论我国现行犯特别诉讼程序之构建

陈建华

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

我国《刑事诉讼法》第82 条规定，公安机关对现行犯可以先行拘留。究竟什么是现行犯？是否有必要对现行犯实施特别诉讼程序？现行犯特别诉讼程序又应当规定哪些内容？事实上，现行犯十分常见，因“醉驾”“袭警”而被当场查获的犯罪嫌疑人就是适例。但是，我国刑事诉讼法除规定可以对现行犯先行拘留以外，几乎没有作出特别规定，有必要对该问题给予理论关注。

一、现行犯特别诉讼程序立法缺陷及其问题表现

现行犯的概念来源于罗马法中所谓的“现行盗”，是大陆法的一个传统概念。[1]在我国立法规定中，“现行犯”一词最早出现于1979 年《刑事诉讼法》第41 条，该规定直接源于1979 年《逮捕拘留条例》第6 条，但删除了“情况紧急”的适用条件以及“打、砸、抢、抄”文字表述，后在个别地方稍做文字修改被1996 年《刑事诉讼法》第61条吸收沿用至今。纵观其历史沿革，立法自始至终没有对现行犯给予明确界定，对其含义的学理解读也颇具纷争，以至于学者认为现行犯是“一个亟待解释的法律概念”[2]。依据大陆法传统，认定现行犯一般需要满足时间的及时性（temporal immediacy）、人身的即时性（personal immediacy）和紧急必要性（urgent necessity）条件。[3]

基于现行犯的特殊性，刑事诉讼必须对其作出特别的程序规定，既保证快速有效惩治犯罪，又不至于动则运用刑事手段干预或限制公民自由，实现保障自由与维护秩序之间的价值平衡。为此，大陆法系与英美法系代表性国家的刑事诉讼法，对适用于现行犯的诉讼程序专门作出特别规定。我国刑事诉讼法除规定对现行犯可以先行拘留、对现场发现的犯罪嫌疑人可以口头传唤、对证人可以现场询问以外，在其他方面几无特别规定，也没有明确现行犯的概念及其范围，造成公安司法机关在“惩罚犯罪”与“保护人民”之间出现选择错位和目标失衡。

（一）刑事诉讼程序难以对现行犯作出快速反应，不利于及时惩治犯罪

第一，刑事诉讼法规定的强制措施和侦查措施不能对现行犯作出快速反应。现行犯的临场性、紧急性，要求刑事诉讼法规定相对快捷刑事措施。然而，依照我国《刑事诉讼法》规定，除可以对现行犯先行拘留、口头传唤以外，只能按部就班对其采取刑事措施。实践中，一方面刑事拘留多被误用、滥用，使刑事拘留逐步丧失了其作为应对现行犯的初始功能，甚至有时异化为公安机关借以拖延办案时间、攻取认罪口供的手段。另一方面，对真正需要紧急处置的现行犯，反而缺乏快捷有效的刑事措施予以应对。如2018 年8 月24 日发生于浙江温州的滴滴顺风车司机抢劫、强奸、杀人案，对该线上与线下一体的现行犯缺乏紧急应对措施，是酿成该案后果的重要原因之一。[4]

第二，二元追诉模式与证据转换难以满足现行犯快速处置要求。我国实行违法与犯罪二元追诉模式，对刑事立案以前在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但是，刑事立案以前收集的言词证据，则需要依照刑事诉讼法的规定进行转化。对现场发现的犯罪嫌疑人虽然可以口头传唤并制作讯问笔录，但是由于公安机关还没有刑事立案，现场制作的笔录仍然不能直接作为刑事证据使用。实践中，公安机关只能将现行犯传唤到案并对其采取刑事拘留措施，然后再讯问犯罪嫌疑人。其间，由于刑事立案对犯罪危害程度具有“量”的要求，确定是否达到“量”的要求进而作出立案决定往往需要较长时间，造成在犯罪现场本更易于开展的证据收集不得不被拖延、放慢，这不仅不利于对现行犯作出快速处置，也人为增加了刑事取证的难度。

第三，办案审批烦琐不符合对现行犯进行快速处置的客观实际。无论公安机关刑事立案或侦查，还是检察机关审查起诉，很多办案活动都需要经过层层审批。显然，这不符合现行犯需要当场快速处置的客观实际。对此，虽然公安机关对拘留、口头传唤等紧急情形下的强制措施规定“经出示人民警察证”即可进行。但是，紧急情形与现行犯情形如何适用强制措施，两者之间应有所区别。①如《日本刑事诉讼法》既规定了“现行犯拘留”，还规定了“紧急拘留”，两者适用的主体、条件、范围和程序均有所不同。参见（日）田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第89-92 页。即便强制措施已经对现行犯有所考虑，侦查措施对此则几无特殊规定。②如依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第124 条规定，紧急情形下，不用搜查证也可以进行搜查，但其所规定的，如可能随身携带凶器等五种情形，均不属于现行犯的情形。

（二）现行犯特别诉讼程序存在立法缺陷，不利于保护当事人正当权益

第一，适用于现行犯的刑事措施被不当扩大化。我国公安司法机关经常开展专项行动震慑犯罪，其中不乏采取街面巡逻、群众扭送等方式快速查获现行犯。③参见熊丰、翟翔：《“百日行动”已侦破拐卖妇女儿童案件124 起，抓获现行违法犯罪嫌疑人8.9 万人》，《新华每日电讯》2022 年8月6 日第4 版；肖新民：《宜昌西陵：快打现行犯罪快破民生小案》，《人民公安报》2022 年5 月19 日第6 版；陈希：《芦溪巡警：用速度力度温度赢得群众满意》，《人民公安报》2022 年10 月26 日第7 版；纪富强、于天鹏：《4 天抓获8 名现行犯罪嫌疑人——沂源警方改革巡防机制成效显著》，《淄博日报》2010 年4 月19 日第7 版；林涛：《潮州湘桥警方强化巡逻打击现行犯罪》，《人民公安报》2010 年9 月2 日第6 版。实践中，为追求专项行动的治罪效果，本该仅对现行犯采取的紧急措施被不当扩大的情形时有发生。随着刑事诉讼法修订和权利保护观念的增强，该问题有所缓解。但是，在缺乏现行犯特别程序立法规定的情形下，警察在应对当场发生的犯罪行为时，究竟是否以及如何采取刑事措施难免带有不确定性。

第二，被害人难以得到及时保护。由于缺乏快速、有效应对现行犯的刑事措施，被害人难以得到及时保护。实践中，受害人对正在施害的现行犯，只有被迫采取自救的方式，一旦其自救超过“必要”限度反而容易被追究刑事责任。近些年，最高检通过发布“昆山反杀案”等正当防卫指导性案例，进一步明确正当防卫的界限与标准，以鼓励公民自我防卫。但是，公民自我防卫毕竟只是应对现行犯的其中一种手段。在数据时代，随着犯罪的时空发生转移、延伸，现行犯的“发觉”者、被害人或“在场亲眼看见”者的范围必然随之发生拓展。犯罪的时空维度得以扩张，“发觉者”应对现行犯时将更多偏向于请求国家权力干预而非公民自力救济。④在数据时代，“发觉者”远离犯罪现场，不可能进行自力救济。参见金泽刚、励凯迪：《论视频监控与犯罪治理》，《警学研究》2020 年第6 期，第9 页。对此，刑事诉讼法如果不作出特别规定，被害人将难以得到国家的及时保护。

第三，被告人的速审权难以实现。由于事实证据一目了然，对现行犯应该适用速决程序，被告人的速审权应该得到体现。我国刑事速裁程序仅适用于可能判处3 年以下有期徒刑的案件，显然已经将部分现行犯案件排除出其适用范围。尤为关键的是，与普遍程序相比较，速裁程序和简易程序主要是在审理阶段特别是庭审环节有所简略，真正耗费时间的审前程序，无论犯罪轻重，也不论是否现行犯罪，则采取几乎无差别的格式化的诉讼流程，其中在强制措施、侦查措施、审前羁押等方面体现得尤为明显。比如，即便对当场查获的“醉驾”案件，犯罪嫌疑人也经常被刑事拘留①参见陕西省定边县人民法院刑事判决书（2022）陕0825 刑初270 号、河南省鹤壁市淇滨区人民法院刑事判决书（2022）豫0611刑初261 号。，“袭警”案件虽然适用速裁程序，但是被告人仍被逮捕，案件在审前阶段经常被长期搁置。②参见黑龙江省龙江县人民法院刑事判决书（2023）黑0221 刑初13 号、浙江省温州市洞头区人民法院刑事判决书（2023）浙0305刑初9 号。诉讼拖沓导致被告人的速审权难以实现。

二、现行犯特别诉讼程序的域外考察

现行犯的观念并对其设置特殊的诉讼程序，实则自古有之。在中世纪的法国，如果有人正在实施某项犯罪，法官或者检察官可以当场提起指控并启动诉讼程序。[5]现代以降，大陆法系国家刑事诉讼法明确规定现行犯的概念并对其施以特别的诉讼程序。英美法系国家虽无明确的现行犯概念，但其法律规范或司法判例仍在逮捕、搜查等强制措施方面确立若干规则，以快速应对该紧急而特殊的犯罪现象。总之，两大法系代表性国家都形成了针对现行犯的特别诉讼程序。

第一，对现行犯普遍采取无证逮捕、搜查等应急措施。逮捕犯罪嫌疑人会限制其人身自由，人身自由是受现代各国宪法所保护的公民基本权利之一，因此各国刑事诉讼法一般都要求对逮捕等刑事措施采取令状主义，现行犯是令状主义的例外情形。各国在对现行犯作出例外规定时，要求必须遵守比例原则[6]，其核心旨意是要求国家对公民基本权利的干预不得超过公益目的所需的必要限度。对现行犯采取刑事措施的具体衡量标准主要有两个方面：

一是罪行轻重。《法国刑事诉讼法》规定，在发生现行重罪或者当处监禁刑等现行轻罪的情况下，任何人均有资格抓捕犯罪行为人并将其扭送至距离最近的司法警察，也即将违警罪排除在外。《日本刑事诉讼法》规定，任何人都可以没有逮捕证而逮捕现行犯。[7]对某些轻微犯罪，只有在无固定居所或姓名不清、可能逃跑等情形时才可以拘留现行犯。[8]换言之，即便是现行犯，也要考虑其罪行轻重，并不是一概作为令状主义的例外情形而将其拘留。在意大利或英国，也仅在严重重罪案件且合乎比例原则的前提下方可进行现行犯逮捕。[3]

二是情况紧急。“情况紧急”作为实施强制措施的法定理由，其适用范围较现行犯宽泛。换言之，“情况紧急”是逮捕现行犯的重要依据，但又不限于现行犯。《德国刑事诉讼法》规定，在紧急情况时，纵无法官之逮捕命令，检察官、警察人员或一般人在必要时，均得径行逮捕，英美法系国家在令状主义之外，例外规定情况紧急之下对有相当理由涉嫌犯罪的人采取逮捕、搜查等措施，其中现行犯是情况紧急的当然情形之一。对如何确定是否属于情况紧急，会随着时代发展而通过判例不断确立新的规则。如在1976 年U．S．v．Watson 案中，美国联邦最高法院判决在“公共场所”只要有相当理由相信某人犯重罪，即得无令状逮捕之。[8]

第二，按照罪行轻重，对现行犯进一步分化适用不同的诉讼程序。即便是现行犯，大陆法系国家对于现行重罪与现行轻罪在诉讼程序上仍予区别对待。在法国，经证实构成现行犯重罪或现行犯轻罪，共和国检察官可以亲自前往现场并掌握调查活动的指挥权。但是，一般只有在发生现行重罪的情况下共和国检察官才会前往现场。[9]在英美法系国家，根据指控的罪行是重罪还是轻罪，处理案件的法院、法院遵循的程序、被告人的权利以及处理案件的态度也存在很大差别。[10]比如，美国无证逮捕的主体是警察和普通公民，但其适用范围因罪行轻重有所差异，前者适用于正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯和扰乱治安者，后者主要针对现场作案的重罪犯。在英国，无令状逮捕的主要权力见《警察与刑事证据法》第24 条，该条款规定警察可以逮捕任何人，只要他有合理理由怀疑其已实施、正在实施或将要实施一项可逮捕罪行。在定义可逮捕和不可逮捕罪行时，《警察与刑事证据法》还对严重的可逮捕罪行和不严重的可逮捕罪行作了区分。[11]

第三，尽量压缩审查起诉期限并采取简便的速决程序模式。大陆法系国家基于现行犯事实清楚、证据确凿的特征，按照罪行轻重实施全流程提速模式，审查起诉尽量予以简略、压缩。在法国，对当处监禁刑的现行轻罪案件发动公诉规定了“立即出庭程序”是该国刑事诉讼法中最具代表性的现行犯速决程序。[12]它适用于现行轻罪案件，或者适用于在共和国检察官看来已经搜集到充分证据并且可以进行审判的案件。①该特别程序不适用于新闻轻罪案件、政治性犯罪案件以及由特别法规定追诉程序的案件，也不适用于未成年人犯罪人。（《刑事诉讼法典》第397-6 条）参见（法）贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》（原书第21 版），罗结珍译，中国政法大学出版社2009 年版，第354 页。如果涉及的犯罪不是现行犯罪，检察官应当评判案件是否具备审判条件，起诉程序则会繁锁很多。[10]根据《德国刑事诉讼法》规定，简易程序常被适用于夜间被暂时逮捕之现行犯，于隔日即在警察局受到判处。该程序适用于案情简单或证据清楚适宜立即审判，且预计对被告人所处刑罚为1 年以下自由刑的轻罪案件。公诉为口头提起，不需要书面起诉书；省略中间程序，一经提起指控，审判立即进行。

英美法系国家虽然没有专门针对现行犯的快速起诉方式，仍然依照罪行轻重，通过程序分化的方式，在起诉审查、审判等阶段作出特别规定，加之认罪答辩程序的广泛适用，现行犯由此也能够实现快速、简便审理。美国轻罪与重罪的起诉程序不同，轻罪由“治安法官”（magistrate）审判，重罪则由“审判法官”（trial judge）审判。[9]此外，美国广泛适用认罪协商程序，被告在被起诉之后，必须在审判法院为有罪或无罪之声明。当被告为有罪之声明时，原则上案件即无须进入审判程序，法院得径为被告有罪之判决。当被告为无罪声明时，则案件应进入审判程序，就被告有罪与否为实体审判。[8]在英国，提起控诉有两种基本方式：一种是警察无须逮捕令状将犯罪嫌疑人逮捕，将他带至警察局，然后正式指控他。显然，现行犯即可适用该简便起诉方式。另一种是由检察官将一份控告书送至治安法官或其助手处，宣称被告人犯了控告书中所列的罪行。基于控告书，治安法官将签发传票并作出答辩。

三、我国现行犯特别诉讼程序的体系化构建

我国《刑事诉讼法》不仅对现行犯的概念与范围规定语焉不详，而且没有对现行犯规定有别于其他犯罪的特别诉讼程序。结合我国刑事诉讼传统，不宜在《刑事诉讼法》第五编另设“现行犯特别诉讼程序”，可在强制措施、侦查及起诉、审判等章节分散性作出特别规定，形成体系化的现行犯特别诉讼程序。

（一）在总则编明确规定现行犯的概念及其范围

我国的现行犯制度最初萌生于清末改制运动，明确规定于1911 年《刑事诉讼律（草案）》。[12]鉴于我国清末改制运动主要学习抄袭大陆法系司法传统，借鉴大陆法系立法规定，对我国《刑事诉讼法》第82 条加以修改，在总则编明确规定，正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的是现行犯。将正在实施预备犯罪行为也视为现行犯，实践中也极难把握其适用条件，容易造成刑事措施的不当扩大，应当从立法中予以剔除，域外也没有将预备犯作为现行犯的立法先例。准现行犯，应限于我国《刑事诉讼法》第82 条第二项规定的情形，即被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪。其他情形是否符合现行犯的当场性、时间密接性等特征不易判断，极易造成拘留或公民扭送的误用、滥用，不宜列入准现行犯的范畴。

值得研究的是，在当今数字时代，犯罪现场的线下和线上空间互相融合，现行犯被“发觉”或“亲眼看见”已经不再受过去传统犯罪现场的时空限制，“信息网络的通讯功能使得现行犯不一定仅是指面对面看到的罪行”[4]。数据时代现行犯时空范围延伸、变化，立法必须赋予“发觉”者、“被害人”或“在场亲眼看见”者对现行犯实施抓捕的防卫权。如果固守传统社会以物理空间定义犯罪现场，会不当限缩公民的防卫权。“发觉”者、“在场亲眼看见”者远在犯罪现场千里之外，其直接采取扭送等防卫措施的可能性极小，更多是通过报警等方式请求国家权力迅速介入，故需要规范国家权力介入的时机及其限度。

（二）完善快速应对现行犯的刑事强制措施

《刑事诉讼法》对现行犯仅规定公安机关“可以先行拘留”，此外还规定，任何公民都可以立即扭送。对扭送是否属于强制措施，目前理论上存有争议。②有观点认为“扭送即是公民实施的无证逮捕，具有强制措施的法律性质。”参见谢波：《我国刑事诉讼扭送制度之检讨——兼评新修〈刑事诉讼法〉第82 条》，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2013 年第1 期，第98 页。公民将现行犯扭送公安机关、检察院或者法院后，公安机关尚可采取盘问、检查或拘留等措施，但检察院或法院如何处理，相关规定并不明确。同时，根据《人民警察法》第9 条规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查；有包括现行犯等情形之一的，可以将其带至公安机关继续盘问。但是，该措施还可以适用于非现行犯，盘查限制人身自由的时间可以延长至48 小时。该强制性措施“实质上已经发挥了对现行犯无证拘留，甚至包括对某些非现行犯无证拘留的功能”[13]。两大法系逮捕后羁押时间一般在24 小时以内，情况特殊则延长至48 小时。建议立法对拘留制度予以改造，摒弃通过警察盘问、检查等行政措施限制人身自由长达48 小时的规定。将拘留作为一种临时、紧急应对犯罪的到案措施。对限制公民人身自由最长达30 日的刑事拘留措施，应当采取令状主义原则，但对于情况紧急的现行犯，例外规定可以在拘留后申请司法令状。此外，在保留警察盘问、检查等行政措施的基础上，为体现刑事强制措施与行政强制措施之间在严厉性、权威性方面的差异，建议将该行政措施的时间严格限制在8 小时以内，与拘传、拘留等刑事强制措施形成层次递进的关系。

（三）基于现行犯证据确凿的特征，健全证据转换与程序衔接办法

研究发现，即便对事实清楚、证据充分、争议不大的现行案件，在刑拘、逮捕阶段仍然耗费和拖延较长时间，远不能适应现行犯速决处理的需要，其中时间耗费主要是犯罪嫌疑人身份调查、鉴定以及逮捕前的内部审批。[14]随着信息化手段广泛运用于刑事侦查和公安办案，这些问题已经或正在逐步得到解决。目前，在侦查阶段耗费办案时间的主要是鉴定问题。鉴定意见关系到能否快速立案。对此，应当通过技术手段提高鉴定效率和准确性。

需要重点研究的是，对现行犯刑事立案以前收集的证据特别是言词证据，如何迅速转化为刑事证据使用，对现行犯的快速处理至关重要。实践中，为满足形式要件，公安机关一般将行政执法中收集的言词证据全部重新制作，甚至对供述笔录直接复制、拷贝。德国经济犯罪特别侦查程序就此问题提供了可资借鉴的经验。德国税务机关、检察官、警察或法官所采取的措施即可开启刑事程序，嫌疑人在此之前提供的信息可以被用于税务犯罪的公诉，但不得将其用于追诉其他罪行，除非有压倒性的公共利益。[15]借鉴其经验，可将对现行犯采取第一次刑事措施作为立案的标志，并对治安阶段收集的言词证据采取“打包”转化的形式，即在履行权利告知的基础上，仅要求对此前的供词是否属实进行概括性确认，无须就犯罪事实本身重新制作供述笔录，实现现行犯立案、侦查与起诉的快速衔接。

（四）区分是否现行犯罪，进一步分化、简化速裁程序和简易程序

现行犯案件应当适用以效率为导向的简易程序或速裁程序快速审理。大陆法系国家刑事诉讼法规定的简易程序，往往在侦查、起诉与审判各环节均体现“从简从速”。我国简易程序与速裁程序主要在审理环节简化、提速，相反真正耗费时间的审前阶段却与普通程序差别不大。为此，构建现行犯速决程序无疑需要在审前阶段即开始分化、简化简易程序、速裁程序。为解决审前期限过长与诉讼程序格式化要求之间的矛盾，一些地方探索“刑拘直诉”方式改革。“刑拘直诉”虽然有利于对现行犯案件实现全流程提速，但是刑拘以后直接移送审查起诉，变相延续刑拘时间和羁押犯罪嫌疑人，其正当性仍然堪忧。建议公安机关对决定直接移送审查起诉的现行轻罪案件，应对犯罪嫌疑人变更强制措施并在7 日以内移送。对于可能判处一年有期徒刑以下并适用缓刑的现行轻罪案件，可借鉴德国刑事处罚令程序，通过书面审理方式直接作出判决。

（五）区分现行轻罪与重罪，优化审查起诉方式

我国《刑事诉讼法》规定适用速裁程序的刑事案件的审查起诉期限最长为15 日。由于速裁程序适用于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，现行犯一旦可能判处三年有期徒刑以上刑罚，即便事实清楚，也不能适用速裁程序。因此，针对现行犯案件事实明了、证据充分且被告人大多认罪的客观情况，应当区分现行轻罪与重罪，实行不同的审查起诉方式。对于现行轻罪案件，可以参照速裁程序，在15 日以内提起公诉，并简化起诉文书；对于现行重罪案件，应当在一个月以内提起公诉，补充侦查以一次为限。此外，对于现行犯案件，检察机关重点审查证据的真实性合法性、被告人认罪的自愿性真实性，并依照罪行轻重进行程序分流。对于现行轻罪案件，还应当充分运用起诉裁量权，加大不起诉适用力度。

四、结语

2018 年我国《刑事诉讼法》修订，形成了速裁程序、简易程序、普通程序并立的格局，但没有顾及刑事案件的多样性进而构建分层次、多元化的程序体系。现行犯特别诉讼程序为审视并完善我国刑事诉讼程序体系提供一个独特的视角，启示人们在数字时代特别是当前犯罪结构已经发生重大变化的时代背景下，完善我国刑事诉讼程序体系仍然任重道远。