农村集体经济组织成员权的构造与救济*

张 健

(安徽大学 江淮学院，安徽 合肥 230031)

一、农村集体经济组织成员权的性质与权能

十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”，为了更好地实现这一政策目标，应尽快将政策语言转化为立法表达。在成员权的一般构造上，既要考虑到国家对农民集体经济组织成员权作出的一系列政策安排，又要兼顾到作为一种民事权利应当具备的要素。《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(以下简称《农村集体产权制度改革意见》)提出要形成有效维护农村集体经济组织成员权利的治理体系。当前要从性质、内容和主体三个维度解决农村集体经济组织成员权的问题。

(一)农村集体经济组织成员权的性质

学界对成员权具有私权属性已达成共识：“《民法总则》却未将成员权与财产权、人身权并列的基本权利范畴，使得农村集体经济组织成员权无法参照成员权的一般规则进行规制，故农民集体成员权应以共性的成员权机理为核心，同时体现农民集体的特性。”[1]223

成员权是成员对团体享有的各种权利的总体，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利[2]75。在团体内部，成员权与成员资格有关，农村集体经济组织是基于血缘地缘关系形成的一种封闭性组织，其成员之间不具有家庭生活中的亲属关系，从这个角度出发，成员权不属于人身权。成员虽享有财产性利益，但该财产性收益不像物权那样可以直接支配，也不可以通过请求给付来间接实现利益，在农村集体经济组织决议通过或章程规定分配之前，是一种概括性、抽象的权利。成员权实现的效果表现为成员取得了财产利益或非财产利益，倘若决议没有通过或未达到章程分配的条件，成员则无法取得任何权益。故成员权并非财产权。

因此，农村集体经济组织成员权已然成为一种有别于人身权、财产权之外的独立的民事权利。

(二)农村集体经济组织成员权的权能

权利是由法律之力予以保障的利益，权能并不是独立于权利的概念，而是权利本质的外在表现形式。换句话说，某种权利的不同权能构成了权利内容。因此，土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等不属于成员权的权能，而是成员权实现后所取得的独立财产权利，比如土地承包经营权和宅基地使用权属于物权法上的用益物权。

关于农村集体经济组织成员权的权能，任中秀提出参与权是成员权的核心权能，成员权应看作是一种参与权，抽象财产权，即参与分配盈利，或者参与分配剩余财产均是参与权的体现[3]。韩松指出受益权能是农民集体所有权目的利益得以实现的必备权能[4]。集体成员权由财产性权利和非财产性权利组成。财产性权利以满足成员财产权的取得与保持为目的，以成员享有占有、使用、收益等为内容。非财产性权利是成员的集体事务管理的权利，以成员为本集体和成员的利益而参与集体所有权的行使与监督等为内容[5]。此外，论述较多的还有经济性权利与非经济性权利[2]76，自益权和共益权[6]53，等等。

不难发现，不同的研究者在其既定的框架内进行论证均有其一定的合理性，但也有其不足之处。参与权更加强调参与这一手段，淡化了成员权的财产权能。这与成员权提出的初衷并不完全一致，成员权的提出是为了更好地落实农民集体所有权，而农民集体所有权的目的就是为了保障集体成员的合法权益。受益权能的提出从终极意义上体现了成员权的本质，但受益权能的实现须借助于成员的参与表决，对成员的参与表决论述相对较少。

笔者认为，对成员权内容的构造既要符合法理，又要考虑到农村集体经济组织的最大实际。

第一，上文述及，成员权的内容与农村集体经济组织这一团体紧密相连，在农村集体经济组织内部，成员权的行使要受团体法约束，这就要求从团体法视角去全面审视成员权的内容。成员权的各项权能行使之后带来的利益不论是经济性的、非经济性，还是自益权、共益权，其都取决于农村集体经济组织这一团体意思，团体意思的有效形成需要一定数量的成员参与，符合团体章程规定的议事方式和表决程序，以及不违反法律的效力性禁止性规定和公序良俗等。

第二，要丰富和完善农村集体经济组织成员权的主要权能体系。成员权本身包含涉及成员自己的个人权利和关乎集体组织的集体权利，内容繁多，但考虑到农村集体经济组织的实际情况，结合农民集体所有权的最终目的是要实现成员个人的权益，成员权的受益权能体现为成员从集体获得的个人权利和集体权利，个人权利主要包括从农村集体经济组织分配土地、宅基地、其他集体收益等，集体权利主要包括集体资产的经营管理，教科文卫体公共服务的享受等。无论集体权利还是个人权利，归根结底属于成员权受益权能的体现。

第三，要在现行法的框架内对成员权的内容进行不断完善。目前有关成员权内容的法律规定主要有《农村土地承包法》和《民法典物权编》(以下简称物权编)。《农村土地承包法》第五条第一款规定中的“有权”(1)《农村土地承包法》第五条第一款：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。，直接规定了成员权中含有承包土地的权能。通过引入“成员权”概念来明确集体所有权的主体。为了更好地落实成员权，又规定了决定权、知情权和撤销权[6]47。故对农村集体经济组织成员权内容进行设置时，既要遵循现行立法不断完善，又要能够更好地解决实践难题。

综上，成员权的内容包括实质上的受益权能和程序上的参与表决权能，且受益权能是本质，能否实现有赖于集体成员的参与表决以及集体决议的形成与否。参与表决权能是手段，受团体意志的制约，不必然一定使集体成员受益。

二、农村集体经济组织成员权的主体识别标准

成员权的权利构造首要解决的问题是确定成员权的主体，缺乏主体，权利则毫无意义；主体模糊，权利则无法真正发挥作用，或者有名无实[7]。

(一)农村集体经济组织成员权的主体确定

学界更多的是从土地承包权的视角解读农村集体经济组织成员权的主体，孙宪忠认为农户作为民事主体具有必然性，农村土地使用权很难从单个自然人的角度予以确认，故有必要在立法中考虑确认家庭的民事主体地位[8]。丁文认为《农村土地承包法》第五条当中的集体经济组织成员是土地承包权的配置主体，该法第十六条规定家庭承包的承包方是农户。此处规定的农户，是土地承包权的行使或实现主体，追求的是效率的目标定位[9]。

笔者认为，农村集体经济组织成员权的主体应是成员个人，农户是行使主体。首先，两者之间不存在冲突，成员强调的是要保障每个农民的利益，凡农村集体经济组织的成员就应当获得相应的保障，不能有遗漏。农户是家庭成员的集合体，代表户内所有成员的利益，在这一点上，两者是相通的。其次，从农村实践来看，农户是农村的基本单位，承包土地时以户为主体与农村集体经济组织签订土地承包合同，在分配宅基地方面也是以户单位的(2)《土地管理法》第六十二条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。。由农户作为成员个人利益的行使主体，更能提高办事效率。尤其在城镇一体化背景下，农村迁移人口较多，由农户作为行使主体更符合当前实际。最后，现行的《民法典》并没有赋予农户民事主体地位，在从事民事活动时存在主体难以界定的尴尬，尤其在权益受到侵害需要维权的时候，现行法律不肯认农户的民事诉讼主体资格。

(二)农村集体经济组织成员资格的确认

农村集体经济组织成员资格的确定，目前尚无国家层面的统一规定。学界对此莫衷一是，王利明、周友军认为原则上应当以户籍为标准认定成员资格，此外还应考虑对集体的义务，是否以土地为基本生活保障，出生与收养，结婚与离婚，以及尊重习惯法[6]52。陈小君认为应当以户籍、生活保障和自然人身份作为成员资格认定的一般原则，允许地方根据实际情况制定具体标准[1]224。此外，管洪彦,孔祥智认为以户籍、长期固定的生产生活关系、生活保障基础作为集体成员身份认定的一般标准[5]80。

以上观点可以推出户籍作为判断标准的理由在于其容易证明，可操作性比较强，户口确认农村集体成员身份具有最大化的合理性和公正性，可以解决大多数的成员资格纠纷[10]。但随着户籍制度的改革，应当重新审视在新的户籍制度下如何进一步判断户籍作为成员资格的标准。天津在解决成员资格认定纠纷更加强调是否以本集体经济组织的土地为基本生活保障作为判断成员资格的核心标准(3)2007年《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》中提到：确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。。生活保障标准主要解决农村集体经济组织成员确实是依靠集体来满足自己的生活需求。但目前在农村迁移人口当中，政策明确规定对进城落户的人员不能附加条件，更不能剥夺其成员资格(4)例如2016年10月30日中共中央办公厅、国务院颁布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提到不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。2019年9月11日颁布的《中央农村工作领导小组办公室 农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》中提到不得以退出宅基地作为农民进城落户的条件。。出生与收养、结婚与离婚并不能作为判断成员资格的因素，当发生该种情形时依然要根据成员判断的基本原则加以判定即可。

笔者认为：农村集体经济组织成员资格的确定要考虑不同地区存在的差异性，应从国家层面制定统一的确认规则，同时，允许各地根据实际情况制定自己的标准。具体可以从以下几个方面进行规制：

1.户籍标准

将自己户口落在农村集体经济组织上的人员可以认定该农村集体经济组织的成员。不论学界讨论，还是各地在处理成员资格纠纷所制定的意见等，都坚持将户籍作为判断成员资格的首要标准。但这里要处理两个问题，第一个问题，原先并不是该集体经济组织的成员，后来由于某种原因取得了该集体经济组织的户籍，对于该类人员是否能够取得成员资格，要考虑其是否依赖集体经济组织的土地，是否与集体建立了土地承包关系，是否分配了宅基地等。比如空挂户、寄挂户成员并不在集体经济组织内生产生活。还有退休回乡人员虽然有从事一定的生产活动，但该类人员最大的区别是享受退休待遇或城镇职工养老待遇等。第二个问题，城乡一体化下背景下大量农村外出人口来到城镇务工，在此过程中，有的成员将户籍从农村集体经济组织上迁出，有的虽未迁出，但长期在城镇从事工作，不大可能回到农村生产生活。前者，国家出台了一系列政策要求不能轻易收回其承包的土地和分配的宅基地，一定意义上说，也就是不能轻易剥夺其成员资格。尤其《农村土地承包法》修订后加大了土地经营权的流转，这些务工人员可以不放弃其成员资格的前提下流转其承包土地的经营权，即使户籍迁出，也不影响其成员资格。举重以明轻，后者户籍未迁出的当然也继续享有成员资格。

2.土地保障标准

讨论是否具有成员资格的意义之一就是因为农村居民不像城镇居民有相应的保障，农村居民只能依靠农村集体经济组织的土地等集体资产作为其生存的保障。在户籍标准下，需要通过土地保障标准进一步判断成员资格的得丧问题，但同时应注意到，国家已经逐步推进城乡居民统一养老保险制度，也就是说无论在农村还是城镇，只要符合参保范围的人员，非机关事业单位人员，以及未纳入职工基本养老保险制度的城乡居民，可以在户籍地参加统一城乡居民养老保险(5)参见2014年2月21日国务院印发的《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》。。由是观之，农村迁移人口若既不属于国家机关和事业单位工作人员也未纳入职工基本养老保险制度，即使纳入了统一的城乡居民养老保险制度也不能使其丧失了成员资格。如果其取得了国家机关和事业单位工作人员身份或纳入职工基本养老保险制度，该如何界定其成员身份。前文述及，农村集体经济组织内一般是以户作为成员的行使主体，户内只要还有其他人员继续从事农业生产并居住在农村，表面上看，就很难否定该类人员未从事农业生产，所以生产生活说、对集体的义务等有关观点并不能作为判断成员资格得丧的标准。但若允许此类人员继续保留成员资格，势必会挤占农村集体经济组织的集体资产，尤其加剧了部分农村集体经济组织人多地少的局面。在该种情况下，从现有国家政策来看，又不能轻易否定成员资格。此时，需要依据其他判断标准加以界定。对此下文再做论述。

3.章程规定标准

当运用户籍标准和土地保障标准无法认定成员资格时，可以通过制定章程来判定资格。管洪彦指出成员资格是集体成员享有成员权的前提，关乎到成员的基本民事权利等，不应该交由村规民约规定[11]。

笔者认为，应将章程之规定作为补充判断成员资格的标准。

第一，《农村土地承包法》第六十九条规定确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。在专门的法律、法规出台之前，可以结合具体实践探索集体自治的方式进行确认，比如，出嫁女、入赘婿等普遍存在的问题，在上述两种判断标准无法解决成员身份的情形下，可以通过各地的风俗习惯进行解决，《民法典》第十条也作了类似的规定。因此，基于正当程序由集体成员大多数通过的章程可以作为确认标准。

第二，《物权编》第二百六十一条第二款规定土地承包方案，个别土地承包经营权人之间承包地的调整，土地补偿费等费用的使用、分配办法等法律规定的其他事项，应当依照法定程序经本集体成员决定。从文义解释来看，土地承包和土地补偿费用方案的确定首要解决集体成员身份问题，只有明确了集体成员的资格界限，才能制定出公正、合理的土地承包和土地补偿费用方案。从《农村土地承包法》第十九条规定的精神来看，土地承包过程中只要遵循民主协商，承包程序合法，且经村民会议三分之二以上成员，或者三分之二以上村民代表的同意，则可保障集体经济组织成员的合法权利。

第三，作为“宪法相关法”的《村民委员会组织法》规定涉及村民利益的土地承包经营方案，宅基地的使用方案，征地补偿费的使用、分配方案，从村集体经济所得收益的使用等有关事项可以由村民会议讨论决定，同时保留了村民委员会有权讨论决定涉及村民利益的其他事项。在这里可以对其他事项做扩大解释，包含对集体成员资格的确认。

第四，《农村集体产权制度改革意见》提到改革试点中，要探索采用民主协商的方式确认，基于政策规定，例如对户口不在本集体组织的又不以本集体土地作为保障的，先在农村集体经济组织章程中加以规定，待条件成熟时再制定为法律。2018年10月1日实施的《江苏省农村集体资产管理条例》第8条规定章程应当载明成员身份取得、保留、丧失的条件和程序，同时，第17条亦规定了通过章程的方式由农村集体经济组织民主讨论决定。2021年10月1日实施的《四川省农村集体经济组织条例》第9条规定农村集体经济组织成立后其成员身份的得失由成员大会决定。

三、农村集体经济组织决议形成机制的构建

农村集体经济组织作为农民集体组织的行使主体，行使的主要方式是集体决议，在《农村集体经济组织法》出台之前，应借鉴《土地管理法》《农村土地承包法》《村民委员会组织法》《民法典》《公司法》等相关法律中的召集方式与会前通知、出席人数与表决程序、决议内容公开等，结合农村集体经济组织的治理实践，未来立法上构建农村集体经济组织的决议形成机制，如此才能全面地保障农村集体经济组织成员的参与权、表达权、知情权和监督权等。

(一)集体决议的参与主体

农村集体经济组织决议形成的外在表现方式是召开农村集体经济组织的成员大会或成员代表大会。考虑到成员(代表)大会上需进行选举、表决等诸多事项，参加会议的成员须年满18周岁，结合保护妇女权益的原则，妇女成员应达到出席成员大会的一定比例，具体可以参照《村民委员会组织法》三分之一以上的规定。成员代表大会的代表由成员协商一致推选，一般以户为单位进行推选，推选出的代表对其推选的各户负责，接受推选户的监督。2020年10月1日实施的《黑龙江省农村集体经济组织条例》成员代表应当为年满十八周岁，人数为20～61人的单数。代表构成应当兼顾性别、年龄、近亲属等，每户最多一名。

(二)集体决议的程序

根据《民法典》第一百三十四条第二款，法人或非法人组织依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。农村集体经济组织决议的议事方式和表决程序主要包括召集方式与会前通知、出席人数与表决程序、决议内容公开等具体程序。只有设置科学、合法的程序规则，才能避免损害农村集体经济组织的成员权。根据《土地管理法》第十一条和《物权编》第二百六十二条，可以由村民委员会或者村集体经济组织代表行使村农民集体所有权。虽然以公共管理职能为主的村民委员会与以经营管理为主的集体经济组织有所不同，但同属于农民集体的行使主体，二者在行使规则上应保持一致。故可以借鉴《村民委员会组织法》的一些程序作为农村集体经济组织决议形成的规则。另外，也可以借鉴同属于成员权范畴的股权，因两者纳入法律调整的目的一致。

1.召集方式与会前通知

根据《村民委员会组织法》第二十一条由村民委员会召集村民会议，《公司法》第四十条规定有限责任公司由董事会召集股东会。另外，2020年10月1日实施的《黑龙江省农村集体经济组织条例》和2021年10月1日实施的《四川省农村集体经济组织条例》均在十九条规定了理事会作为农村集体经济组织的日常管理机构和执行机构。2018年4月1日实施的《上海市农村集体资产监督管理条例》第十六条规定成员大会或者成员代表会议由执行机构理事会召集，《江苏省农村集体资产管理条例》第十二条成员(代表)大会由执行机构理事会召集。故可以规定农村集体经济组织的成员(代表)大会由执行机构理事会召集，另外，应规定五分之一以上的成员代表或有十分之一以上集体成员提议召开，理事会必须召集。

《村民委员会组织法》第二十一条对会前通知未作规定。可以类推适用《公司法》第一百零二条第一款和第三款关于股份有限公司股东大会会议的规则，大致内容：“村民委员会召集村民会议应当将会议召开的地点、时间和审议的事项提前通知。”“村民会议不得对提前通知以外的事项作出决议。”[12]笔者认为，农村集体经济组织是集体成员以生产资料集体所有制为基础建立的社区性、封闭性合作经济组织，组织内成员彼此间较为熟悉，且长期在集体经济组织中生产生活，对集体事务较为熟知，提前告知即可。没有必要特别强调会议审议的事项，更加不能以未通知为由反对集体进行决议。《公司法》第一百零二条规定的是股份有限公司股东大会的会议通知事项，股份有限公司具有资合性特点，不参与公司日常管理的股东对公司情况不熟悉，需要提前告知决议事项以方便股东准备。而类似的内容在以人合性为特点的有限责任公司中没有规定。

2.出席人数与表决程序

根据《村民委员会组织法》第二十二条规定，村民会议由三分之二以上户的代表或者由18周岁以上村民的半数以上参加，所作决定必须经到会人数的半数以上通过。第二十六条规定村民代表会议由三分之二以上的组成人员参加且到会人员的过半数通过。《上海市农村集体资产监督管理条例》和《江苏省农村集体资产管理条例》规定的出席人数与《村民委员会组织法》保持一致，但表决通过均不一致。《上海市农村集体资产监督管理条例》规定重大事项的决议应当由出席人数五分之四以上通过和一般事项的决议三分之二以上通过。《江苏省农村集体资产管理条例》规定修改章程等重大事项应由到会人数三分之二以上通过，其他事项二分之一以上通过。

笔者认为，应对农村集体经济组织成员(代表)大会的出席人数和表决方式上作以下规定：

第一，出席人数方面，成员大会的出席规定全体集体成员的过半数参加，或者成员户代表的三分之二以上参加。这里的成员户代表是指每一农户派出代表参加成员大会，不同于成员代表大会，成员代表大会的代表一般由若干户成员协商推选的代表，对推选的若干户负责。成员户代表只代表户内其他成员，严格上讲不是真正的代表，参加的会议应称为成员大会。同时，在前文论述的召集方式中增加除了十分之一以上集体成员或五分之一以上的成员代表提议外，三分之一以上成员户代表提议召开会议，理事会应当召集。

第二，表决方式上，不论成员户代表还是成员代表，和成员一样，均实行一人一票，并且坚持多数决原则。根据《村民委员会组织法》第二十二条规定法律对召开会议另有规定的，依照其规定。《农村土地承包法》可以作为第二十二条规定的法律且相对《村民委员会组织法》为特别法，其第十九条有关土地承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。分配宅基地、分配集体收益等与承包土地一并作为农村集体经济组织成员权的个人权利，重要性不言而喻，应当同等对待。因此，在农村集体经济组织成员(代表)大会表决通过分配宅基地、分配集体收益和分配承包土地等重大事项应当坚持《农村土地承包法》规定的三分之二以上通过，而不采五分之四以上主要考虑到实践中有时需要尽快形成集体决议，不应久开不决导致集体决议机制效率降低。其他事项与《村民委员会组织法》保持一致规定二分之一以上通过。

第三，可以参照《农村土地承包法》第二十条规定设置若干具体操作程序，包括成员(代表)大会先选举工作小组，工作小组依照法律法规的有关规定拟订并公布具体方案，依法召开成员(代表)大会，讨论通过方案，公开组织实施方案等。

3.决议内容公开

《村民委员会组织法》第三十条规定村民委员会应当将由村民代表会议、村民会议讨论决定的事项以及实施情况及时对外公布。笔者认为，立法者既规定了村民(代表)会议的召集方式和表决程序等，又规定了村民决议事项的范围，加上该条规定的决议事项的实施情况，实现了对村民(代表)会议的全面规制。农村集体经济组织在会议内容是否公开应借鉴该规定，不仅要公开农村集体经济组织通过的决议，还要将集体决议的后续实施情况及时公布，以致能够更好地反馈集体决议制定的是否正确，便于及时地调整决议，同时，保障了集体成员的知情权，更为集体成员监督权的行使创造了有利条件。

总而言之，除了要在立法上规定上述有关程序之外，对于其他程序事项像表决时采用书面表决还是举手表决，不在农村集体经济组织生产生活的人有没有表决权等等，可以在农村集体经济组织章程中予以规定，一旦经成员(代表)大会通过后与法律规定的程序事项无异，对农村集体经济组织和全体成员产生约束力。

(三)集体决议事项

《物权编》第二百六十一条规定了土地承包方案、土地补偿费等费用的使用分配办法、个别土地承包经营权人之间承包地的调整等事项，以及其他事项。采用了具体列举加兜底的方式规定了集体成员决定的有关事项。具体列举的事项在国家所有和集体所有权、私人所有权一章下，主要规定的事项均和所有权及所有权行使有关。未列举的事项由其他法律加以规定。《村民委员会组织法》第二十四条规定除了上述内容之外，还规定了宅基地使用方案，集体经济项目的承包方案等。同时规定涉及村民利益的事项都可以由村民(代表)会议讨论决定。

笔者认为，首先，从农民集体所有权的落实和成员权的保障角度出发，可以规定作为农村集体资产行使主体的农村集体经济组织可以决议跟农村集体资产有关的一切事项。《农村集体产权制度改革意见》规定农民集体所有的土地、森林等资源性资产，用于经营的房屋、建筑物等经营性资产，用于公共服务的教育、科技等方面的非经营性资产是农村集体经济组织成员的主要财产。涉及上述三类资产的经营管理以及处分等可以由集体成员(代表)大会讨论决定。其次，在立法上直接列举一些重大事项必须经成员(代表)大会决议，诸如是否有权承包土地，分配宅基地，分配集体收益，修改章程，农村集体经济组织的合并、分立、解散，农村集体经济组织股份合作制改革方案(6)《农村集体产权制度改革意见》提到农村集体经营性资产的股份合作制改革，只能在农村集体经济组织内部进行。股权设置应以成员股为主，是否设置集体股由本集体经济组织成员民主讨论决定。，经济发展规划、生产经营计划、基本建设投资计划，重大的集体资产产权变更，成员资格的确认等。最后，随着时间的发展，立法难以也无法列举集体决议的一切事项，对于立法直接规定之外的事项，或者对于立法明确的有关事项予以细化使其具有可操作性的措施等，允许通过章程加以确定，章程经成员(代表)大会讨论通过即可。

四、农村集体经济组织成员权的救济路径

农村集体经济组织成员权遭受的侵害来自于集体组织内部和集体组织外部。只要集体决议的形成同时满足集体决议的参与主体、程序、事项等要求，就不会出现侵害成员权的可能。反之，在成员权遭受损害的情况下有必要从团体法思维、决议行为的效力瑕疵、区分内外部的侵害主体等不同视角进行界定实现成员权救济的最优路径。

(一)确认决议无效之诉

民事法律行为分为双方行为、共同行为、单方行为和决议。农村集体经济组织的决议受《民法典》调整，在集体决议过程中，集体决议存在内容违法和程序违法，根据团体法原理，违反法律、行政法规规定的内容的决议无效，违反程序的属可撤销决议。例如，《公司法》第二十二条规定公司股东会或者董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。上文述及，对于集体决议事项中的重大事项由立法直接规定必须要经成员(代表)大会讨论决定，其他事项可通过章程规定。农村集体经济组织及其负责人未召开成员(代表)大会直接作出的决议，是否一定会导致无效。与此类似的出现在《村民委员会组织法》中，有法院认为《村民委员会组织法》第二十一条规定第八条之规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定(7)参见绍兴市中级人民法院(2014)浙绍商终字第 1078 号民事判决书。。

笔者认为，第一，未召开成员(代表)大会应属程序违法，程序违法的后果并不导致无效，对此详见下文论述。内容的违法主要指立法规定的重大事项是否违背其他法律、行政法规的规定，比如《妇女权益保障法》明确规定：妇女在集体经济组织收益分配等与男子享有平等的权利，任何组织和个人不得以妇女离婚、丧偶等为由，侵害其各项权益。“故与宪法、法律、法规等相抵触的村民会议决定不能作为判定妇女成员资格的依据。”(8)参见(2018)鲁行终2522号山东省高级人民法院行政裁定书。第二，除了法律、行政法规外，还要考虑是否违背公序良俗，有农村地区在长期的生产生活中形成了习俗。习俗也应作为判断是否无效的依据。第三，当出现决议无效情形，允许集体成员提起确认无效之诉，列集体成员为原告，农村集体经济组织为被告。

(二)撤销决议之诉

根据《物权编》第二百六十五条第二款以及《村民委员会组织法》第三十六第一款(9)《物权编》第二百六十五条第二款：“农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”；《村民委员会组织法》第三十六第一款：“村民委员会或者村民委员会成员做出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任”。，可以得出，在农村集体经济组织内部若出现集体决议侵害成员权时，应允许集体成员通过人民法院予以撤销。有关撤销权制度设置，应从如下几个方面进行规制：

首先，在撤销理由上，可以参照《民法典》第八十五条规定营利性法人的出资人可以请求人民法院撤销该营利性法人权力机构和执行机构作出的程序或内容不符合法律规定的决议，以及《公司法》第二十二条规定股东可以请求人民法院撤销股东会、董事会作出的不符合法律规定的决议。立法上可以将农村集体经济组织成员撤销权的理由规定为：违反决议主体、召集方式与会前通知、出席人数和表决程序、决议内容公开等，因为违反这些程序则直接侵害了成员权中的参与表决权。比如，对应当参会的成员没有进行通知侵害了其参与权、表决权等，会议内容没有公开侵害了知情权、监督权等，同时规定议事方式和表决程序、决议事项违反章程规定，倘若章程本身违法，也就不存在是否违背章程一说了。例如重庆大足县北禅村二社的村规民约竟然规定：要想领到土地转让补偿，要先到医院做“贞洁鉴定”。凡是经检查仍是处女的，该分的钱一分不少，社里还要支付其往返路费；一旦检查出不是处女的，社里不会支付任何费用[11]117。

其次，对撤销权行使予以限制，一方面，违反程序时并不是一定都要行使撤销权，若对个别集体成员未通知，或章程规定应书面表决结果会议采举手表决的方式通过，可类推适用《公司法解释四》第四条的规定，不因该轻微瑕疵而撤销相关决议。另一方面，撤销权行使的前提，更多是侵害集体成员权中的个人权利。“农村集体经济组织等作出的决定侵害成员宅基地使用权、土地承包经营权等受益权利的，该成员可以请求人民法院予以变更或者撤销。”[12]集体成员因个人权利行使撤销权，若应当撤销部分与其他决议内容是可分的，法院可以仅撤销该部分，若可撤销部分是整体当中不可分的一部分，则应对整个决议进行撤销。这样安排既能保证集体成员的利益，又能维持集体决议的稳定性，防止不加区分直接撤销集体决议对其他集体成员造成不便，甚至可能破坏已经形成的法律秩序。对程序性的参与表决权的侵害应当达到一定的程度才能行使撤销权，比如未通知的成员较多以致出席人数不符合成员(代表)大会的召开要求，或表决人数不符合规定，等等。

再次，要处理好可撤销决议与外部善意第三人的关系，《公司法解释四》第六条股东会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。以集体土地对外发包给第三方为例，需要经成员(代表)大会讨论通过，若集体决议最后被撤销，集体经济组织与第三方签订的合同是否有效，取决于第三方是否为善意，判断的标准可以规定为，第三方在与集体经济组织签订合同时有没有审查集体经济组织讨论通过的会议记录，若没有审查就直接签订合同，不成立善意，若已审查该会议记录，会议记录从形式上判断符合法律规定且明确记载允许对外发包，即使该会议实际未召开系伪造形成，也不影响善意的认定。

最后，在集体成员行使撤销权，不以集体决议已实施为前提，更不以集体决议的实施已造成实际损失为限。只要集体决议符合可撤销情形，集体成员可以立即提起撤销之诉。若集体决议的实施已造成实际损失时，应由造成损失的人承担赔偿责任，赔偿的范围以实际损失为限[13]。

(三)集体成员的派生诉讼

当集体组织中的成员或集体外的第三人侵害农民集体所有权，必然间接影响了集体经济组织的成员权，此种情形，若作为行使主体的农村集体经济组织不行使或怠于行使侵权赔偿请求权，应允许成员以个人名义提起派生诉讼。“鉴于农民集体和公司在团体法上的同构性，可以比照《公司法》的有关规定，构建农民集体成员权的代表诉讼制度”[1]224。在集体成员的派生诉讼中应作如下规定：

1.原告的确定

集体成员的派生诉讼是在穷尽内部救济后实施的诉讼程序。《公司法》第一百五十一条规定股东派生诉讼对作为原告的股东有持股时间和比例的限制，目的是为了防止该程序的滥用。可以规定提起派生诉讼的成员须达到一定比例为宜，至于持股时间，基于成员资格的平等性，只要起诉时具有成员资格，均可以提起派生诉讼[14]。

当作为原告的成员较多时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十五条规定一般指10人以上，可以采用代表人诉讼制度，但代表人在行使和解、调解和处分等实体权利时不应经全体被代表人同意，可以规定只要经全体被代表人的二分之一以上通过就行，因为集体经济组织决议形成机制采多数决原则，无须全体被代表人一致同意。

2.明确的被告

只要是侵害了农民集体所有权的主体都可以成为派生诉讼的被告，例如农村集体经济组织的负责人，这里要注意与上文所述的撤销之诉进行区分。若集体组织的负责人未经召开会议擅自决定且该决定的实施造成农民集体资产损失，对该决定可以通过撤销之诉予以撤销。撤销以后若农村集体经济组织怠于提起或不提起侵权赔偿之诉，此时，应由符合一定比例的集体成员提起派生之诉，要求该负责人承担赔偿责任。类推适用《公司法》第一百五十一条第三款的规定，他人侵害农民集体资产，应列他人为被告。同时，派生诉讼中将农村集体经济组织列为第三人。

3.其他规定

集体成员作为原告若派生诉讼获得法院的支持，其无权要求被告向其直接承担民事赔偿责任，赔偿的权利人为农民集体，但成员有权要求支付因参加诉讼所发生的合理费用。

(四)知情权与监督权的保障

《物权编》第二百六十一条规定了集体财产状况的公开制度，但未对公开的方式、虚假公开的处罚等有关配套制度，《村民委员会组织法》第三十条、三十一条、三十二条更加全面的规定了涉及村民利益和村民普遍关心的事项均应公开，公开的方式和公开内容不真实的法律后果，村民可以依法查询并成立监督机构予以监督等。

农村集体经济组织作为农村集体资产的经营管理机构，在集体内部应当制定有关规则保障集体成员的知情权，接受集体成员的监督。集体成员知情权和监督权的行使可以矫正农村集体经济组织经营管理过程中的不足之处。具体规则设计如下：第一，扩大公开的范围，尤其跟集体资产有关的事宜，采列举式加兜底条款进行规定，除了列举《村民委员会组织法》应当公开的事项外，增加农村集体经济组织三大主要资产的运行情况，集体资产的清查核实结果，集体经济组织及其所属企业的有关管理人员报酬和审计情况等。同时，规定集体经济组织有关人员承担信息披露真实义务，否则，对有关责任人员依法追究法律责任。第二，成立专门的监督机构，江苏、上海等地区均在其地方性法规中规定农村集体经济组织应成立监事会并规定了监事会的职权等，监事会成员不能在其他组织机构兼任，选举一些公道正派的成员担任。第三，类推适用《公司法》第三十三条赋予集体成员有权查阅、复制集体经济组织的章程、有关会议记录等，有权查阅财务收支报告等。在集体经济组织拒绝时，可以依法提起民事诉讼要求集体经济组织提供或公布。“若集体经济组织等不向成员公布财产状况，则侵害了成员的知情监督权，成员有权提起侵害成员权益的诉讼要求公布”[15]。第四，集体成员基于知情权获取信息时应有正当目的，同时，获取信息的集体成员违反集体组织章程规定的保密义务，因泄露造成集体资产损失的，应承担相应的赔偿责任。