论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的判断理路

王胜华 张星勋

一、引言

二、“明知”是认定帮信罪成立的核心要素

“明知”是刑法中广泛使用的法律术语，也是在认定帮信罪犯罪构成时不可或缺的重要主观要素。这一要素是否满足直接关系到犯罪是否成立、定罪是否准确。现代刑法不仅反对唯客观定罪，亦反对唯主观定罪，强调犯罪必须是存在客观的实质损害或者危险与主观责任两方面的统一。这也是现代刑法理论中主客观相统一的基本命题。①刘之雄：《“公开盗窃论”的理论根基匡谬》，《法学家》2021 年第1 期。

就主观违法要素来分析，行为人如未能满足“明知”这一要素，那么该行为就在构成要件上丧失了犯罪构成要件的基本要素，即阻却了该行为的违法性。在刑法上，没有违法性的行为自然不能将其视为犯罪行为。这一观点已在我国刑法学界得到许多学者的赞同。在日本刑法理论中，在构成要件方面，其也将明知作为故意的一部分加以考虑。也就是说，明知（故意）成为构成要件阶层的重要内容。②井田良、蔡桂生：《论刑事不法中的主观要素》，《南大法学》2022 年第2 期。由此，在构成要件层次，要求行为人对于自己实施行为具有认识（明知），否则其行为在违法性上将得到阻却，无法构成本罪。根据帮信罪的法律条文，构成本罪的“明知”既包含对“信息网络犯罪”的明知，也包含对刑法意义上“实施”的明知以及“利用信息网络”的明知。只有对这些要素的明知，才能符合本罪的构成要件，否则将不能构成帮信罪。

显然，明知的合理认定是保障本罪合理适用的关键环节。对明知的认定过于宽泛，将会导致本罪在司法实践中的适用泛化，有侵犯人权之嫌，同时也与刑法谦抑性原则相悖。反之，对明知的认定过于紧缩，将会导致本罪适用过于狭窄，不利于对网络犯罪的有效规制。只有探清明知的认定标准，方能将本罪的适用控制在合理的范围，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。综上，“明知”作为帮信罪构成的关键主观要素，其在构罪的认定过程中具有十分重要的地位。

三、“明知”在帮信罪司法认定中存在判断困境

通说认为，“明知”的含义包含“明确知道”和“应当知道”两种。③喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，《国家检察官学院学报》2022 年第6 期。之所以会存在这两种认定方式，是因为在司法实践中，对于明知的认定存在诸多难题。笔者对中国裁判文书网上百余份刑事判决书梳理发现，实践中不同的司法机关对于明知的认定存在着不同的标准。但是，在具体说理这一点上，不同司法机关的刑事判决书又如出一辙，往往都没有对“明知”的认定进行详细论证说理。鉴于这种情况的普遍存在，在司法实践中对于帮信罪的认定有“唯结果论”的倾向。换言之，在司法实践中，只要行为人的行为在客观上达到了帮助信息网络犯罪活动罪条文所规定的情节严重程度，不管行为人在主观上是否认识到本罪所要求的全部明知内容，司法机关都会直接推定其为明知。“明知”认定标准的不统一导致司法机关拥有了更多的自由裁量权，进而会造成明知标准含义的降级使用。同时，司法机关在裁判文书中不对明知的认定过程进行详细论证说理，也是导致帮助信息网络犯罪活动罪泛化适用的重要原因。综上，认定标准的异化、法律适用的不统一，导致明知要素在对帮助信息网络犯罪活动罪的认定中难以发挥应有的作用，无法实现“明知”在本罪构罪方面作为关键主观要素对客观行为所产生的限制效果。

（一）“明知”要素中的“应当知道”本身存在解释难题

“明知”认定的难题关键还是在“应当知道”的理解上。对于“明确知道”的认定较为容易，司法机关可以用直接证据去证明“明确知道”的存在或用间接证据予以推论①陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，《法学家》2013 年第3 期。，但对“应当知道”的认定则存在很大分歧。有的学者认为，“应当知道”含有不知的意思在里面，容易误解为不知，不能将“应当知道”解释为“明知”的表现形式。“应当知道”就是不知，不知岂能是明知？因此，应当将这种认识状态定义为推定知道，从而摒弃“应当知道”这个术语，用“推定知道”取而代之。②陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005 年第7 期。同时，亦有学者认为，“应当知道”却实际不知道的情形理应包含在过失范围中。将本应按照过失处理的行为反而按照故意去处理，显然扩大了“明知”的认定范围和打击面，有违刑法的基本原理。此外，将“也许知道”纳入“应当知道”的考量范围，即在“明知”的要素之外类推添加了新的主观要素，也会给行为人增设不可预知的入罪风险，对行为人苛以过重的认知义务，并不利于对犯罪的精确打击。③刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，《中国法律评论》2023 年第3 期。

比较不同学者的观点可以看出，“应当知道”的认定不仅在司法实务中存在标准不一、认定含糊的现象，在学术界也是众说纷纭，莫衷一是。笔者赞同一些学者提出的，在认定“明知”中的“应当知道”时，采用“推定知道”的方法更加合理的观点。笔者认为，“明知”作为主观要素，表明了行为人在犯罪时的心理状态。相对于客观行为来说，对其采用证据证明法是十分困难的，甚至有时是无法做到的。所以，采用“推定知道”的方法可有效化解面临的证明难题。只要司法机关对司法解释中规定的基础事实予以证据证明，就可以直接推定待证事实成立。④皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，《法学评论》2012 年第1 期。但是，“推定知道”具有一定的或然性，司法机关的推定并不能保证完全的准确性。因此，必须赋予行为人提出反证的权利，方能实现推定知道的合理化。究其原因，主要在于司法裁判过程中，司法机关收集证据的能力显然远远高于处在羁押状态的被告人。面对一方明显强势，另一方明显弱势的情况，我们一定要秉持“天平倾向弱者”的理念，给予弱势地位者更多的司法保障，由此才能实现实质上的正义。⑤陈瑞华：《法律人的思维方式（第2 版）》，法律出版社2011 年版，第26 页。笔者认为，在采用“推定知道”的场合，司法机关不可以仅仅依靠推定的单一证明，就认定行为人主观上存在明知，必须结合其他要素，如获利数额、之前是否受到有关法律惩戒等因素来综合认定。在笔者检索到的中国裁判文书网上的116 件刑事案例中，采用应当知道（推定知道）的比例占有绝对优势（见图1）。由此，通过理论研究明晰“应当知道”的具体判断路径，从而为司法实践提供可操作性的指引已成为十分重要的现实需求。

图1 检索案例中“明确知道”和“推定知道”的案件数量对比

（二）帮信罪中“明知”的认识内容存在解释泛化

根据我国刑法第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供相应的帮助，情节严重的，将会构成帮助信息网络犯罪活动罪。那么，应如何理解此处“明知他人利用网络实施犯罪”中的“犯罪”含义呢？这是明知要素中所必须包含的内容，也是贯彻罪刑法定原则的需要。对于这一点，刑法学界存在不同的观点。有学者主张，“明知他人利用网络实施犯罪”应当做扩大解释理解，实施刑法分则所指涉的罪行、但未构成犯罪的行为也应包括在其中，否则将会导致帮助信息网络犯罪的立法目的难以实现。在现行网络犯罪呈现“产业化”模式，帮助犯和被帮助犯呈现“一对多”关系的背景下，有时候帮助犯的社会危害性远远超过被帮助犯（正犯）。所以，此处的犯罪应当包含一般的违法行为，以严密刑事惩治法网。①喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，《中国应用法学》2019 年第6 期。也有学者认为，“明知他人利用网络实施犯罪”不仅包含普通符合刑法分则构成要件的犯罪行为，还应包括符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。根据《解释》，非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪都采用了独立立法，法定刑也是一样；而非法利用信息网络罪的明知要件为违法犯罪，所以，根据法律规范统一性要求，两罪的内涵外延应当相同。按照同类解释的方法，帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”也应解释为符合刑法分则规定的客观要件的严重危害行为。②皮勇：《新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证》，《政治与法律》2021 年第10 期。另有学者认为，“明知他人利用网络实施犯罪”应当是他人实施了符合刑法分则构成要件的不法行为。根据限制从属说的原理，不应要求他人具有刑法中所要求的责任要素。③张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016 年第2 期。还有学者认为，“明知他人利用网络实施犯罪”应当严格根据文义解释的要求，将“犯罪”限定为符合刑法分则规定的所有构成要件的行为，而不能是具有刑事违法性风险或者危害性的行为。④刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6 期。综上，理论界针对于本罪法律条文中的“明知他人利用网络实施犯罪”存在较大的争议，由此也导致此罪在司法实践中适用乱象丛生，严重损害了司法公信力。

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以刑法教义学角度展开分析，笔者认为，采取严格文义解释是贯彻罪刑法定原则的需要。只有这样才能真正保持刑法的克制与谦抑，避免让帮助信息网络犯罪活动罪沦为“口袋罪”。在刑法解释中，文义解释具有最强的优先性。只有当文义解释无法体现立法原意时，才能使用其他种类的解释方法。唯此，才可以让国民对自己的行为产生合理预期。⑤张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆出版2019 年版，第285 页。其他几种学术观点将一般违法行为和严重违法行为解释为刑法上的犯罪行为，超出犯罪文义的最大语义边界，有类推解释之嫌，故不可取。

当然，帮助信息网络犯罪活动罪的构成不仅仅只有“明知”，只是因为围绕这一要素的争议较为突出，笔者予以展开说明。解决这些问题的路径要遵循刑法教义学的基本方法去探寻，对此处的明知内容进行限缩解释和规范诠释，以期实现本罪适用的合理化。

（三）帮信罪中“明知”的认定有唯司法解释倾向

《解释》规定，交易价格或者方式明显异常的可以直接推定行为人在主观上存在明知。那么，行为人的获利金额或者交易价格达到何种界限时，可以依照《解释》的规定认定为主观上的明知？由于《解释》并没有明确的规定，因而在司法实践中引发了较大的争议。通过对裁判文书检索，笔者发现在获利金额数百元到数十万元的案件中都存在推定行为人主观上存在明知的情形。例如，在何佳涛帮助信息网络犯罪活动罪案件⑥参见（2022）湘0182 刑初326 号刑事判决书。中，被告人何佳涛以每张500 元价格出售自己的银行卡。虽然在本案中，行为人何佳涛还有从事其他的违法活动并从中获利的情节，但仅从出售银行卡获利数额上能否认定行为人主观明知还存在较大争议。同样，在顾志军、章超越帮助信息网络犯罪活动罪案件①参见（2022）皖0422 刑初224 号刑事判决书。中，被告人获利2500 元；在肖某、王某帮助信息网络犯罪活动罪案件②参见（2022）赣0821 刑初233 号刑事判决书。中，被告人获利2000 元；在褚根想、刘爱军帮助信息网络犯罪活动罪案件中③参见（2022）川0727 刑初51 号刑事判决书。，被告人获利22000 元。对此，司法机关都认定行为人存在着主观明知。刑法是最为严厉的制裁法，刑法的执行不仅让行为人遭受现实的羁押痛苦，还会给其未来生活造成很大的障碍。因500 元或者千元的获利金额而触发刑罚权是否符合刑法的罪责刑相适应原则以及刑法谦抑性基本精神，是值得考量的。由于立法机关和最高司法机关未能确定推定明知的具体金额，本罪在司法实践中的认定标准也参差不齐，有的数额相差甚远。笔者认为，确定全国统一适用的数额标准是不现实的，因为各地经济发展水平差异较大。但是，确定一个最低的入罪获利数额标准还是十分必要的。这可以有效防止刑罚权对于人权的不当干涉。有关确定具体数额的路径，笔者将在下文中详细展开。

（四）帮信罪中“明知”的司法推定过于刻板

就本质而言，对于上游帮助犯罪的行为人依照本罪进行定罪处罚，确实加大了上游犯罪难度，提升了其犯罪成本。从严惩犯罪的角度来看，这是值得称道的。不过，刑法的功能永远是双重的，其不仅体现在惩罚犯罪上，更重要的还体现在人权保障方面。那么，应如何限制刑罚权的发动，切实维护被告人的合法利益呢？笔者认为，主观要素“明知”在限缩帮助信息网络犯罪活动罪的适用中具有举足轻重的作用。在当今社会，不同人的法律意识水平差别很大。生活在偏远地区的群体往往很难认识到出租、出借、出售银行卡是犯罪行为。对于这种本身不具有违法性认识的行为人而言，是否要一律按照刑法的相关规定直接推定为明知，而予以严厉打击呢？就笔者在北大法宝上检索到的383 份不起诉决定书来看，有的司法机关的确是依照犯罪行为进行处理，有的司法机关则予以出罪处理。这说明司法机关在违法性认识解读上还存在标准不一的情形。

司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体多为在校大学生。他们往往因法律意识淡薄而初犯本罪，是否一律要定罪处罚呢？目前，比较通行的做法是一律推定为主观明知，直接依法定罪处理。但是也有一些司法机关，就特定主体，尤其是大学生，采取了柔性举措，对于明知的推定采用较为严格的解释，因而也会作出不起诉处理的裁决。比较典型的案例有木某某帮助信息网络犯罪活动罪案④参见吐鲁番市高昌区人民检察院高区检刑不诉〔2023〕21 号不起诉决定书。、肖某帮助信息网络犯罪活动罪案⑤参见南昌经济技术开发区人民检察院洪经检刑不诉〔2022〕66 号不起诉决定书。、刘某某帮助信息网络犯罪活动罪案⑥参见勉县人民检察院勉县检刑不诉〔2021〕66 号不起诉决定书。、谢某某帮助信息网络犯罪活动罪案⑦参见湖北省武汉市蔡甸区人民检察院蔡检刑不诉〔2021〕Z66 号不起诉决定书。、李某某帮助信息网络犯罪活动罪案⑧参见湖南省郴州市北湖区人民检察院郴北检刑不诉〔2021〕100 号不起诉决定书。等等。事实上，在司法实践中，有关行为人将自己的银行卡出借给他人使用的行为是否都值得刑法处罚问题也存在认识上的分歧。比如，若行为人确实将自己的银行卡出借、出售他人使用，但是他人并没有从事相应的违法犯罪行为，行为人也没有获利，那么行为人是否应受刑罚处罚？此时，将涉及行为人是否尽到合理监管义务的问题。在这方面，若不论行为人是否履行了出借后的监管义务，而直接推定其存在主观明知的做法显然是不合理的。这会将可能并不明知的情形也纳入本罪的打击范围。

鉴于犯罪样态纷繁多样，笔者不可能穷尽所有的犯罪模式。但是，有一点是明确的，即在本罪的适用中入罪标准模糊，推定明知过于机械，部分司法机关有恣意入罪之嫌。由于推定明知本身存在或然性，仅仅依靠单一的标准来推定行为人是主观明知的，无疑会增加这种偶然结果的出现概率，从而引发案件判决的结果偏差。所以，在判断行为人“应当知道”时，应当通过多维度、多角度地综合判断，摒弃依靠单一标准进行推定的惯性思维，才能确保最终判断的准确性。

四、合理限缩：帮信罪中“明知”的判断进路

在司法实践中，司法机关对于“明确知道”的判断思路只需用直接证据或者间接证据予以认定即可，笔者不再赘述。此处，笔者重点阐明“明知”中“应当知道”的理路判断。对于“应当知道”的认定方法主要是运用“具体举例+兜底条款+反驳条款”。例如，根据《解释》第11 条规定，只要司法机关可以证明条文所列举的六种基础性事实存在，即可以推定行为人主观明知的成立；而第七项为兜底条款，为司法机关应对复杂多变的具体情况保留了一定的自由裁量空间；“但是有相反证据的除外”为反驳条款，意味着如果司法机关对于该条规定的基础事实予以证明后，行为人不能提出相反证据，则可以推定行为人具有主观明知。结合上文所提出的“明知”认定中“应当知道”的现实困惑，笔者将通过以下六个判断路径进一步展开说明。

（一）以行为人的获利金额为基准

作为一名理性的成年人，行为人如果以转让银行卡的方式获取不成比例的高额回报，其应当认识到自己的这种行为存在不合法的高度可能性。因此，以交易价格明显异常推定行为人存在主观明知具有可行性。《解释》亦对这种情形进行了规定。其实，通过获利数额来推定行为人的主观明知也是较为常用的一种推定方法。笔者对检索到的116 份刑事判决文书进行分析、梳理后发现，有60 份文书是以“应当知道”为判断标准的，行为人的获利数额从不足千元到数十万元不等。其中，获利金额在5000元以下（含5000 元）的占比57%（见图2）。

图2 检索案例中根据获利金额认定“应当知道”的案件占比

对于行为人的获利具体应当达到多少数额可以推定其行为构成明知，法律中均没有明确规定。笔者认为，若行为人在转让自己银行卡前并不知道转让银行卡具有非法性，也不知道他人利用自己银行卡所从事的活动，只是想转让银行卡获利的情形下，可以参考《解释》第12 条第四项的规定以10000元为参考标准。同时，从对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”限缩解释角度出发，以认定行为人情节严重数额的一半即5000 元为临界点为宜。理由如下：首先，由于银行卡本身价值并不高，简单转让银行卡获利的金额也不宜太高。否则，一名理性成年人对自己转让银行卡行为的非法性认识更加清晰。其次，刑法是保障法，获利金额太低，就无法满足《解释》中的交易金额明显异常的规定，不仅浪费了司法资源，也不利于刑法目的的实现。

（二）以行为人的学历和法律意识为参考

行为人的学历水平高低、法律意识强弱往往也会影响司法机关对行为违法性的判断。在笔者收集的案例中，被司法机关认定为“应当知道”的行为人中，初中以下学历的占66.30%（见图3）。

图3 检索案例中认定为“应当知道”的行为人学历职业情况

意大利法学家加罗法洛将犯罪分为自然犯和法定犯两大类，前者指那些侵害基本道德情感的犯罪；后者指立法者根据当时的社会生活情况所规定的犯罪，其无明显侵害基本道德情感。①［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996 年版，第67 页。由此来看，帮信罪属于典型的法定犯，其最大的特点就在于不可以完全适用“不知法不免责”。通常情况下，学历水平的高低和法律意识的强弱与违法性认识能力的高低呈正向关系。统计数据表明，对于法定犯而言，学历和法律意识低的行为人往往更难意识到自己行为的违法性，从而产生反对动机。不过，根据学历水平和法律意识的强弱去推定行为人的主观明知显然具有一定的不确定性，因而单一考量是不可取的，仍然需要借助其他证据材料进行补强。如没有其他证据予以支持，应采取限缩解释，即更倾向于认定学历水平低，法律意识弱的行为人不具有违法性认识。唯此，才能更符合一般人的社会认知。

（三）以行为人存在特殊原因为例外

行为人本无犯罪的意愿，但现实中往往会因为某些特殊原因而误入歧途。对于这类情形，司法机关应酌情认定。如在朱某某帮助信息网络犯罪活动罪案件②参见（2021）陕0116 刑初1202 号刑事判决书。中，被告人朱某某为在校大学生，因为缺钱而出卖自己的银行卡、手机卡。在获利1000 元后，第二次将自己绑定银行卡的手机给他人使用获利1000 元，两次买卖行为合计获利2000 元。但在本案中，行为人的银行卡账户资金结算额达到515 万余元。这一数额严重超出司法解释所规定的“情节严重”标准。但是，判决文书在认定行为人“主观明知”时却称“被告人朱某某为获取非法利益，明知他人进行信息网络犯罪……”这样的描述，显然是简单推定行为人“明知”，没有对“明知”的认定进行应有的详细论证。

笔者认为，司法机关如此简单“推定明知”的做法是不妥当的。首先，对于“应当知道”的认定有两种路径。第一种是有间接证据予以推论；③陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，《法学家》2013 年第3 期。第二种是根据司法解释的规定，通过证明基础性事实的存在加以推定。在本案中，两种路径均没有提到，只是简单推定行为人具有“明知”。由此，只根据客观行为的严重性就简单认定行为人存在主观明知，违反了刑法主客观相统一的基础性原则，有客观归罪之嫌。其次，结合上文论述，只依据客观行为的情节严重，是无法直接得出行为人主观明知的。即使结合司法解释的规定，交易价格明显异常的可以据此推定行为人“应当知道”，那么本案中，行为人的获利金额仅有2000 元，仍然达不到可推定主观明知的获利金额。如没有其他的证据可以佐证，笔者认为应认定该案中的行为人无罪为妥。2022 年上半年，检察机关以帮信罪起诉人员中近90%系初犯，大学生涉案群体基本上属于初犯。笔者认为，涉案在校大学生考虑问题比较简单加上其没有收入来源，在面对高额的诱惑时，往往难以抵制且系初犯，应适当对“明知”的推定采取更为严格的限缩解释。

（四）以行为人是否尽到谨慎管理义务为依据

行为人对自身行为所造成的风险具有相应的谨慎管理义务。如行为人未能尽到谨慎管理义务，则可以结合具体情况推定行为人存在主观明知。可以依据行为人对自己银行卡谨慎管理义务的程度，来判断是否存在主观明知。一种情形是行为人将自己的手机卡、银行卡以及其他可以接收银行信息的设备一并转让给他人。此时，行为人确实无法接收到任何资金变动信息，且在出借自己银行卡时并不知道他人可能利用银行卡从事违法犯罪活动。由此，从存疑时有利于行为人的角度出发，只能推定行为人履行了合理的谨慎管理义务，不宜认定其存在主观明知。另一种情形是行为人只是将银行卡予以出让，绑定的手机仍在自己的手中或者绑定的手机虽不在，但自己仍可以通过其他方式接收到银行账户变动信息。这需要进一步分两种可能的情形来分析：第一种是行为人可以了解到自己银行账户变动信息的。如果银行卡经常出现大额资金频繁结算，行为人在接收到银行账户资金变动信息时，就应当履行合理的谨慎管理义务。否则，行为人在察觉自己的银行卡存在不合法交易风险时，没有履行谨慎管理义务，则意味着对于可能的损害结果的发生具有放任心态，存在非难的可能性，①黄现清：《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》，《法律适用》2022 年第7 期。可以推定其主观上处于“明知”状态。第二种是如果行为人的银行账户变动金额较小但时间跨度较长。通常，该情形不足以引起行为人对他人利用自己银行卡从事违法行为的警觉，法律不能苛求行为人过高的谨慎管理义务，因而不能推定行为人主观明知。

目前，帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型主要是“支付结算”。在笔者检索的案例中，帮助他人进行支付结算的行为类型占据了53.45%（见图4）。由于司法实践中缺乏对相关数额的明确指引，因而亟需对资金结算金额或交易次数作出合理规范。现有的司法文件仅要求结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，进行综合认定。笔者认为，可以参考《解释》第12 条第二项的规定进行综合判定，即对银行卡的资金流动时间、次数可不予过多考虑，而是要重点关注资金的结算金额，如几天之内资金的流动总额达到20 万元以上的；或是以年为基本单元，以任意季度为计算时间单位进行计算，若季度结算平均金额达到5 万元的，就可以认定应引起行为人的高度警觉。因为根据《解释》规定，支付结算金额在20 万元以上的才能构成“情节严重”。所以，以结算金额20 万元为界是具有十分重要参考价值的。

图4 检索案例中的犯罪行为类型及案件数量占比②最高人民检察院：《“帮信罪”知多少？最高检披露的办案数据中有这些细节……》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/tj/202207/t20220723_567126.shtml，访问日期：2023 年5 月1 日。

（五）以监管部门告知提醒时间为参照

正如刘艳红教授所指出的，除了结合行为人的自我认知来评判行为人的明知之外，外部力量的介入和提醒也可以作为判断行为人是否“明确知道”的重要依据。如果行政部门已经对行为人的行为提出过整改通知、警告乃至行政处罚，那么此时可以认定行为人应该在外部力量的介入下“明确知道”相关行为的性质①刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，《中国法律评论》2023 年第3 期。。那么，行为人是否确实接收到监管部门的提醒信息，对于推定行为人的主观明知具有重大影响。如果行为人接到监管部门的告知后，仍继续实施银行卡、手机卡转让行为的，除非其能够提出相反的证据，否则推定行为人存在主观明知即具有正当性。②周加海、喻海松：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2019 年第31 期。以下笔者分别从事前、事中和事后的角度进行分析。

首先，事前的“明知”是指行为人在未转让银行卡、手机卡之前就已经接到监管部门的告知。此时，行为人并没有实施转让手机卡、银行卡行为，就已经知道了转让行为的法律风险。因此，笔者认为，在这种情形下行为人仍实施了银行卡转让行为的，可以推定其“应当知道”。

其次，事中的“明知”是指在转让银行卡、手机卡之后尚未发生支付结算交易前，行为人接到监管部门的告知，如签署不转让银行卡、手机卡告知书等。也有的行为人没有签署此类告知书，对于转让银行卡、手机卡的行为所带来的法律风险并不知道。但他们在转让银行卡、手机卡后，由于手机卡、银行卡有异常操作而收到了运营商的告知信息。在行为人收到风险预警后，有关监管部门履行了告知义务。此时，如果行为人没有立刻终止自己的行为，仍继续实施的，笔者认为可以推定其为“应当知道”。

最后，事后的“明知”是指行为人已转让银行卡、手机卡且发生数笔支付结算交易后，行为人才接到监管部门的告知。例如，有时在交易已经完成一笔或者数笔后，行为人才接到银行系统的风险告知，但并没有立即停止实施相关行为。此时，应如何对行为人的“明知”状态进行定性？笔者认为，这需要区别对待：在接收到银行系统告知前，若没有其他证据证明，就不能推定行为人存在主观明知；但对于接收到银行系统告知后，并没有停止自己行为的，笔者认为可以推定行为人为“应当知道”。

（六）以常识常理常情朴素正义观为遵循

在一般情况下，行为人本可以依照自身朴素的正义观、是非观、价值观和生活经验，依据常识常理常情，就很容易判断他人行为存在非法性。司法实践中，审判机关常将《解释》中“其他足以认定行为人‘明知’的情形”与“两高一部”印发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》结合起来进行认定。例如，在最高人民法院发布的典型案例“侯博元、刘昱祈、蔡宇彦等帮助信息网络犯罪活动罪”一案③参见（2018）浙0702 刑初915 号刑事判决书。中，被告人共向他人转让银行卡12 张。除去被告人食宿费用外，纯获利金额为2 万新台币。同时，被告人对本案中存在的一些异常事实均不能作出合理解释。虽然，被告人辩称对于转让银行卡的非法性并不知道，但是审理法院结合行为人获利的金额、转让银行卡的张数以及对于本案中异常事实不能做出合理解释等因素推定行为人存在主观明知。

正如陈忠林教授所言，常识常理常情不仅是法治运行的核心，也是作为一名正常人生活在社会中所必备的基本能力。如果一个成年人不具有常识常理常情的基本判断能力，那么其也根本不会活到现在。④陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007 年第6 期。笔者认为，法院基于常识常理常情去推定行为人存在主观明知是合适的。首先，作为一名智力正常的成年人，完全可以根据自己的生活经验和价值标准意识到他人若要使用银行卡从事合法合规业务，完全可以自行前往金融机构开户即可，无需以高昂的价格租借自己的银行账户。其次，对于资金支付结算而言，通常使用一张或两张银行卡就足矣，无需租用很多银行卡。综上，基于常识常理常情和价值标准，人们很容易察觉到一些异常行为。但是，如若出于金钱等利益考虑，对损害结果的发生采取一种漠不关心、听之任之的心理态度，那么对行为人而言，就具有了刑法意义上的非难可能性。

一言以蔽之，对帮助信息网络犯罪活动罪中的主观要素“明知”应进行实质意义上的解释。这不仅顺应了保障人权的基本理念，而且也与刑法谦抑性理念相契合。司法人员对“明知”的理解是否科学严谨，对“明知”的解释是否正当合理，对于帮助信息网络犯罪活动罪的准确适用具有十分重要的意义。面对认定行为人“明知”状态的难题，采取推定方法仍是主流的可行之道。司法实践中，仍需借助实证化分析和实质解释方法来总结、发现更多基础性事实推定素材。当然，对于这些基础性事实素材仍需有清醒认知，认定时应尽量采取严格解释的方法进行充分论证说理。在事实证据存在疑问时，应采取有利于被告人的原则，尽量保持刑法的克制与谦抑。也就是说，既要做到对公民个人权利的充分保障，又要实现对互联网犯罪的有效治理，使两者关系达到适当的平衡。总之，对帮助信息网络犯罪活动罪入罪要素“明知”的理解，不能唯司法解释，单维、形式化地进行判断，而是要按照事前、事中和事后的逻辑进行多维、实质化判断。