国际商事仲裁中法院协助取证规则研究

李冰纯

（上海政法学院，上海 201701）

一、国际商事仲裁中法院协助取证的现实需求

2021 年5 月，伦敦玛丽女王大学发布的《2021 年国际仲裁调查报告》显示，九成的受访者认为解决跨境纠纷的首选方式是国际仲裁。[1]仲裁不仅是国际商事争议解决的主要方式，也是各国优化营商环境、提升法治软实力的重要手段。在国际商事仲裁中，仲裁庭在调查取证过程中，申请法院协助取证尤为必要。

（一）现有的国际商事仲裁证据规则为法院协助取证保留适用空间

国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁程序进行过程中，规范证据的种类、效力、收集、审查和评价等证明活动的一系列准则的总和。[2]各方当事人通过提交证据对己方观点及事实予以佐证，对相对方观点予以驳斥。仲裁员基于参与仲裁的各方当事人提交的证据，综合研判并作出公正的裁决。因此，证据规则是国际商事仲裁程序中的核心规则。

近些年来，一些国际组织、仲裁机构尝试制定国际商事仲裁证据规则，如联合国贸易法委员会于1996 年通过并于2016 年重新修订的《关于安排仲裁程序的说明》，其中涉及诸多与证据相关的条款。国际律师协会于1983 年颁布并于2020 年再次修订的《国际仲裁取证规则》，对国际商事仲裁证据的收集等程序作出较为详细的规定，该规则主要基于仲裁参与方与仲裁庭的立场，为仲裁庭或仲裁参与方请求法院协助取证保留了适用空间。《国际仲裁取证规则》第3.9 条规定：若一方希望从非仲裁当事方的个人或组织获得文件，而该当事方不能自行获得该文件，则该方可在仲裁庭规定的时间内要求其采取法律允许的任何措施以获得该文件，或要求仲裁庭自行采取这些措施。当事方应以书面形式向仲裁庭和其他当事方提出该请求，该请求应包括适用的第3.3 条所规定的具体内容。仲裁庭应就该请求作出决定，并在其认为适当的情况下，采取、授权请求方或命令任何其他方采取仲裁庭认为适当的措施，如果仲裁庭酌情认定：（一）文件与案件有关并对结果有重要意义；（二）适用第3.3 条的要求已得到满足；（三）第9.2条或第9.3 条所列反对理由均不适用。《国际仲裁取证规则》第4.9 条对非自愿出庭的证人取证问题作出类似的规定。具体而言，在仲裁当事方取证存在障碍的情形下，仲裁庭可根据案件的现实需要采取法律允许的任何措施以获得该证据，该规定给法院协助仲裁取证留下了适用空间。

（二）法院协助仲裁取证契合国际商事仲裁的价值取向

国际商事仲裁证据规则中体现着效益和公正两大价值取向。申请法院协助仲裁取证规则以国际商事仲裁中的公正原则为根本，又深刻地嵌入效益原则。取证规则隶属于程序法范畴，但取证程序体现出程序正义和实体正义的双重属性。法院协助取证规则一方面对取证的范围、程序作出规定，保证了仲裁取证的程序正义。另一方面，通过法院的强制性命令，对仲裁庭难以查明的证据进行固定，使仲裁庭得以客观公正地查明事实，保证了仲裁案件的实体正义。

基于国际商事仲裁的契约性，效益也是仲裁的价值目标之一。有学者认为，追求经济性是仲裁的基本取向，若放弃对经济性的追求，将导致仲裁因其内在的缺陷而失去与诉讼同等的地位。[3]若法院协助取证规则规定的过于宽泛，则可能会导致程序的滥用，无限期的拖延国际商事仲裁的审理期限。因此，在法院协助仲裁取证规则中，效益价值体现在当事方向仲裁庭提出申请法院协助仲裁取证请求之后，仲裁庭拥有自由裁量权，对该证据有无必要进行取证、对案件结果是否造成重大影响等因素进行判断，并根据当事方在仲裁程序中的表现进行费用分配。《布拉格规则》第11 条对费用分担这一问题进行了规定，仲裁庭可以考虑当事方在仲裁程序中的表现，包括他们对于程序低成本和快速推进的配合及协助（或者不配合及协助），在裁决书中对仲裁费用予以决定。这在一定程度上也防止当事方为拖延仲裁庭审期限，恶意提请法院协助仲裁取证。

二、国际商事仲裁中法院协助取证的国际实践

（一）立法中规定法院协助仲裁取证的措施

大多数仲裁法中对法院协助取证仅作出简要规定，没有国际仲裁中可以请求法院协助取证的具体措施。因此，法院协助取证的方式及协助力度各有不同。大多数国家法院对协助仲裁庭取证采取较为宽松的政策。与证据相关的法院协助主要分为两种一是临时措施，二是协助取证。临时措施侧重于在一段时间内给予临时救济，而协助取证程序旨在确定案件有关事实。

《国际商事仲裁示范法》第27 条规定仲裁庭或经仲裁庭同意的一方当事人可以请求本国管辖法院协助取证。法院可以在其权限范围内按照其取证规则执行请求。德国和瑞士的仲裁法中也有类似的协助取证规定。德国《民事诉讼法》第1050 条对此做出了本土化的改造。在德国，仲裁庭或经仲裁庭同意的一方当事人可以请求法院协助取证或执行仲裁庭无权执行的其他司法行为。除非法院认为申请不予受理，否则法院应根据其取证规则或其他司法行为执行请求。仲裁员有权参与任何司法取证和提问。在德国《民事诉讼法》第1469 条进一步规定了第三方控制下的证据取证程序。如果仲裁程序的一方当事人打算获取第三方持有的证据，则可以应仲裁庭的邀请，向法院提出让该第三方出庭的请求，以获得该证据的出示。如果法院审判庭认为该请求有充分依据，应当要求交付证据的原件、副本或摘要（视情况而定），对抗拒交付的，视情况给予处罚。

在取证过程中，法院协助仲裁庭取证的主要优势体现在法院对第三方的强制力和管辖权上，而仲裁庭往往对要求第三方提供与案件相关的证据这一难题束手无策。新加坡《国际仲裁法》第13 条规定高等法院或其法官可发出传票要求证人作证或出示文件，以强制证人在新加坡境内的任何地方出庭。

（二）国际仲裁实践倾向于不干涉法院协助仲裁取证

法院的协助取证，确保了仲裁取证的有效性。尽管当事人选择仲裁程序，其本身目的就是为了避开运用法院的程序来解决争端。但是法院对仲裁程序的支持却举足轻重。国际仲裁作为替代性争端解决机制的重要性有目共睹，许多司法管辖区承诺支持和协助仲裁庭的相关程序。

联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第五条对法院干预仲裁程序作出原则性的规定，而第27 条则对法院协助取证作出详细规定，仲裁庭或一方当事人在仲裁庭同意之下，可以请求本国内的管辖法院协助取证。法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。法院参与国际仲裁程序可能会被视为一种有益的协助，也可能被视为是过多的干预。两者之间分界的关键在于法院的协助是否过度。当只有在满足相关条件的情形下，经仲裁庭的批准，才能寻求法院协助取证。

（三）管辖法院对仲裁取证的协助程度取决于法院地法律

尽管法院协助仲裁取证已经达成共识，但问题并不在于是否应当提供协助，在于法院如何提供协助取证。在各国的仲裁法或国际公约中，大多数规定简单提及国际仲裁可申请法院协助取证，没有国际仲裁中可能采取的详细取证措施。由此将可能产生诸多问题，如法院协助取证的证据类型；外国仲裁庭申请或仲裁地未定时，法院是否提供协助取证。由此可见，法院协助仲裁庭的方式和程度因法院地法而异。

三、各国关于国际商事仲裁中法院协助取证具体规则

（一）提出协助请求的主体

根据德国《民事诉讼法》第1050 条的规定，协助取证的请求可由仲裁当事方或仲裁庭提起。协助取证的主管法院为证据或证人所在地法院。法国仲裁法规定，当事方意图获取非当事方或第三方持有的证据，可在仲裁庭许可后将第三方传唤至大审法庭（即一审法院）。与德国仲裁法的规定不同，法国仲裁法中仲裁庭已经有权进行取证，并在一定情形下施加限制，因此仲裁当事人不能主动向法院提起取证协助申请。

根据德国《民事诉讼法》的规定，在当地法院提起诉讼时，双方当事人无需由德国律师协会认证的律师代表。这一点对国际仲裁中有外国律师参与的案件尤为重要。值得注意的是，德国《民事诉讼法》第1025 条第2 款明确规定，如果仲裁地位于德国境外或尚未确定，法院也可向国际仲裁庭提供取证协助。此类条款在仲裁法中较为少见，也表明了德国有意提供更多的国际仲裁合作。[5]法国仲裁法对国际仲裁的认定采取宽松的认定标准，只要案件涉及国际贸易利益时，便属于国际仲裁。基于此，外国仲裁庭援引法国《民事诉讼法》第1469 条请求法院提供协助取证相较于其他国家的法律规定而言，将获得更大程度的支持。

虽然根据德国和法国法律，在寻求协助之前必须获得仲裁庭的批准，但英国和美国则无需通过仲裁庭的批准。《美国法典》第28 编第1782 条规定，他国案件当事人可利用美国民事诉讼规则下的证据开示程序收集证据并用于他国法律程序。但是美国不同巡回法院就第1782 条是否涵盖民间国际商事仲裁理解不同，裁决也各异。第二、第五巡回上诉法院持保守立场，第四、第六、第九巡回上诉法院则认为第1782 条包括民间性国际商事仲裁机构。

尽管仲裁庭和仲裁当事方均可提出协助取证的请求，但仲裁庭是否有权参与取证程序这一权利则有不同规定。在《国际商事仲裁示范法》中并无仲裁庭参与协助取证的规定，而德国赋予仲裁庭参与取证并提出质疑的权力。

（二）法院协助取证申请的审查

首先应当审查仲裁协议，确定双方当事人是否协议排除某些证据。例如，当事人可以排除书面证据以外的所有证据。该约定可通过仲裁协议中明确约定，或是通过机构仲裁规则来实现。若法院协助取证违反了当事人之间的协议，则将成为撤销仲裁裁决的原因。而仲裁庭通常不会提出违背当事人之间协议的取证要求。其次，收到请求的法院将根据该国法律判断是否应当受理该请求，若受理则根据取证规则进行取证。法国民事诉讼法规定法院在是否给予或拒绝法院协助取证，以及如何取证拥有着广泛的自由裁量权。英国仲裁法第43 条及44条对法院支持仲裁程序可行使的权力作出明确规定，其中依据第43 条可以要求在英国领域内的第三方出庭作证，但不得强制其提供任何书面文件。而法院依据第44 条进行的协助取证只能局限于仲裁当事方，但不局限于英国境内。

（三）拒绝法院协助取证的方式

在国际商事仲裁中，为了防止双方当事人滥用法院协助取证程序来拖延审理期限，通常会设置仲裁庭审批的程序，如德国《民事诉讼法》第1050 条第1 款的规定。仲裁庭认为该项证据对案情的查明无关紧要或是可通过其他已获得的证据得以证实，则可驳回当事人的取证请求。法国仲裁法也赋予当事人可以自由排除法庭关于收集全部证据或特定形式证据方面的协助。但英国法是一个例外，证人出庭的规定具有强制性，当事方不可协议排除法院该项协助。在通常情况下，法院协助取证有利于查明事实，符合当事人的利益。

仲裁最大的特点之一在于当事人之间的意思自治。仲裁庭的权力来源于当事人之间的约定，因此仲裁庭必须根据当事人一致同意的程序规则行事，只有在未达成协议的情形下，仲裁庭才有一定的自由裁量权自行决定。因此，仲裁当事方可以排除法院在取证方面的协助。但是当事方在某一次仲裁中排除法院协助取证，并不妨碍他们在其他仲裁中寻求该协助。

（四）被申请人拒绝作证的情形

关于被申请人应当分为两类，分别为仲裁当事方及第三方。如果仲裁当事方拒绝披露其所掌控的证据，仲裁庭无法强制其披露，但仲裁庭可在评审证据时将其行为纳入考虑，并可作出不利推断。针对第三方的取证则有不同。德国法中规定当第三方可以合理预期取证程序或无权拒绝的情形下，法院可以批准该协助取证申请。但同时也为第三方保留了例外情形，如第三方可以基于个人身份（配偶身份）或事实特权（泄露技术或商业秘密）拒绝披露文件或提供证词。若第三方没有充分理由拒绝取证程序，可能会受到罚款甚至强制拘留的处罚。法国仲裁法中也有类似的规定。

四、我国国际商事仲裁中法院协助取证规则的完善

我国仲裁证据规则主要在《民事诉讼法》和《仲裁法》中规定，《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第六十一条在此基础上增加仲裁庭认为“必要时可以请求人民法院协助”。尽管征求意见稿对法院协助取证做出了突破，但具体操作指引、当事人拒绝配合的法律后果仍有待明确。因此，应当在“必要时可以请求人民法院协助”的基础上进一步细化。

申请法院协助取证与申请证据保全，从本质上来说，均是为了固定证据，查明真相，保护当事人利益，且仲裁当事方更能知晓关键证据所在，因此应当允许仲裁当事人提出法院协助取证的申请。法院应当受理仲裁庭的申请，符合法律规定的应当及时进行协助。申请人提出申请时应当证明取证的重要性及其与仲裁结果之间的联系，仲裁庭在作出是否同意该申请时，应当考虑该证据的有用性、适当性和相关性。