴的鉴定材料后，鉴定机构首先要对材料进行全面评审，对案件进行整体把握，以考量鉴定能否直接受理、附条件受理、不能受理，以及案件的鉴定难易程度、案件性质、社会背景及影响力等。评审环节要考虑方方面面，尽可能地评估鉴定过程、进展中可能出现的复杂情形，比如可能出现不能继续鉴定的，需要中止、终止鉴定的等各类情形，以提前预估风险并作好防范预案。案件评审是司法鉴定中至关重要的环节，如果评审不能把好关，将会给后续鉴定工作造成很大困难。

1.符合受理条件的案件之可能风险。

（1）鉴定时限是否足够。符合受理条件的案件，应考虑本机构的案件处理速度。若案件较多，且案件的复杂程度较大，案件受理、鉴定过程较长，可能会因鉴定超时限而引起相关的投诉。

（2）鉴定费用是否明细或达成协议。根据当地物价局关于司法鉴定管理办法的规定，书面通知委托方委托事项需要交纳的鉴定费，如没有注明明细或达成协议收费并说明理由，也可能会引起针对鉴定费提出的异议。

（3）是否对一般风险作了告知。鉴定活动和诊疗活动相似，鉴定中的风险告知是医疗损害鉴定中非常重要的环节，因为医患双方在鉴定过程中均存在鉴定意见不利于自己的风险。一般来说，申请方往往为患方，以期通过医疗损害鉴定达到医方赔偿的目的；若最终的鉴定意见没有达到委托反的预期，则很大可能引发委托方和鉴定机构的矛盾。

2.附条件受理的案件之可能风险。

（1）委托事项是否明确而规范。医疗损害鉴定的委托事项应表述为“医方对患者的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，其过错行为与患者损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”。对于委托方提出的各种不合适、不规范的委托内容，如未通知更改即受理，则事后所出具的鉴定意见和委托事项不能一一应对，就会造成申请方的异议。

（2）对死亡原因是否有判断。对于没有进行尸检的案件，如果不能推断死因，则直接不予受理。如果能通过送检材料进行死因推断，需要委托方提供书面的同意“依据现有材料推断死因”的材料，因对死因有异议而对鉴定意见提出异议的也常有发生。

（3）鉴定材料是否可靠、完整。对于所有送鉴材料，原则上视为已经法院质证或医患双方同意作为鉴定材料。如案件中陈述材料或笔录中有对病史材料等存在争议的表述，鉴定机构若没有进一步确认而当作鉴定材料使用后，则可能在鉴定意见发出后会引起针对“鉴定材料”的异议。

3.不予受理的案件之可能风险。

案件评审中，对于不符合受理条件的案件，如鉴定材料不真实、不完整，鉴定内容超出本机构技术条件或鉴定能力，以及其他不符合法律、法规、规章规定的情形，依据《司法鉴定程序通则》等相关规定，书面告知理由，作不予受理处理。不予受理的案件，若做不好解释沟通工作，也会因增加诉讼时间等引起相关方的异议。

（二）鉴定听证会的组织、召开阶段的可能风险

鉴定听证会是医疗损害鉴定中比较重要且较为复杂的环节。[3]组织医患双方、委托方（如法院）、临床专家参加听证会，需要协调、沟通的各方人员较多，涉及鉴定人员与医患方、鉴定人员与临床专家、临床专家与医患双方等，故需要深度审查材料，会前充分准备。

1.送检材料是否充分审查，是否制作有阅卷笔录。

提炼案件争议点，总结需要通过鉴定听证会解决的关键问题，查阅相关技术规范、临床指南等，对案件充分研究分析；否则可能会乱无头绪致鉴定不畅。

2.分析研究案件中所涉及的主要临床二级学科，选择合适的临床专家。

临床专家库里的专家须认真对待司法鉴定工作，熟悉鉴定听证会流程，掌握提问方式和技巧，若方式、方法不当会造成当事方的对立情绪。提问过程中充分了解诊疗细节即可，不宜当面发表个人看法，否则会给患方造成理解的片面性；不在提问过程中对患者有过多治疗以外的个人判断，而应以材料为基础，以鉴定事项为中心，围绕诊疗规范等要求的关键点对诊疗细节作深入了解。鉴定人员在提问环节注意把握现场所可能出现的冲突情况，保持鉴定听证会的有效、有序进行。临床专家讨论环节中，鉴定人员应从法医角度，运用司法鉴定思维，参与专家讨论，针对焦点问题有全面的专业医学评判，以尽可能减少意见偏离而形成汇总意见，最后借助专家意见完善鉴定意见。

3.特殊告知是否充分。

鉴定听证会是当事人参与鉴定的主要过程，双方行使权利义务，会上听取双方的意见，体现公正，减少当事人对鉴定程序的争议，也是鉴定风险提示制度的重要组成部分。告知双方鉴定听证会实施临床专家同行评议的意义，充分介绍鉴定听证会流程要点，鉴定人员及临床专家介绍，严格实施回避制度，并告知鉴定意见书签名及发放形式，以及后期可能对鉴定意见产生异议的合理、合法处理途径，正确理解鉴定程序，避免盲目不切实际的对鉴定意见的幻想。[4]做到鉴定流程透明化，鉴定信息对称，尽到告知义务，双方享有知情权，做到权利义务对等，提高双方对鉴定机构、鉴定人的信任度。[5]

（三）鉴定意见形成阶段的可能风险

医疗损害鉴定前期所有的鉴定工作最后都要落实在鉴定意见书上，所以鉴定意见书的书写、内容质量非常重要，分析有理、有据、有条理，鉴定意见应清晰明了、避免歧义。

1.分析是否全面充分、有理有据措词是否准确、达意。

医疗损害鉴定目前尚无国家或行业出台的技术标准，但也不是无依据可循，鉴定活动中可参考相关专业的诊疗常规、技术规范、临床指南、教科书等，在有理论支撑的情况下，作整体分析，鉴定意见中措辞表达均需仔细斟酌考量，词不达意会给质证过程带来困扰。

2.对专家汇总意见的讨论是否充分、采纳是否有理。

鉴定分析过程中，合理利用临床专家意见，鉴于听证会时医患双方的充分阐述，结合专家意见的形成过程，承办该案件的所有鉴定人均参与对专家汇总意见采纳的讨论，采纳或部分采纳均需有充分的理由，发挥鉴定人员的主观能动性，展现鉴定人员的实践经验。

二、各相关方提出异议的形式

鉴定异议一般来自于法院和当事人，鉴定意见书出具后，往往都会有一方不满意，有的案件甚至双方都不满意。一般鉴定意见不利的一方会提出各种形式的异议，以期启动重新鉴定，异议的形式一般体现在程序、内容以及鉴定意见等方面，比如对鉴定人员的资质、组织、程序等方面的合法性提出质疑。因技术水平差异而导致鉴定意见不同，重复性差，当事方还可能引入专家辅助人对鉴定意见的科学性、真实性提出质疑。

（一）对程序方面提出异议

程序问题，一般会提“鉴定人员资质不符、鉴定人员或临床专家没有执行回避制度”。针对这类问题，可以通过鉴定报告附鉴定人员资质，听证会时介绍鉴定人员身份，告知鉴定人员姓名，按照《司法鉴定程序通则》《医疗损害鉴定管理办法》等规定的要求进行鉴定，严格执行鉴定人、临床专家回避制度，鉴定过程同步录音、录像保存，以便将来查证，规避鉴定风险。

关于风险告知，鉴定人员案件初审后，对鉴定意见有初步判断，可告知相关方可能存在鉴定意见不利的风险。充分告知后可以降低当事人的心理预期，减少不必要的诉讼、重复鉴定，减少鉴定时间、降低诉讼成本，提高调解率。对鉴定人员来说，也规避了不必要的医患矛盾转移，规避鉴定人员的鉴定风险。

（二）对内容方面提出异议

1.对鉴定书中的细节提出异议。

送检材料中，患方陈述内容中有针对医方的诊疗行为提出很多的疑问，对病史书写、医务人员诊疗操作时间点等质疑。患方经常会提出“我方认为的医方过错点，鉴定意见书中没有分析”。医疗损害鉴定并不是简单回答申请方的问题，司法鉴定意见书中不可能都一一解释和分析，一般来说，患方因缺乏医学知识，提出的问题并不一定具有依据。另一方面，如前面提及的，明确规范的委托事项的重要性，医疗损害鉴定就是审查诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果的因果关系问题，不相干的其他问题并不需要在鉴定意见书中一一表述。

2.对鉴定意见提出异议。

针对鉴定意见提出异议，比如“鉴定依据不充分，医方责任轻”等医学专业性问题。由针对鉴定意见提出异议引发的鉴定风险最为普遍，所以最主要的鉴定之风险的防范，还是要有站得住脚的鉴定意见书。医疗损害鉴定主要是判断“医方的诊疗是否存在过错，过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”，其中三个要素的分析界定非常重要。

（1）诊疗行为是否存在过错。

医疗过错认定是医疗损害责任的核心要件，那么认定医疗过错的依据就非常重要，目前医疗过错认定标准不完善，还缺乏统一系统的医疗过错认定标准体系。现行医疗损害鉴定实践中，一般从三个方面来判断医疗机构或医务人员是否存在过错：是否违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理常规；是否违反注意义务（一般注意义务和特殊注意义务）和注意标准；是否尽到了告知义务及获得患者的知情同意。江苏省依据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》的要求，引入同行临床专家评议等多种方法进行评价，来审查医方诊疗护理过程中是否尽到了与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，是否尽到了注意义务（一般注意义务，是否遵守法律法规和诊疗规范等注意义务；特殊注意义务，除了告知义务、知情同意义务、回避义务、转诊义务等外，还包括对是否尽到相应的学识和技术方面义务等）。是否尽到了告知义务和取得患者的知情同意等，在审查是否尽到诊疗义务、注意义务时，要兼顾评判的“合理性”“地域性”“时间性”[6]，考虑医疗机构、医务人员当时当地相适应的诊疗水平。由于医疗过错判断标准不统一，所以在鉴定过程中可能会出现不同的鉴定意见。[7]现有形势下迫切需要构建系统的医疗过错认定标准体系，完善现有的诊疗护理规范、技术操作规程以及医疗机构内部规章制度、诊疗路径、循证医学指南等具体标准，使得鉴定路径标准化、规范化，提高鉴定意见的可重复性。[8]

（2）医疗损害后果的判断。

近些年来，同行们对医疗过错分析、因果关系分析多了大量研究，这值得肯定，但笔者认为，一个案件中，对损害后果的认定非常重要，如果损害后果的认定存在歧义或错误，则直接影响当事人的理解以及法官的判决。鉴定过程中要判定过错与损害后果之间的因果关系，必须先判定医疗损害后果。笔者对多年经手的医疗损害案件进行分析，围绕医疗损害鉴定中损害后果认定的原则、方法、相关影响因素进行分析，认为此处要引入“不良后果”的概念。[9]在医疗过程中可能会出现很多不良后果，这些后果中，有些是疾病的自然发展后果，有的是外伤导致的后遗症，有的是疾病、外伤存在必须要实施的相应治疗所带来的必然或难以避免的后遗症、并发症等，这些均不应称为医疗损害后果。医疗过错中的损害后果应特指“与医疗过错行为有关的损害后果”，如果是与医疗过错行为无关的后果，疾病自身转归或外伤伤情的发展所致的不良后果，不应作为医疗损害的损害后果予以考虑。

有专家研究表示，医疗损害是指在诊疗护理过程中，医疗过错行为对患者所产生的不利事实，目前有关医疗损害后果认定存在的误区，在鉴定过程中将“治疗后果”与“医疗损害后果”混为一谈，前者还需要充分考虑疾病的性质、程度以及患者就医的依从性和药物的反应等，而后者是指医疗过错行为给患者造成的实际后果。[10]医疗损害后果表现形式主要有死亡、残疾或功能障碍、丧失生存机会、丧失康复机会、病情加重或病程延长。

一个案例中，诊疗行为可能存在多种过错，有的过错可能与损害后果有关，有的过错可能与损害后果无关，比如病历书写不规范，并不实际上造成损害后果。医疗损害鉴定中的“损害后果”应该与过错行为有关，没有因果关系的不良后果不应作为医疗损害中的损害后果，以免造成损害后果扩大化。本文引入两个具体案例用以说明：

案例1：患者脊膜瘤手术后，手术创口不愈合，五个月后才给予清创缝合，患者术后遗留双下肢截瘫。本案中医疗损害后果的认定，应首先考虑诊疗是否存在过错，医方在术后创口的处置上存在处理不及时，对“创口不愈合”这个损害后果存在过错和关联。患者术后下肢截瘫则与其脊膜瘤位置在腹侧、钙化明显、体积巨大，压迫脊髓明显等有关，术中损伤神经为难以避免的手术并发症，术前也充分告知手术风险，在这个问题上，医方不存在过错，其截瘫后果与医疗过错行为“创口处理不当”之间没有关系。所以在医疗损害鉴定中，应充分明确“损害后果”的界定，避免委托方、医患方对鉴定意见的误解，并且在对损害后果评残时，只需要对与“医疗过错行为”有关的医疗损害后果进行评残，否则会扩大伤残评定范围。

案例2：患者结肠癌根治术后造瘘状态，在医方行造瘘口回纳术，术后发生瘘感染再次行造口术。医学会认为本案中医方诊疗行为存在过错，并且该过错与损害后果之间存在直接因果关系，属四级医疗事故。四级医疗事故对应的是不构成伤残等级，而这个患者是因为结肠癌行根治术、结肠造瘘，后期行造瘘回纳术，实际上医学会认定的是医方在给患者行造瘘口回纳的时机不对，造成再次行造口术。由于患者的强烈的申请诉求，法院委托要求对患者结肠造瘘后果再单独进行伤残等级鉴定。事实上，如果单独撇开案情，就“结肠造瘘”这个后果若参照《医疗事故分级标准（试行）》可评为六级伤残。这就导致当事人、法官在理解上发生分歧，其实结肠造瘘的后果是患者疾病发展所产生的后果，并不是医方过错行为导致的后果。医方的过错行为有关的医疗损害后果仅是行回纳术前检查不充分、回纳时机选择不合适，导致患者回纳后感染再次行造口术，这个后果并不构成伤残，与结肠造瘘的六级伤残，相差甚远，这也是医疗损害鉴定二元制带来的弊端。

总之，“损害后果认定”直接影响评残结果，也会涉及对鉴定意见的误解，法官的误判等。

（3）因果关系及原因力大小分析。

因果关系分为“事实因果关系”和“法律因果关系”。[11]在诊疗过程中，影响医疗后果的因素很多，比如医院的诊疗护理行为、诊疗设备、患者自身病情体质、医从性等都可能成为损害后果发生的原因。事实因果关系可以分为直接因果关系和间接因果关系，原因力大小分为全部原因力、主要原因力、同等原因力、次要原因力、轻微原因力、无原因力。法律因果关系是在确定事实因果关系的前提下，确定侵权人是否应当依法承担民事责任的问题。司法鉴定实践中，前者为司法鉴定人员需要的考虑的，后者为审判人员需要判断的，二者不可混淆，鉴定过程中应尽量将因果关系的分析限制在事实因果关系范畴。目前尚无明确的标准来判断过错程度，审查诊疗行为是否符合规范、是否符合诊疗常规，有无过错；有与过错行为相关的损害后果时，要充分考虑原发病、伤的程度，伤情、病情自然转归的可能后果；过错参与度大小的分析，要结合多种因素考虑，尤其要考虑医方当时的诊疗水平、能力，结合同行临床专家意见，综合判断分析。[12]

3.对其他方面提出异议。

具体的案件中，除对鉴定程序、鉴定内容提出异议外，还会存在其他的异议情形，如“收费不合理、鉴定超时限、鉴定材料的交接等”。针对鉴定收费、鉴定时限的问题，如前所述，在案件受理阶段应提前详细告知相关的规定，疑难复杂的需要书面和委托方协商、告知延长鉴定时限，补充材料、中止鉴定的时限均不计算在鉴定时限内。关于鉴定材料有争议的，需和委托方进一步明确送鉴材料是否均可作为鉴定材料，并告知因鉴定材料产生的争议，鉴定机构不负责答复；需要补充鉴定材料的，书面通知在规定时限内补充，鉴定材料（病史原件、复印件、影像材料、卷宗等）的接收、交接、返还均需有详细的登记记录，避免材料来去不明的情况下无从查证。

另外，鉴定过程中可能出现的不能继续鉴定的情况，需要补充的材料不能补充或其他需要中止、终止鉴定的情况，做好与委托方的沟通、告知，并做好相关后续工作，及时退费和返还材料等，避免因此类相关方面问题给委托方、医患方造成不必要的争议。

三、鉴定之风险的应对方式

（一）风险防范

1.培养高端鉴定人。

医疗损害鉴定由于案件本身的复杂性，对从事该项鉴定的鉴定人员在专业素养、业务能力、沟通技巧、鉴定团队合作等方面均提出了较高要求，另外在一些特殊的涉外案件中，情况高度复杂[13]。鉴定过程中需要有扎实的医学知识、丰富的鉴定经验和一定的全局视野，同时具有强烈的社会责任感、为法律服务的使命感的复合型人才。鉴定过程中要对患方病痛的充分理解，强化人文关怀。审查医方的诊疗行为时，应考虑到医疗机构和医务人员从事的都是高风险的工作，必须要结合当时的诊疗水平，不能过于苛刻，医疗机构一旦陷入困难，最后受损的还是广大就诊人员。

2.强化风险意识。

司法鉴定是高危行业，鉴定机构、鉴定人员需要有较强的风险意识。对风险识别、控制和规避的认识非常重要，必须时刻保持风险防控意识，保证鉴定意见的实体质量以及鉴定程序的完整性。从管理学的角度防控，建立并有效运行司法鉴定管理体系，从人员、材料等各个要素进行防控。比如鉴定过程中的材料交接流转环节，档案管理就非常重要，处理不好会产生很大的隐患。[14]制定一套适合本机构的风险评估机制，分析影响鉴定风险的因子，并制定有效的风险防控措施。[15]

3.建立鉴定调解机制。

很多医患纠纷最终需要做医疗损害鉴定的原因，很大程度在于患方缺乏医学知识，进而产生的猜忌和误解，对医疗机构和医务人员的不信任，导致矛盾升级。作为专业的具有医疗损害鉴定能力的机构，应本着为民办实事的态度，认真审查材料，听取患方陈述，找到问题症结，并进行相应的解释，往往患方更能理解和接受，促进医患双方达成合解，避免后续的更复杂的诉讼途径，帮助患方尽早回归正常生活。

4.鉴定人与临床专家互补模式。

医疗损害鉴定，可检验性、重复性差，往往需要根据鉴定人掌握的科学技术、专门知识进行推理和判断，这中间就存在一定的主观因素。鉴定过程中各个案件涉及的学科都不一样，法医不能做到每个专业都能掌握到很精准，所以采取同行专家评议的模式，将法医的优势和临床专家的优势进行互补，法医具有中立性、客观性和丰富的司法鉴定经验，临床专家的专业性更强，在鉴定过程中作为补充，形成以法医为主，临床专家参与的知识体系优势互补模式，消除公众对医疗损害司法鉴定公正性和科学性的担忧。

（二）异议、投诉处理

由于医疗损害鉴定的复杂性，鉴定防范工作做得再好也难以完全避免针对鉴定过程、鉴定意见提出异议的情况。正确对待异议、投诉，并做积极处理，也是提高鉴定人应对能力的一个过程。鉴定人与当事人沟通的能力、扎实理论基础、庭审质证的现场应变技巧和能力都是鉴定人必须具备的。当然，高效的风险处理能力，还是要来源于鉴定人员的前期准备，客观的鉴定过程，事后对鉴定异议的审查、梳理，回顾再复核，还原鉴定过程，找到合理支撑依据并加以解释。对投诉不但不能回避，还要提供有效的处理途径，积极做好投诉回复工作，积极化解矛盾，规避更严重的执业风险。

1.设立专门性岗位。

建立健全鉴定沟通机制，良好的沟通是人与人之间乃至社会和谐发展的基础，应当健全鉴定过程中沟通机制[16]。避免信息不对称容易导致和当事人的对立，确保鉴定主体、当事方的权利义务的对等性。选择专业能力强，有良好的心态和沟通技巧的专人负责异议、投诉处理工作，第一时间缓解异议方的激动情绪，保证沟通、信息交流的及时有效性，利于维护鉴定过程中的良性关系。

2.完善鉴定人出庭制度。

专家辅助人的出现，弥补了诉讼当事人在某些专业性知识方面的不足，增强了当事人对鉴定意见进行质证的能力[17]。司法鉴定人需要出庭质证的频率越来越高，故需完善鉴定人出庭制度，出庭前对出庭接受询问的内容做庭前充分准备，还原鉴定过程，针对鉴定意见的相关内容作详细说明，让法官能够理解。通过有效的出庭质证，能进一步说明情况，减少矛盾升级。

3.完善鉴定人保护制度。

对于恶意闹事的当事人决不姑息，有违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，鉴定机构要及时报警，有效避免矛盾进一步升级。

4.展开整顿教育。

提高鉴定人员的职业素养，加强职业道德教育，树立敬畏法律意识，强化工作纪律、工作责任制度。开展执业活动检查和情况通报，全面实施惩戒制度，规避执业风险。[18]

四、展望与结语

鉴于医疗损害鉴定的复杂性，需从国家层面上出台更多关于司法鉴定行业有针对性的相关法律、法规[19]，构建更加统一优化的医疗损害鉴定制度[20]，实施鉴定制度一元化，鉴定方法一元化[21]，形成更健全的行业共识、司法鉴定路径，为更好的发展医疗损害鉴定工作保驾护航。

鉴定工作虽然是服务行业，但也有其特殊性，肩负伸张公平正义、为民办实事的责任。作为优秀的鉴定机构和鉴定人，要敢于承担医疗损害鉴定这个复杂的工作，虽然风险很多，道路阻峻，但要迎难而上，针对鉴定过程中风险易产生的环节，做好具体的防范工作，发生鉴定纠纷或异议及时答疑，协助解决、化解医患矛盾，为医疗卫生健康事业发展做贡献的同时，不断总结经验，做好医疗损害鉴定风险的防范工作，避免不必要的鉴定纠纷，树立鉴定主体的公信力，提高鉴定意见的采信率，真正做到用专业技术解决专门问题，搭建医务人员和普通患者之间的良性医患互动、沟通、争议解决桥梁，体现鉴定人员专业价值，推动司法鉴定工作取得更大、更长远的发展。