《民法典》第580 条第2 款（违约方司法解除权）诉讼评注

刘子赫

一、诉讼评注的对象：违约方司法解除的诉讼审理

[1] 为使当事人在合同出现僵局时从无实质意义的合同中解脱出来，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第580 条第2 款增设了违约方司法解除权制度。①黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），北京：中国法制出版社，2020 年，第417 页。《民法典》颁布后，实体法学者致力于解释解除条件，以实现保障债权人合法权益和破解合同僵局的双重目标。②参见石佳友：《履行不能与合同终止——以〈民法典〉第580 条第2 款为中心》，《现代法学》2021 年第4 期；徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》，《南大法学》2021 年第1 期；韩富鹏：《违约方申请司法终止权：质疑回应、规范解释与漏洞填补》，《政治与法律》2020 年第12 期。但是，该规范在实际适用时的诉讼审理流程还未能清晰地展开，这主要包括行使方式、要件证明、纠纷解决、解除时间四个方面的内容。

[2] 首先，就行使方式而言，违约方司法解除可否由原告主动提起诉讼的方式开启，又是否允许被告在正在审理的诉讼中提出？《民法典》第580 条表明，当债权人请求债务人履行非金钱债务时，可能成立不支持履行的例外（第1 款），此时作为被告的债务人就有请求法院解除合同的需要（第2 款）。而在公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”③参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006 年第6 期。中，则是原告提起了解除合同的诉讼。如果是被告请求，其方式应是反诉还是抗辩？如果是原告请求，当其仅主张解除合同时，法院应当如何确定审理内容？

[3] 其次，就要件证明而言，违约方司法解除权需要证明的构成要件具体是什么？在规范说下，实体要件的证明责任应当如何进行分配？证明责任是否能解决全部证明问题？

[4] 复次，就纠纷解决而言，合同解除的裁判结果并非合同纠纷的终点，在审判过程中也还可能出现对立的诉讼请求。第580 条第2 款规定司法解除“不影响违约责任的承担”，第566 条第1 款对解除后合同已经履行的部分赋予了当事人恢复原状、赔偿损失等请求权。此外，守约方可能反对司法解除，并提出确认合同效力或者要求继续履行的诉讼请求。司法实践如何能够将上述请求合并在一个案件中解决？又是否能够避免对立请求导致重复审理乃至矛盾裁判？

[5] 最后，就解除结果而言，除权利义务终止、损害赔偿等实体法效果外，解除时间也是一项重要内容。仅限在诉讼中行使的司法解除权是否具有不同的效力产生方式？其解除时间是否还与其他合同解除方式相同，或者出现新的法定时点？

[6] 以上围绕违约方司法解除权诉讼审理流程产生的问题，实际影响《民法典》第580 条第2 款的诉讼实施。这些问题被实体研究遗漏的原因在于，它们并不直接与规范实体法构成要件和法律效果如何解释相关。但对诉讼法规则进行一般性解释，通常也难以兼济具体实体法条文的特别需要——这就使前述问题成为单纯实体法评注和诉讼法评注都不能覆盖的“三不管地带”。因此，在《民法典》颁布后，需要诉讼评注来补全这一适用漏洞。本文也将尝试从这一视角回答上述问题。

二、违约方司法解除权的行使方式

[7] 依法条逻辑和实践案例，违约方司法解除权应可由被告或原告行使。但不同当事人行使时，案件审理的实体内容和当事人应作出的诉讼行为都存在差异。本文将分别对被告行使和原告起诉两个场景进行具体分析。

（一）被告行使司法解除权

[8] 《民法典》第580 条两款规定形成了“请求—抗辩—司法解除”的三层次审理顺序。首先，基于债务人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定，债权人可请求其承担继续履行的违约责任（《民法典》第577 条）。其次，债务人除可提出其他履行抗辩外，就非金钱债务还可提出第580 条第1 款中三种特殊的抗辩。最后，当事人还可请求第2 款规定的司法解除。在末尾一层提出的违约方司法解除权面临着权利性质和行使方式的双重疑问：第一，违约方司法解除权是否是一项实体权利？第二，违约方司法解除权可否作为抗辩提出？笔者认为：

1.应属于实体权利

[9] 人大释义书认为，违约方司法解除权是司法终止权而非形成诉权，不属于实体权利而属于程序权利。释义书指出，第580 条第2 款给予当事人的是“申请司法终止合同的权利”，因为此时法院仅是“可以”终止而非应当终止，法院在当事人提出请求后，仍有权结合案件的实际情况，根据诚信和公平原则判断是否最终解除。①黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第419 页。在“某科技公司与某智能公司计算机软件开发合同纠纷案”中，最高法院认为，违约方司法解除权是一种程序法上而非实体法上的权利，因为“最终能否实现解除合同的实体效果，取决于司法机关依据整体案件事实的裁判”②最高人民法院（2020）最高法知民终1911 号民事判决书。。释义书和最高法院主张这一违约方司法解除权属于司法终止权或程序权利的核心理由，在于当事人在诉讼中主张司法解除权后并不当然发生效果，而是需要由法院最终决定。

[10] 从580 条第2 款的规范文本来看，如果将其理解为程序权利，则“有前款规定的情形之一”和“致使不能实现合同目的”应为其权利行使的条件，需要由当事人先证明两项要件后才能请求法院判断是否解除。但结合前述三层次的审理结构来看，这种权利设置将使法院陷入是否要判断“致使不能实现合同目的”的两难境地。在进入审判程序末尾一层时，法院已经在第二层次中就“有前款规定的情形之一”作出肯定判断，此时需要根据当事人是否请求司法解除决定继续审理或直接判决驳回原告继续履行的诉讼请求。这就使“致使不能实现合同目的”将同时作为程序权利行使的条件和行使权利后审理的内容，当事人有权请求和法院依请求审理在逻辑上就处于互为前提的循环状态。

[11] 反之，即使将违约方司法解除权理解为实体权利，也并不违背释义书对法条的理解。一方面，当事人即使在诉讼主张实体权利，也并不意味着必然就能够获得法院支持。诉讼法动态视角和实体法上帝视角的差异决定了裁判结果的不确定性，权利的构成要件和其他裁量因素是否均能成就并不由当事人的主观意志决定，而需要遵循法官事实认定和法律评价的结果。当事人在诉讼中主张实体权利，并非源自其确实存在的权利，而是请求法院作出判断的诉权。①李龙：《民事诉权论纲》，《现代法学》2003 年第2 期；[德]康拉德·赫尔维格：《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》，任重译，北京：法律出版社，2018 年，第39 页。

[12] 另一方面，违约方司法解除权中存在裁量因素也并不妨碍将其视为实体权利。实体法学者普遍认为，违约方司法解除权需要通过裁量要件进行限制，如维持合同是否对违约方显失公平、非违约方拒绝解除是否违反诚信原则等。②石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019 年第6 期；王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，《法学评论》2020 年第1 期；崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，《东方法学》2020 年第4 期。2019 年《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第48条第1 款也列举了司法解除在合同僵局外还应同时满足的三项条件。但是，包含裁量要件的形成诉权在实体法上广泛存在。例如，离婚诉权（《民法典》第1079 条）、公司解散诉权（《中华人民共和国公司法》第182 条）中也都存在需要法官裁量的构成要件（“感情破裂”“经营管理发生严重困难”）。又如，人大释义书也对违约金调减权（《民法典》第585 条第2 款）列举了多项酌增、酌减时需要考虑的因素，却并未强调其不是形成诉权。③黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第443—446 页。形成诉权特定的行使方式体现出公权力适当介入、管理私法关系的特点，但本质上其仍然属于民事实体法规定的私法授权。④[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007 年，第666 页。Vgl.Herbert Roth.(2004)Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO (22.Aufl.,vor §253,Rn.103-105).Tübingen: Mohr Siebeck.

2.可作为抗辩提出

[13] 无论是在诉讼中主张协商解除还是通知解除，由于客观上法律效果的发生仅与民事法律行为有关，故当事人并不一定要提起反诉，而可以仅提出抗辩。这不仅给当事人在诉讼费用上带来便利，也能方便被告在二审中主张，减少发回重审或事后另诉产生矛盾判决的问题。⑤庞小菊：《论抗辩与反诉的界定》，《南京师大学报（社会科学版）》2009 年第1 期。但是，如果变动法律关系的效果是由法院裁判产生的，那么是否还允许当事人不以独立的诉的方式主张就存在疑问。

[14] 在既往理论讨论中，涉及某项权利是必须通过独立的诉的方式行使还是也可以作为抗辩提出的情况主要有两种，其一是法定抵销权（《民法典》第568 条），其二是违约金调减权（《民法典》第585条第2 款）。法定抵销权在实体法上属于普通形成权，性质上与法定解除权相同，依理同样只需提出抗辩即可，理论通说亦持此观点。⑥张卫平：《民事诉讼法》（第5 版），北京：法律出版社，2019 年，第449 页；廖军、解春：《抵销与反诉——历史与价值的探讨》，《比较法研究》2005 年第1 期；耿林：《诉讼上抵销的性质》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004 年第3 期；刘学在：《论诉讼中的抵销（下）》，《法学评论》2003 年第4 期。反对观点参见陈桂明、李仕春：《论诉讼上的抵销》，《法学研究》2005 第5 期；肖建华、唐玉富：《抵销诉讼及其判决的效力》，《政法论丛》2005 年第6 期。但在实务中，由于诉讼抵销涉及独立于原债权的抵销债权关系，大大扩充了审理内容，且以抗辩形式在二审中审理还将损害当事人的审级利益，故司法实务通常要求被告提起反诉或另行起诉。①刘哲玮：《论诉讼抵销在中国法上的实现路径》，《现代法学》2019 年第1 期。违约金调减权是《民法典》中唯一与违约方司法解除权一样适用“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求”这一表述的法条，在实体法上属于形成诉权，②参见姚明斌：《〈合同法〉第114 条（约定违约金）评注》，《法学家》2017 年第5 期；王洪亮：《违约金酌减规则论》，《法学家》2015 年第3 期。性质与违约方司法解除权相同，以独立之诉的方式主张当然合理。但考虑方便当事人进行诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第27 条允许其以反诉或抗辩的方式提出。《民法典》最高法院释义书虽然没有直接讨论行使方式问题，但也认为如果一审法院没有及时释明，应当允许二审法院依当事人请求调整。③最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，北京：人民法院出版社，2020 年，第783 页。德国法上，债务人请求调减违约金的通常方式也是抗辩，参见姚明斌：《违约金论》，北京：中国法制出版社，2018 年，第307 页。反对观点参见谭启平、张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，《现代法学》2016 年第3 期。此外，最高法院认为，如果因为当事人未提起撤销反诉就不审查合同的可撤销事由，则依据合同有效所做的判决，就可能与事后当事人另诉胜诉的撤销判决冲突，进而又需要对前一判决进行再审，故《九民纪要》第42 条规定，被告方可以合同具有可撤销事由抗辩，认同了同为形成诉权的撤销权以抗辩的方式进行行使。④最高人民法院民事审判第二庭主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019 年，第293 页；陈俊达：《合同撤销抗辩的法教义学分析——对九民纪要第42 条之证成》，《南海法学》2020年第4 期。

[15] 上述讨论说明，实务中影响一项对抗请求权的实体主张是否可以抗辩的形式提出的决定性因素不是其权利性质，而是是否引入独立的法律关系。无论是抗辩还是反诉都是在诉讼中主张权利的方式，法律效果是否发生的裁判权仍然掌握在法官手中，并未违背形成诉权在行使程序条件上的限制。被告行使违约方司法解除权的目的是变动作为原告请求权基础的合同法律关系，没有引入新的法律关系，故应当认可其以抗辩的形式主张。

（二）原告起诉解除合同

[16] 相比被告，原告提出解除合同的诉讼请求时，其案件的审理内容将更具有不确定性。这是因为合同解除存在多种方式，而在司法解除内部也存在不同解除事由。本节将先梳理合同解除的规范体系及其对应的诉的类型，再具体考虑如何确定请求的审理方式。

1.合同解除诉讼的类型

[17] 诉讼法上诉的类型主要分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种，合同解除主要涉及确认之诉和形成之诉。诉的类型是按照诉讼标的的内容来区分的，确认之诉的内容是对权利或法律关系状况的确认，而形成之诉的内容是要求法院变动既存法律关系。⑤张卫平：《民事诉讼法》（第5 版），第188 页。但是，确认之诉的结果同样可以理解为对关系变动后的确认。实践中，无论原告主张通知解除或司法解除，其诉讼请求和法院判决主文都习惯使用法律关系变动式的表述。⑥例如，在适用司法解除的公报案例“新宇公司案”中，原告第一项诉讼请求是判令解除双方签订的合同，一审法院判决主文的第一项也是对商铺买卖合同“予以解除”；而在适用通知解除的公报案例“某土特产品公司与某研究所技术合同案”中，原告诉讼请求和法院判决主文也都是解除合同（参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2018 年第2 期）。裁判表达的模糊性，使得合同解除的诉的类型存在疑问。

[18] 形成之诉和确认之诉的本质差异，在于形成之诉旨在通过形成判决产生的形成力变动法律关系。对应从实体法视角来看，确认之诉中当事人主张的，是可在司法程序之外自行行使的权利也已行使或正在行使，而形成之诉的形成力需要法院裁判生效后才可发生。因此，实体法上对各种合同解除方式发生效力的规定，决定了在诉讼主张对应方式时的诉讼类型。合同解除在实体法上存在多种情形，从解除方式来看，《民法典》中的合同解除可以分为协商解除、通知解除和司法解除，其中通知解除具体包含约定解除与法定解除（见下页表1）。

表1 合同解除不同方式诉的类型

[19] 在三种解除方式中，实体法仅对通知解除的行使方式有单独规定。《中华人民共和国合同法》第96 条规定，解除权人应当通知对方，合同自通知到达对方之时解除。《民法典》第565 条第1 款第1、2 句沿袭了这一规定。因此，当事人可以在诉讼中主张其已经在诉讼外行使通知解除权解除合同的事实，其目的是确认当前合同法律关系已经解除，在诉的类型上就属于确认之诉。当然，不满足解除条件的通知不发生解除效力，非解除方起诉提出异议同样是对当前合同法律关系尚未解除的确认。①参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），第654 页。

[20] 通知解除权人除在诉讼前行使解除权外，也可能未发解除通知而直接提起诉讼。对于法院能否支持这种行为，此前存在两种观点：否定说认为，通知解除只能通过通知而非起诉的方式解除合同，不能像司法解除一样由法院判决解除，法院应当拒绝受理；肯定说认为，法院可以裁判解除合同。②刘承韪：《合同解除权行使规则解释论——兼评民法典第565 条之规定》，《比较法研究》2022 年第2 期。这两种观点都缺少一个重要的前提性认知，即诉讼行为并不是脱离客观现实生活存在的。原告的起诉虽然可能表现出其对通知解除需要法院裁判的错误认知，但同样包含希望解除合同的意思表示，当承载着一个意思表示的起诉状或其他法律文书送达被告时，通知解除效果就应当依法发生。解除权人提出抗辩也同样可以构成解除通知。③韩世远：《合同法总论》（第4 版），北京：法律出版社，2018 年，第666 页。通知解除的行使规则并不因在诉讼中行使而有所变化，解除权的权利性质仍然属于形成权而非形成诉权，诉的类型也仍然是确认之诉而非形成之诉。《民法典》第565 条第2 款对诉讼中行使通知解除权的规定，其理论基础就是承认诉讼行为的实体法意义。

[21] 虽然《民法典》没有特别规定，但协商解除的方式能够通过结合其实体法原理的体系解释确定。人大释义书认为，协商解除是通过新的合同取代原来的合同。④黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第337 页。因此，协商解除发生效力的规则，可以适用总则编有关意思表示的规则以及合同编一般规则部分内容。⑤姚明斌：《基于合意解除合同的规范构造》，《法学研究》2021 年第1 期。故协商解除也可以在诉讼外自行成立且生效，当事人在诉讼中主张协商解除也属于确认之诉。

[22] 与通知解除、协商解除不同，司法解除需经司法程序、在裁判生效后才产生法律效果，实体法上属于形成诉权，诉讼类型上对应形成之诉。⑥参见任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28 条》，《政法论坛》2014 年第1 期；刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨：以合同解除权为例》，《中外法学》2014 年第5 期；曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》，《法学》2018 年第11 期；张海燕：《合同解除之诉的解释论展开》，《环球法律评论》2022 年第5 期。

2.合同解除竞合的审理

[23] 原告提出解除合同时，其实体法依据可能是上述三种合同解除方式的具体不同事由之一，也可能同时成立多项依据而构成竞合。同样受诉讼审理视角的限制，法官无法在受理之初知晓当事人实际可用的解除依据。因此，需要考虑构造恰当的审理顺序和裁判方式。

[24] 三种解除方式在要件事实上存在较大差异，法官可先要求当事人明确其事实理由的方式确定具体的解除方式，从而圈定大致需要判断的构成要件。但是，应当允许当事人同时提出多种方式，形成诉的客观合并，以便在一种解除方式不成立时继续审理其他方式。①实践中，当事人如未明确，法院也可能自行逐一审查协商解除、约定解除权、法定解除权是否成立（参见最高人民法院（2019）最高法民终565 号民事判决书；福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02 民终4945 号民事判决书）。在确定请求的排列顺序和多种方式均可成立的情况下应予裁判的结果时，需要注意以下两个具体问题：

[25] 第一，不能完全由当事人自行决定审理顺序。在其他解除方式和违约方司法解除间，应当优先审理其他解除方式的主张。从实体法立法目的和构成要件上看，违约方司法解除权是守约方不行使法定解除权造成合同僵局时的最后手段。虽然《民法典》第580 条第2 款并未将违约方解除权的权利人限制为违约方，但从体系解释上应当排除享有法定解除权的债权人行使违约方司法解除权的机会；②徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》。同样，当债权人无权根据法定解除权解除合同时，也不能认可其司法解除权，避免造成体系混乱。③韩富鹏：《违约方申请司法终止权：质疑回应、规范解释与漏洞填补》。

[26] 第二，不能完全由法院选择适用哪一依据解除。大部分解除方式间不存在效果差异，在法院审理发现成立其一时即可作出判决。但在不承担损害赔偿责任的约定解除、违约方承担损害赔偿责任的一般法定解除和解除权人可能需要承担损害赔偿责任的任意解除间，就存在解除后法律效果的区分，此时应当尊重当事人意愿确定应予适用的解除方式，并判决对应的解除后果。④崔建远：《中国民法典所设竞合规范论》，《兰州大学学报（社会科学版）》2021 年第1 期。

[27] 在确定原告主张的是违约方司法解除权后，还需要考虑其构成要件的多样性。《民法典》第580条第1 款规定三项不必继续履行的例外成立任意其一，均可满足解除要求。不同于请求权规范，《民法典》中的形成权规范通常都会并列存在多套构成要件（如《民法典》第147 条至151 条的法律行为撤销权、第563 条法定解除权、第1079 条的诉讼离婚），这些不同组合的构成要件都属于促成同一变动效果的形成事由。中国司法实践传统上将形成之诉的诉讼标的识别为法律关系，进而不将同一形成权项下的不同事由视为不同的诉讼标的，但不同形成事由主张时实际审理内容并不相同，应当将其区分。⑤严仁群：《既判力客观范围之新进展》，《中外法学》2017 年第2 期。与在同一案件中审理不同解除方式一样，法院也可一并审理不同形成事由。

三、违约方司法解除的证明责任

[28] 当事人行使违约方司法解除权后，案件将进入是否解除的实体审理。诉讼评注不像实体评注一样具体化地讨论构成要件应当如何理解，而主要考虑要件事实的证明责任分配问题。

（一）证明责任分配

[29] 民事诉讼法中的证明责任，可以分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，在讨论证明责任分配问题，特别是依据实体法规范分配证明责任时，是指对结果意义上证明责任的分配。此时，证明责任是指当要件事实真伪不明时不适用主张该事实的当事人所欲适用的法律规范的负面后果。侧重从结果而非行为层面理解证明责任，不仅符合证明责任制度理论产生的渊源，也已经得到了中国司法解释承认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第90 条第2 款将负证明责任的当事人因提供证据不足而“承担不利的后果”的时间节点定位为“作出判决前”，这正说明这里所指的不是行为证明责任而是结果证明责任。

[30] 证明责任分配规范说，是指依照实体法规范内容，按照一定诉讼法原则在双方当事人间分配证明责任。《民诉法解释》第91 条对分配责任的诉讼法原则进行规定，最高法院释义书认为，本条表述的理论依据是德国学者罗森贝克提出的法律要件分类说的规范说。①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室主编：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），北京：人民法院出版社，2022 年，第252 页。但与罗森贝克观点存在细微差异的是，罗氏理论分类中判断的基础是对“权利”的影响，而在《民诉法解释》中则被替换为了对“法律关系”的影响，其原因在于，法律关系判断而非权利判断（如请求权分析）是中国司法实务更为熟悉的法律分析方法。这一区别在判断类似本案的当事人是否享有形成诉权的情况下就存在疑问，因为形成诉权本身就已经是导致法律关系变动的权利，故形成诉权的成立规范一开始就落入《民诉法解释》第91 条第（二）项的判断范围，而对形成诉权的妨碍、阻却和消灭规范则需要抽象解释为主张“法律关系存在”，而无法顺利地形成第三层证明结构。因此，使用“法律关系”而非“权利”作为判断基础就存在实际分配不如规范说精确的问题，故需要将此处的“法律关系”理解为指向具体规范和具体权利的“具体法律关系”，如合同履行请求权法律关系、违约方司法解除权法律关系，重新使该条二层次的结构回到权利成立与权利妨碍、阻却和消灭的规范说语境。②袁中华：《证明责任分配的一般原则及其适用——〈民事诉讼法〉司法解释第91 条之述评》，《法律适用》2015 年第8 期。

[31] 《民法典》第580 条第2 款中对违约方解除权明文规定的构成要件只有两项，即“有前款规定的除外情形之一”和“致使不能实现合同目的”，其中前者需要具体对应到第1 款中的三项例外。上述两个要件均属于形成诉权的成立要件，应当由行使司法解除权的违约方承担证明责任。

（二）证明责任分配结果不适用的情形

[32] 证明责任分配是对结果证明责任的分配，仅能适用于当事人无法对要件事实提供足够证据而使法官心证处于真伪不明的情形。它既不代表行为责任的分配结果，也不能要求当事人就构成要件的法律评价承担证明责任。

[33] 规范说分配的证明责任是结果证明责任，不是行为证明责任也即举证责任。当然，由于结果证明责任的存在，当事人将因不提供证明而受不利负担，这种从当事人角度看待结果证明责任而形成的制度，被德国学者普维庭称为主观抽象证明责任。③[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006 年，第35—36 页。真正受实务关切的举证责任问题，是当法官在特定案件中已经获得一定的事实信息并且形成暂时心证后，需要由哪一方当事人继续提供证据的责任。④李浩：《证明责任的概念——实务与理论的背离》，《当代法学》2017 年第5 期。这既不是结果证明责任，也不是主观抽象证明责任，而是需要考虑证明标准和各种化解“证明难”的实体（如推定）与程序（如文书提出命令）规则后才能确定的主观具体证明责任（或称具体举证责任）。⑤参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，第13—20 页；胡学军：《具体举证责任》，北京：法律出版社，2014 年，第61—78 页。主观具体证明责任无法单纯通过实体法条文和规范说分配原则确定。

[34] 在适用规范说分配证明责任时，准确识别证明责任适用对象是一个不可忽视的问题。对于单一的法律要件，通常都存在事实和评价两方面的因素，前者指实际存在于客观世界或者实际发生的事项，而后者是人类对某一事实的价值性判断。⑥[日]伊藤滋夫：《要件事实的基础：民事司法裁判结构》，许可、小林正宏译，北京：法律出版社，2022 年，第290 页。证明活动的对象只能是事实，而不能是评价，法官不能要求当事人通过证明事实的方式消除其内心对法律评价的怀疑与犹豫，他必须对已经证明的事实作出确定的法律评价，而非通过证明责任裁判回避对纯法律问题的判断。⑦[德]罗森贝克：《证明责任论》（第5 版），庄敬华译，北京：中国法制出版社，2018 年，第11—14 页。

[35] 所有的法律要件都包含一定的评价性，但不同要件在事实和评价因素所占比例上存在差异，对于评价性因素较多的要件，更需要法官注意何时已经不处于证明责任解决范围。违约方司法解除权的两项成立要件都存在评价性的部分。“有前款规定的除外情形之一”需要通过转介第580 条第1 款的三项具体例外进行具体证明。以“法律上或者事实上不能履行”的例外为例，“法律上不能履行”和“事实上不能履行”就都包含事实和评价因素：虽然无权处分属于法律概念，但原所有权人已将物权通过一定行为转移的事实则可以证明；同样，虽然物已经损毁、灭失的事实可以证明，但物是否“特定”，损毁是否“不可补救”以致“不能履行”则仍然需要评价。而在明文规定的构成要件之外，法官在裁判司法解除是需要考虑的诚信、公平原则也同样属于法律评价。对于评价因素，法官可以基于案件全部事实进行判断，但不能再以当事人提供证据不足导致真伪不明为由作出证明责任裁判。

四、合同解除的纠纷解决

[38] 违约方司法解除权经审理确定成立后，其直接效果是解除合同，但这并不意味着合同纠纷的完全结束。在合同解除后，双方需要对解除前已经履行的债务进行清算返还，违约方也需要对守约方承担违约责任。因此，违约方司法解除案件往往由多个诉讼请求合并形成。同时，司法解除的裁判结果决定了合同法律关系是否存续，合同双方基于合同法律关系特定状态而提起的其他诉讼请求都要受到司法解除之诉诉讼系属和既判力的影响，反之亦然，由此就将产生重复起诉的问题。

（一）诉的合并与诉讼请求释明

[39] 诉的合并制度允许当事人将多个诉讼请求在同一诉讼中提出。当事人并未主动提出诉讼请求或者根据裁判当前状况变更诉讼请求时，法院可以释明其增加或变更诉讼请求。这两项制度都能扩张案件审理的内容，促进纠纷一次性解决。以下将从守约方和违约方起诉的场景分别进行分析。

1.守约方提起诉讼

[40] 当守约方提起诉讼要求违约方履行合同（请求1）并承担违约责任（请求2），违约方可反诉或抗辩行使违约方司法解除权（请求3）。如果法院认定合同经司法解除，则双方可相互提出财产返还的诉讼请求（请求4、请求5）（见图1）。对于提起诉讼的守约方而言，可能难以在起诉前料及违约方的诉讼策略和裁判结果，但可以在诉中由法官释明放弃继续履行的诉讼请求或变更为财产返还。①参见广东省江门市中级人民法院（2022）粤07 民终631 号民事判决书。

图1 守约方起诉诉的合并形态

[41] 上述原被告双方同时提出复数请求的情形，属于诉的合并。其中，同方当事人提出的多数诉讼请求构成客观合并，双方当事人提出的诉讼请求构成本、反诉的合并。

[42] 诉的合并需要遵循一定的规则。理论上，客观合并基于被合并的若干诉讼请求间具有的特定联系，可具体分为单纯合并、选择合并、预备合并等多种类型。但在规范上，现行立法没有对客观合并的各种类型作出明确规定，《民诉法解释》第211 条仅对客观合并作出了“同一事实”范围内的关联性要求，未能触及实质问题。②袁琳：《基于“同一事实”的诉的客观合并》，《法学家》2018 年第2 期。司法实务对具体类型接受与否，仅可通过观察实践获悉。

[43] 单纯合并是客观合并的一般形态，请求1（继续履行）和请求2（违约责任）就属于单纯合并。在诉讼请求满足关联性要求时，通常法院都会允许。有争议的问题主要是预备合并，它是指两项诉讼请求在实体构成要件上存在相互排斥关系时的合并，请求1（继续履行）和请求4（财产返还）就属于预备合并。允许预备合并能够促进诉讼经济、防止裁判冲突。③胡振玲、刘学在：《略论诉之预备合并》，《政治与法律》2000 年第3 期。尽管没有明文规定，但在实践中，最高法院和地方法院都有支持客观预备合并的裁判。①最高人民法院（2019）最高法民申1016 号民事裁定书；上海市高级人民法院（2020）沪民终285 号民事判决书；广东省高级人民法院（2018）粤民初120 号民事裁定书等。

[44] 请求3（司法解除）属于反诉。规范上，《民诉法解释》第233 条对反诉的客体限制较为简单，除存在专属管辖以及与本诉诉讼请求依据的事实和理由无关联的外，都可允许提起反诉。

[45] 反诉请求5（财产返还）以反诉请求3 获得支持为条件，这种合并关系不同于典型的预备合并，在比较法上被称为不真正预备合并（„Uneigentliche“ Eventualhäufung）。②[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001 年，第126—127 页。Vgl.Ekkehard Becker-Eberhard.(2020).Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO (6.Aufl.,§ 260 Rn.16.).München: C.H.Beck.不真正预备合并与真正预备合并的差别在于，前者的备位请求要以主位请求成立作为条件，而后者的备位请求反之，要以主位请求不成立作为条件。由于主位请求和备位请求间存在明确的条件关系，主位请求的审理结果将直接导致备位请求是否还需要继续审理，这是预备合并相较于单纯合并必须逐一进行审理的优势。相较于真正预备合并，不真正预备合并与单纯合并具有相似性，③日本学者兼子一教授认为此种情形属于单纯合并（并列合并）而非预备合并（参见[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995 年，第180—181 页）。中村英郎教授指此为日本通说（参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，第126—127 页）。伊藤真教授亦持此观点（参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》（第4 版），曹云吉译，北京：北京大学出版社，2019 年，第417 页）。并不涉及提出矛盾主张的问题，更为容易得到实践认可。④在实践中，法院接受当事人同时提出确认合同无效或解除合同和返还财产的诉讼请求，且并不认为其属于预备合并。参见最高人民法院（2018）最高法民辖终51 号民事裁定书（原告同时请求确认合同无效和返还财产）；最高人民法院（2016）最高法民终298 号民事判决书（原告同时请求解除合同和返还财产）。

2.违约方提起诉讼

[46] 在违约方提起诉讼的情况下，除司法解除诉讼请求（请求1）外，违约方还将提出财产返还的诉讼请求（请求2），与此相对，守约方同样可以提出财产返还的诉讼请求（请求3），且同时可以要求违约方承担违约责任（请求4）。如果法院认定合同不符合司法解除的条件，守约方可请求违约方承担违约责任和继续履行合同（请求4、请求5）（见图2）。

图2 违约方起诉司法解除诉的合并形态

[47] 在违约方提起的诉讼请求中，请求2（财产返还）以请求1（司法解除）得到支持为条件，二者构成不真正预备合并。在守约方提起的反诉请求中，请求3（财产返还）和请求5（继续履行）两项反诉请求构成真正预备合并。

3.法官释明诉讼请求

[48] 受处分原则限制，在当事人并未主动提起前述诉的合并形态中所列举的各项诉讼请求时，法官不能依职权代替当事人追加诉讼请求，也不能在当事人没有提出诉讼请求的情况下，径行作出超出诉讼请求范围的裁判。但是，如果仅对当事人提出的有限诉讼请求作出裁判，就无法完全消除纠纷。从民事诉讼定纷止争的目的出发，不宜过于机械地理解不告不理原则，而应当向当事人作出释明，引导其在本案中一并解决。⑤最高人民法院民事审判第二庭主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，第318—319 页。

[49] 对于释明诉讼请求的内容，《九民纪要》第49 条第2 款规定，双务合同解除时法院的释明问题，参照纪要第36 条合同无效时的释明规则：判决不解除合同的，要释明债权人请求继续履行；判决解除合同的，要释明双方就已经履行的部分请求返还财产。纪要特殊对待双务合同的原因在于，此时释明除具有提高诉讼效率的作用外，还具有避免构成对待给付的相互返还义务片面清偿的实体法意义。①最高人民法院民事审判第二庭主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，第271 页。

（二）重复起诉

[50] 司法解除成功与否影响合同效力，而合同效力又是其他合同相关诉讼请求的关键问题。因此，需要通过诉讼法上重复起诉制度避免司法解除裁判与其他诉讼请求裁判结果的冲突。

[51] 《民诉法解释》第247 条第1 款统一规定了“诉讼过程中或者裁判生效后”两个时间节点的重复起诉规则，其具体标准为同时满足“当事人相同”“诉讼标的相同”和“诉讼请求相同”或后诉请求与前诉结果矛盾（以下简称“三同说”）。实务中，涉及司法解除重复起诉的问题主要有三种情形：

[52] 首先，违约方在前后诉中主张法定解除和司法解除不构成重复起诉。②实务案例参见前诉：浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602 民初5989 号民事判决书；后诉：浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602 民初2724 号民事判决书。虽然前后诉的当事人完全相同，但后诉再次提出的解除合同的请求并不一定与前诉裁判结果矛盾，二者的诉讼标的也不相同。一方面，前诉只是否定了当事人在当时享有通知解除权，与后诉中当事人是否享有司法解除权并不矛盾。另一方面，司法解除权和法定解除权分属不同的实体法规范，实体权利性质不同，二者构成不同的诉讼标的。③肖建国、宋史超：《〈民法典〉合同司法解除规则的程序法解读》，《浙江社会科学》2020 年第12 期。

[53] 其次，在违约方先提起司法解除时，守约方基于合同效力的确认之诉或给付之诉是否构成重复起诉，需要分情况进行讨论。守约方提起确认之诉的内容，是对合同当前效力进行确认。如果前诉当事人主张的是司法解除之外的其他解除方式，则其诉的类型同样是确认之诉，只是与后诉诉的声明刚好相反，即前诉确认合同已经解除，后诉确认合同仍然有效，声明相反的确认之诉仍然构成重复起诉。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室主编：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），第521 页。司法解除在诉的类型上属于形成之诉，与确认之诉类型并不相同，如果严格按照“三同说”标准，无法满足诉讼标的相同的要求。但司法解除在判决生效后最终法律效果和其他合同解除方式实质相近，若允许守约方提起确认之诉，则结果上存在不平衡。这一问题可以通过重新解释“三同说”标准解决。

[54] 诉讼标的“旧实体法说”的识别标准，限制了“三同说”实质化判断重复起诉的功能，需要考虑在部分情形下放宽“诉讼标的相同”的限制。⑤参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93 条和第247 条解析》，《华东政法大学学报》2015 年第6 期；袁琳：《“后诉请求否定前诉裁判结果”类型的重复诉讼初探》，《西南政法大学学报》2017 年第1 期。第三项标准的后半句规定“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，而后诉提起的积极确认之诉，构成对前诉司法解除裁判结果的否定，不考虑诉讼标的的差异，可将积极既判力需要判决驳回的情形转变为重复起诉裁定驳回。⑥实务案例参见前诉：最高人民法院（2013）民申字第237 号民事裁定书（确认不侵权）；后诉：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民三终字第16 号民事判决书（请求侵权损害赔偿，法院认为构成重复起诉）。

[55] 守约方提起给付之诉是否构成重复起诉需要分两个阶段讨论。当前诉司法解除已经作出生效裁判时，与裁判结果相冲突的给付之诉构成重复起诉，而相符合的给付之诉不构成重复起诉。当前诉司法解除仍在审理中时，“三同说”标准就的确难以满足。理论上，“诉讼过程中或者裁判生效后”分别对应重复起诉的两个具体制度，即诉讼系属和既判力，后者将明确后诉是否可以提起，但前者可具体分为是否可以提起和是否可以另行起诉两个不同层面的问题。后诉诉讼标的、诉讼请求与前诉并不相同，但其提出可能会否定正在进行的前诉裁判结果，进而造成矛盾裁判时，由于前诉也完全可能做出支持后诉请求的结果，故不能禁止提出后诉，但可以考虑禁止当事人另行起诉并释明其在前诉审理中提出反诉。⑦参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015 年第2 期，第58—59 页；熊跃敏、郭家珍：《禁止重复起诉和禁止另行起诉的区分与适用》，《国家检察官学院学报》2020 年第5 期，第149—150 页。日本法上称之为“广义重复起诉”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，北京：法律出版社，第104页）。实务案例参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第4855 号民事裁定书。当前诉已进入二审阶段，或存在其他不方便合并审理的情形时，也可以中止后诉待前诉审理完毕后再继续审理，从而避免矛盾裁判。

[56] 最后，守约方先提起与合同有关的确认之诉或给付之诉，违约方后提起司法解除的，后诉同样可能构成否定前诉裁判结果的情形。因此，当前诉正在审理时，应当禁止违约方另行提起司法解除之诉，且由于违约方司法解除权可以抗辩方式行使，不存在前诉进入二审后合并审理的障碍。但当前诉已经作出生效裁判后，不能当然认为司法解除构成重复起诉。从规范上看，《民诉法解释》第248 条允许当事人基于裁判生效后的新事实提起诉讼，违约方司法解除权的行使（提起司法解除之诉）在前诉既判力标准时之后，而合同的司法解除更将在形成判决生效时才产生形成力，虽然司法解除与前诉对合同效力的判断产生有区别，但法律如果允许当事人通过行使形成权变动法律关系，就不能否认前诉裁判认定结果在既判力标准时后发生变化的可能（见表2）。①林剑锋：《既判力时间范围制度适用的类型化分析》，《国家检察官学院学报》2016 年第4 期。

表2 司法解除重复起诉判断

（三）遮断效

[57] 尽管从传统重复起诉的规范和理念上都不能阻断违约方在守约方胜诉裁判后再主张司法解除，但如果普遍允许形成权权利人在债权人获得胜诉判决后再行使形成权，即使已经作出的裁判的既判力并没有被否认，其执行力同样受到阻碍。如果形成权不是以执行救济而是单独起诉的方式行使，还将加大产生矛盾裁判的可能。由此，就存在形成权是否可以在裁判作出后行使的问题。这一问题在大陆法系理论上被称为判决的遮断效力。

[58] 大陆法系理论一般认为，裁判作出后，除抵销权外，撤销权、解除权等形成权如果形成原因在此前已经产生的，将被生效裁判遮断不得再行使。②参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚等译，北京：中国法制出版社，2010 年，第346 页；[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，第1171 页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，第494—498，500—501 页。遮断效使形成权失权存在实体法和诉讼法层面的多重理由，具体包括可预料性、提出责任、诚信原则、纠纷一次性解决，等等，这也为学者和实务逐渐接受。③参见王娣、王德新：《论既判力的时间范围》，《时代法学》2008 年第4 期；王福华：《论民事判决的遮断效力》，《中国法学》2021 年第3 期；刘颖：《既判力标准时后的形成权行使的规制路径》，《现代法学》2022 年第2 期。参见公报案例“某制造公司与某房地产公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2005）民一终字第65 号民事裁定书，参见《最高人民法院公报》2006 年第6 期。最高法院认为，由于法院不能像审查合同无效事由一样对合同可撤销事由全部进行审查，故当事人一审提出撤销反诉或抗辩时，法院应释明其明确撤销事由，不允许其在二审中又以另一事由再次抗辩，使合同效力审查处于不确定状态。④最高人民法院民事审判第二庭主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，第294 页。通过遮断效，形成权权利人不能在支持相对方的给付判决作出后通过行使形成权否定判决的执行力，维护了法律的安定性。

[59] 学者普遍认为，解除权属于需要遮断的形成权。但是，实务却呈现出相反的观点。在“陈某与叶某房屋租赁合同纠纷案”中，出租方叶某与承租方陈某间订有租赁合同，前诉中叶某起诉请求陈某继续履行合同并支付欠付租金，陈某抗辩合同已经通知解除，法院认为陈某没有法定解除权，虽然存在合同僵局的情形，但由于陈某并未主张司法解除，法院并未判决解除合同，只是驳回了叶某继续履行的请求；后诉中，陈某起诉请求确认合同解除，一审法院认为构成重复起诉，而二审法院认为前诉否定陈某通知解除权的判决，不影响其司法解除。①前诉：福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102 民初3001 号民事判决书；后诉：福建省福州市中级人民法院（2021）闽01 民终913 号民事裁定书。“陈某案”不仅在前诉中认定存在合同僵局，甚至表明应允许违约方提起司法解除之诉，案件之所以无法一次性解决，完全是由于违约方不及时行使权利的后果，但法院仍然愿意给予违约方机会提出司法解除之诉，一反实务偏好“纠纷一次性解决”的常态。

[60] 不将违约方司法解除权纳入遮断效排除范围，与其实体法制度目的和法律效果有关。违约方司法解除权是解决合同僵局问题的手段，在僵局之中，守约方请求违约方继续履行的请求权本就已经被《民法典》第580 条第1 款规定的抗辩阻却，因此，司法解除并不会像其他合同解除方式一样否定已为胜诉判决赋予执行力的债权。同时，司法解除并未消除违约方本应承担的违约责任。就此而言，违约方解除权与抵销权相近，并未使违约方因违背诚信原则而明显获利，允许其解除已无实质意义的合同还有利于双方当事人重新获得交易自由，提高整体经济效率，实现实质正义。②黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第417 页。当前实体法学者还较少讨论违约方司法解除权是否适用除斥期间的问题，套用本文分析，违约方司法解除权中并不存在值得保护的相对方的法律安定性利益，可能也不适用除斥期间。

五、违约方司法解除的解除时间

[61] 解除时间是与合同解除相关裁判的重要内容。实体法上合同解除后权利义务的关系是围绕已经履行和尚未履行的合同义务展开的（《民法典》第566 条第1 款），解除时间帮助区分二者，使当事人双方从将来的债务关系中解放，但仍需结算、清理过去的债务关系。③韩世远：《合同法总论》（第4 版），第669—691 页；刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，《清华法学》2020 年第3 期。

[62] 协商解除的合同解除时间适用合同成立生效规则，应为当事人协商一致之时。通知解除的合同解除时间为通知到达对方之时或载明解除期限届至之时（《民法典》第565 条第1 款第2 句），诉讼中行使通知解除权的合同解除时间为起诉状副本送达被告时（第2 款）。但司法解除的合同解除时点尚无明确规定。

[63] 在确定该问题时，有两个关于形成之诉的时间概念应当先做出区分，即形成诉权发生法律效果的时间（以下简称“形成力产生时”），以及形成诉权法律效果是否可回溯及具体回溯时间（以下简称“形成效果作用时”）。形成力在形成判决生效之时产生。对应地，若原告胜诉，法院一审判决解除合同，被告未上诉的则为一审判决生效时，被告上诉的则为二审维持原判的判决生效时。但是，形成力产生时并不一定要与形成效果作用时一致。

[64] 实体法上，形成权行使时点本身即可与其实体效果变动时点存在区别，如抵销权行使后，债务视为在抵销适状之时消灭；又如，撤销权行使后，法律行为视为自始不存在。这意味着，虽然在权利有效行使后，法律关系变动的状况才最终确定，但其形成效果并非必然要在行使同时作用，而是可视实体法需要具体设定，形成诉权亦适用这一规则。德国民诉法理论认为，实体法上通过将形成判决作为法律关系变动的独立构成要件来触发其实体法效果，虽然形成判决发生既判力后变动才最终确定发生，但具体法律关系是视为从既判力发生之后变动、自始发生变动抑或其他时点变动，则要根据实体法确定。④[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，第665—667 页。中国现行法中形成判决已经存在向后发生效力（如离婚、解除收养关系、公司解散等）和回溯发生效力（如撤销民事行为、撤销公司决议、债权人撤销权等）两种不同类型。⑤曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》。既有讨论容易混淆二者，使形成判决的形成效果作用时僵化地固定于形成力产生时，甚至可能反过来导致学者在区分普通形成权和形成诉权时，误以形成效果应该在通知到达还是判决生效时作用作为标准。

[65]实践中，通知到达时解除（包括当事人自行通知和诉讼中诉状送达两种情况）和判决生效时解除的观点均有存在。①如四川省宜宾市中级人民法院（2021）川15 民终142 号民事判决书（法院认为违约方在合同事实上不能履行时可以行使解除权，故认定通知到达守约方时合同解除）；上海市第一中级人民法院（2021）沪01 民终2526 号民事判决书（法院认定自违约方诉状送达守约方时合同解除）；四川省成都市中级人民法院（2021）川01 民终12883 号民事判决书（法院认定判决生效时合同解除）。若以前述对形成判决作用时间的传统固定理念来看，通知到达时解除会被视为违法裁判。然而，人大释义书认为，违约方司法解除权与比较法上履行不能时给付义务及对待给付消灭或合同自动解除的制度具有一定相似性，②黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），第417—418 页。对此可考虑以司法解除条件成就时作为解除时点，如合同陷入僵局而守约方恶意拖延不行使解除权构成权利滥用时。③孙良国：《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》，《法学》2019 年第7 期。此外，实体法学者也存在通知到达相对人时解除④刘承韪：《论演艺经纪合同的解除》，《清华法学》2019 年第4 期；徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》。、形成判决生效时解除⑤王俐智、孙学致：《论违约方解除合同的条件——兼评〈民法典各分编（草案）·合同编〉第353 条第3 款》，《交大法学》2020 年第1 期。等不同观点。

[66] 从实体法学者的讨论来看，明确并统一各种情形下违约方司法解除的合同解除时点也可能不是一种好的选择。违约方司法解除权的创设在实体法体系上带来了体系衔接问题，当事人基于第580 条第1款不同例外主张违约方司法解除权时，其实体法情况截然不同，有时需要考虑与通知解除权竞合时法律效果的对等（如不可抗力导致不能履行），有时又存在允许法院根据实际情况确定解除时间的理论（如履行费用过高）。⑥陆青：《合同解除论》，北京：法律出版社，2022 年，第245、264—265、268 页。只要抱持区分形成力产生时和形成效果作用时的理念，具体何者为宜实属实体法考虑事项，不再赘述。