驳气味商标不宜保护论

刘 炎

(苏州大学 王健法学院， 江苏 苏州 215006)

1 气味商标概述

2004年6月19日，全世界80多个国家的政府代表聚集在日内瓦，召开了第39届国际知识产权保护协会(International Intellectual Property Association，AIPPI)，就非常规商标注册各抒己见，其中也包括众人期待的气味商标。当下气味商标的发展举步维艰，气体存储和表示存在困难，气味鉴别是问题关键，宣传和保护一片空白，气味商标寻求保护之路困难重重，因此国内部分学者提出气味商标不宜保护论。然而保护气味商标的要求极为合理，其合法注册与承认是大势所趋。相较于TRIPS(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)，CPTTP(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership)尽可能允许登记气味商标，目前《中华人民共和国商标法》对于气味商标还没有明确规定[1]。

1.1 气味商标的概念界定

商标(trade mark)是一个专业的法律术语，品牌的一部分在政府相关部门依法注册后，成为现在众所周知的“商标”。商标因为注册之后会得到政府和社会的承认和保护，注册商标者获得了使用商标的专用权。追溯到古代社会，工匠将独有的标志或者符号刻在物件之上，延续至今成为世界通用的商标注册和保护制度。在商界，商标的本质在于能够用来区分经营者的商品和服务来源，而且对于企业来说是一笔庞大的隐形资产，不单单是指一般意义上的认知度和知名度，而且直接和企业实际利润挂钩。日常生当中，大多数消费者都乐于购买附带设计精美、个性独特、寓意深刻、内容新颖和知名度高的商标的产品。商标是一种特殊的符号，这种符号包含着多种功能：识别、宣传、广告和商业竞争，等等。全新商标——气味商标(smell trademark)，以某种特殊气味区分不同商品和商品服务，这种非传统化亦非可视化的特殊商标，逐步走进中国人的生活[2]。

1.2 气味商标的特征介绍

首先，气体商标是一种非可视化的新型商标。气味一般情况下不容易看到、不容易听到、不容易摸到，人们只能通过嗅觉的方式来进行感知。人们在日常生活中遇到的绝大多数气体，它们基本上都是无色的，少数气体拥有肉眼可见的颜色，譬如淡黄绿色的氟气(F2)和淡蓝色的臭氧(O3)。多数有颜色的气体为有毒气体，对人体会造成巨大的伤害甚至导致死亡。

其次，气体的味道层出不穷，有的香气迷人，有的臭气熏天，还有一些气体会有强烈的刺激性气味，大家生活中经常遇到的有氯化氢(HCL)、氨气(NH3)、二氧化硫(SO2)、二氧化氮(NO2)、硫化氢(H2S)。鸡蛋腐坏所散发出来的气体为硫化氢(H2S)所散发出来的，不但有毒而且易爆，其化学方程式为

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再次，气体容易挥发且容易发生属性上的变化。这样的状况时常发生。浓硝酸(HNO3)、氨水(NH3·H2O)、亚硫酸(H2SO3)、碳酸(H2CO)、乙酸(CH3COOH)、酒精(C2H6O)、汞(Hg)。这些气体一旦与氧气或者空气接触，马上就会发生化学反应，而且属性会发生变化[3]。

1.3 国内外气味商标的发展现状

中国现行商标法于1982年通过，经过多次修改之后，保护范围虽然有所扩展，但是气味商标仍然没有纳入其中。声音商标已经纳入商标法保护，填补了新型商标注册的漏洞，可惜气味商标领域在法律层面一片空白。国内许多学者强调气味商标注册的困境和困难客观存在，然而笔者仍然希望能够尽快弥补法律的空缺，对气味商标进行法律保护。2009年权威品牌“恒源祥”为了扩大品牌效应，不惜重金与美国Monell化学气味官能中心签约合作，携手开发“恒源祥”专属气味商标，但是并没有得到中国大陆的官方认可。此外，西安大唐芙蓉园的“香化工程”千挑万选了50多种气味来增加游客的好感，可惜未能注册气味商标。法学研究需要一个宏大的世界观，需要用比较的视野来观察问题，就域外气味商标的保护状况来看，成功的案例亦属宝贵。下面介绍美国、欧盟、新加坡气味商标的成功案例和制定的标准，此气味商标的国际理论发展可为中国气味商标的引入提供了宝贵的经验和切实可行的路径[4]。

1.3.1 美国

美国1946年《兰哈姆法》规定，商标的构成包括文字、名称、象征和设计，当然也包括上述这些元素的组合。但是美国商标协会商标审查委员会打破了可视化商标的局限，将象征和设计进行广义解释，扩大了内容的范围，因此声音和气味商标成为可以注册的类型。除此之外，《美国商标审查指南》规定，商标气味不是作为产品的主要功能，便可以进行注册，换句话说，这种气味具有普通商标的标识功能方可注册。在美国，气味商标主要分成两种：第一种是指商品的主要功能并不是气味，但是在使用的过程中会附带产生特别的气味，例如大家夏天经常使用的杀虫剂，其主要商业价值在于消灭害虫，但是杀虫剂的原料包含许多化学成分，在喷洒过程中产生了一些独特的气味；第二种是指商品本身其实没有气味，而是生产商或者销售者故意增加或者制造出一定的气味来吸引消费者的情况，这种最有名的案例就是Clarke案，也是美国气味商标注册首例，为以后的气味商标申请打下了坚实的基础[5]。

申请人Celia Clarke在1988年向美国专利商标局(United States Patent and Trademark Office，USPTO)提交了一份申请，申请内容是带有鸡蛋花香气味的缝纫线，要求将鸡蛋花香气味作为这款商品的商标。当时的美国专利商标局马上给出了否定注册的答复，原因有三：其一，该商标不能准确地区分是该款商品还是其他同类商品；其二，这种鸡蛋花香只不过是附带属性，和缝纫线的主要功能并没有多大关系；其三，人们区分这款缝纫线和其他缝纫线的不同，依靠的不是鸡蛋花香味，而是肉眼能够识别的外形，这种鸡蛋花香味充其量只不过类似于外包装而已。申请被驳回之后，Celia Clarke随后上诉，抗辩理由有二：一方面，当时市场上除了他之外，并没有其他人生产带鸡蛋花香味的绣线，所以是与众不同的，能够和其他款式的绣线区分；另一方面，鸡蛋花香味的缝纫线比其他绣线销量更高，说明这种鸡蛋花香味已经不是附带的属性，已经被许多消费者认可为主要价值功能，并且人们对于这种香味是可以进行普遍接受和进行分辨的，其他人还可以用别的味道来注册他们的绣线，不妨碍市场竞争。几经波折之后最终商标评审与上诉委员会(Trademark Trial and Appeal Board，TTAB)认定该鸡蛋花香味缝纫线已经达到了“第二含义”(second meaning)的领域，做到了独一无二的商业属性，具有商标功能[6]。这一案例成功地打开了美国气味商标注册的大门，获得了广大市民的一片好评。众所周知，美国是一个判例法国家，Clarke案之后美国掀起了一股新型商标注册的浪潮，比方说2018年美国孩之宝公司的培乐多彩泥(小麦咸味和樱桃香气混合)也随后取得了成功[7]。美联邦最高法院根据“第二含义”的理论，提出了气味商标注册的“三性”要求。

1)显著性。笔者认为作为一个正规的商标，都应该满足显著性的要求，因为商标的本质就是区分商品和服务，否则怎么能分清到底是A类商品和B类商品？这应该是最基本的要求[8]。

2)描述性。可视化商标也好，非可视化商标也罢，要想被广大的消费者所接受，是需要被描述出来的。语言、文字、声音和图像只不过都是手段，最终要达到的目的是为了让消费者能够识别理解和耳濡目染。独特的气味给予人们独特的感受，让人们对商品的理解和认知达到一个新的层面，将气味和商品联系成整体来看待，赢得了广大消费者的青睐，所以得到了法律的承认和保护[9]。

3)非功能性。气味是否为商品的主要功能属性，这是一个非常重要的问题，因为这关系到商品的品质和功能。美国官方认可的是非功能性的气味商标，换句话说，即使是祛除了这种气味也不影响商品的主要功能，而且根据这种气味消费者对商品和服务可以进行区分，才能成功的注册，功能性气味商标不能够被成功注册[10]。

就现阶段而言，美国成功使用气味商标的案例只有十几个，大多数都是按照 《兰哈姆法》中“补充注册”的程序来完成的。所谓“补充注册”，就是相对于“标准注册”的另一种注册方法，并不像“标准注册”要求那么严格，只要能满足“三性要求”，就可以提交注册申请，当然成功与否还要考察公共资源和公平竞争的问题[11]。

1.3.2 欧盟

无独有偶，当美国气味商标的成功案例出现之后，欧盟为了避免商品自由贸易受到阻碍，积极筹备了新的商标保护机制。《欧洲共同体商标规定》和欧盟《商标指南》对世界商标保护产生了很大的影响。通过听觉、嗅觉、味觉等表达出来的姓名、设计、文字、数字、商品或者包装形态，同样可以进行注册。Sieckmann案件原告Ralf Sieckmann在服务业申请气味商标保护，并在申请表上说明该气味商标的化学物质为桂皮酸甲酯，其样品可以在Deutshce Telekom AG实验室中提取，随后将气味样本及其容器提交，德国专利厅以欠缺显著性为由拒绝，也对德国《商标法》第八条第一款要求的"事实表达"(The fact that expression)提出疑问，德国联邦专利法院委托欧洲最高法院就“事实表达”进行事前裁决，欧洲最高法院认为如果根据文字或符号可以做到客观、清晰、准确、明了、持续、独立、亲近、真实，即使存在一定的视觉障碍也可以成为商标。大体来看，这样的标准对于新型商标而言既良心又宽容，至少是支持的态度，虽然注册难度依然不低，但不像以往那么严苛，注册范围比较宽泛。笔者认为大致可以分为3项标准：其一，广大消费者能否区分商品和服务的来源(不能仅仅依靠气味评测员的判断，必须要考虑到普通消费者的鉴别能力)；其二，必须是非通用的特殊气味，不可以是平平无奇的气味；其三，必须是属于商品的非固有气味，不能是商品的固有气味，例如水果的香味或者鱼虾的腥味[12]。

1.3.3 小结

要成功注册气味商标，就必须与商标有所关联，单单以某种气味注册不太可能，必须以某种产品作为载体来体现显著性。美国气味商标注册需要审核“第二含义”、非功能性和附带的样本；欧盟气味商标需要满足“事实表达”要件，要求达到客观、清晰、准确、明了、持续、独立、亲近和真实的效果，欧盟虽然肯定气味商标，但由于气味商标事实表达困难，因而成功登记实例很少。显而易见，各国针对气味商标注册显著性说明、事实性说明、程序性说明等问题采取了不同的做法，体现各国法律文化的个性。中国目前处在观望、尝试和挑战的阶段。笔者认为，无论规则是宽还是严，进行规定之时需要讲究因地制宜和随机应变，同时还应当取其精华去其糟粕[13]。

2 气味商标不宜保护论

国内有学者认为，现有的商标种类能够满足商业市场的需求，气味商标的情况为数不多，因此现在没有必要对其进行立法，且气味商标显著性并不明显，强行立法难题重重、脱离实践，是一种毫无意义的行为，中国当下的立法技术达不到保护气味商标的要求，因此提出气味商标不宜保护论[14]。

2.1 理由1：气体的存储和表示难度大

1)气味的存储难度不小。气味的稳定性变动频率很高，容易受到天气温度和干湿程度的影响，并且容易挥发或者掺杂其他化学元素发生反应从而改变原来的属性。普通的商标存储，借助于一般的媒体介质就可以了，图片、视频、录音和三维动画基本都能进行存储。但是气味商标必须提交样本材料，而且样本材料可能要随附在特殊的物体上，采取特殊的方法(密封冷藏、不能与空气接触、不能见光或者必须控制在一定的温度范围之内)保持样本的稳定性，还可能需要借助于特殊的容器、道具或者载体才能保证这种气味原样地呈现在广大消费者面前，着实难度不小[15]。

2)气味商标的表示存在疑问。所谓可视性商标，需要糅合一些可视化元素在一起，其中包括图形、颜色、形状、线条和立体影像，通过书面或者电子设备介质呈现出来得以表达，即便是缺少载体，也可以通过语言文字或者特殊表达方式来形容，抑或是找到可以类比的对象。但是气味比较特殊，因为有的气味可以根据生活经验常识描述出来，有的气味很奇怪，无法用语言描述出来，也没有可以类比或者相似的对象，所以在表示方面比较棘手[16]。

2.2 理由2：气味的鉴别和区分难度大

1)气体分子在运动的过程中，容易产生化学反应，导致强度和成分发生变化。举个最简单的例子——呼吸，人体在呼吸的过程当中，周围的气体会发生一定的变化：氮气(N2)所占比例由78%降为75%、氧气(O2)所占比例由21%变为15%、二氧化碳(CO2)所占比例由0.03%变为3.68%、水蒸气(H2O)所占比例由0.06%变为5.44%、稀有气体所占比例由0.91%变为0.88%。再举个阳极反应的例子，其化学方程式为

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铝(Al)在电解过程中，气体成分急速变化，一氧化碳所占比例飙升至55%，二氧化碳所占比例速降到20%左右，另外阳极上的氟离子开始放电，这意味着产生了一种气体——甲烷(CF4)。电解可以催动气体变化，那么高温冷却也不例外。中国科学院地质与地球物理研究所的郭正府教授在《火山气体的成分和总量研究》一文中写道，火山爆发之后二氧化碳和甲烷(温室效应的帮凶)的含量急速上升，释放大量的氯气(Cl2)，形成酸雨且破坏臭氧层[17]。

2)混合气体很难单独鉴别。气体物质由分子构成，分子处于运动之中，气体分子也不例外，然而空气之中存在着许多种气体，同时也是各种分子密集活动的区域，一旦分子运动达到非常剧烈的程度，便会很容易产生气体混淆融合的现象，成为一种新的气体。混合气体在生活中经常遇到，比如：干燥空气包含21%的氧气(O2)和79%的氮气(N2)、高效节能灯泡填充混合气体50%是氪气(Kr)50%是氩气(Ar)、焊接混合气体由70%的氦气(He)和30%的 氩气(Ar)组成。司法实践之中，这的确是一道难题[18]。

3)每个人对气体的感觉是不一样的，评价者给出的结论往往各式各样。对于可视化的商标，消费者很容易依靠肉眼在短时间之内进行识别，但是非可视化商标则不然，最典型的就是气味商标。以大家熟悉的水果举个例子——榴莲。同样是榴莲散发出的气体，有的人说闻起来好香，而有的人却说好难闻，更有甚者闻到榴莲直接就呕吐了。因为每个人的嗅觉敏感度不一样，鼻腔构造不一样，所以对同一种气体的评价也就不一样。换句话说，气味嗅觉评价有主观性成分包含其中，往往得不到唯一的结论，消费者对气味商标的判断会随着自身嗅觉的变化而变化。就好比喝同一瓶酒，有的人很快就醉了，有的人面不改色意不乱；对于同一种气体刺激性物质，嗅觉细胞的敏感度反应因人而异，有的人嗅觉灵敏隔着很远都能闻到，有的人是嗅觉失灵毫无反应。除此之外，嗅觉敏锐度这个参数值，不同环境会有不同变化，比如感冒时鼻子不通气或者鼻炎嗅觉丧失都可以降低嗅觉敏感度，温度太低闻不到味道，温度太高闻什么都是焦味，湿度太大气味会被水蒸气稀释等等[19]。

2.3 理由3：气味商标的宣传和保护难度大

社会新闻媒体在做广告宣传的时候，都会使用图形图像视频，但是气味商标很难表示宣传。传统的商业商标大多数都是依靠视觉和听觉。但是气味商标标新立异，没法看到，没法听到，没法摸到，只能靠鼻子去闻。这如何宣传？如何表达？如何被广大消费者所认知呢？现行《商标法》第八条规定，对于1982年《商标法》而言可谓迈上了一个新台阶，组成元素的范围大大扩展，但是与WTO的其他成员国家相比仍然落后。于是2012年《商标法》第三次被修改，删除可视性要求，将声音商标列入保护之列，唯独遗憾的是没有把气味商标编入其中，中国《商标法》的发展依旧不够成熟，有待继续成长[20]。

综上所述，就气味商标本身而言在收集、存储、表示、鉴定、宣传和保护方面的困难，除此之外气味本身稳定性差、容易受到干扰，再加上大陆现有的科学技术水平不足以广泛使用，市场需求量较低且成本很高，因此国内有不少学者根据中国国内的一些客观现状，提出气味商标不宜保护论[21]。

3 气味商标不宜保护之驳论

万事开头难，新生事物的成长必然一波三折，但是新生事物未来前景一片光明。气味商标虽然现在并没有得到中国法律的认可，但是气味商标不宜保护论亦有诸多不可取之处。因为气味商标的运行比较麻烦，法律就不保护，这样的论断笔者认为不妥。应迎难而上，而不是知难而退，必须勇于挑战和尝试，气味商标的合法注册一定是大势所趋，理由如下。

3.1 驳论1：气味商标保护有其必要性

1)为科技发展所必要。改革开放几十年，一直坚持科学技术是第一生产力，科技革命为气味商标的发展提供了保障。神经生物学家戈特弗里德发现，气味能够给人带来幸福感，还能触发美好的记忆。医学诺贝尔奖得主巴克研究发现，人类的嗅觉极限可以分辨10 000多种气味，与其他4觉相比敏感度极高。根据分子振动原理，可以根据分子振动光谱呈现出来的频率图谱来分辨气味，克服技术难关。气味的制造方式在于掌握具体的方法，储存可以使用特殊的容器，运输贵重的样本可以选择无人机快运，在实验室里用仪器控制温度和湿度，这些都为气味商标的诞生提供了更多的可能。事实上技术的进步，也攻克了许多难题，分子振动频率研究，气味制造发生器、气味编码和解码数字技术相应而生，为气味商标的发展带来了更多的可能性[22]。

2)为与国际接轨所必要。气味商标在国际上早已得到认可，美国、新加坡、澳大利亚和欧盟相继将气味商标纳入商标法范围之内，与此同时，气味商标成功注册的案例逐渐增多，这已经是不争的事实。想要得到进步，最简单的方法就是进行比较，其中包括纵向比较和横向比较。因为在比较中，可以发现一些正常状态下不容易发现的东西，关于气味商标，来看看同时代的其他国家：美国已经有了气味商标注册的成功案例，根据《美国商标审查指南》，气味不具备商品属性但是具备商标功能即可注册；2015年新修的《欧盟商标条例》第四条，能够区分商品和服务并且代表登记注册，即有商标资格；《商标法新加坡条约》首次承认了气味商标的国际条约。除此之外，澳大利亚、韩国都相继对气味商标展开保护。中国作为WTO的成员国家之一，可借鉴国外一些法律制度，取其精华弃其糟粕[23]。

3)为商品经济发展所必要。现代社会可谓一日千里日新月异，竞争异常激烈。气味已经成为商界的一种新兴的竞争手段，更有甚者成为一种品牌或者时尚。有许多企业家敏锐地认识到，当气味和商品组合在一起的时候，会给消费者带来一种感官上的体验，会让消费者加深对品牌的认知。于是，气味商标走进了人类社会。美国孩之宝公司就培乐多橡皮泥的特殊气味向美国专利商标局提交了申请，中国也有圆珠笔附带特殊气味的情况出现，但是气味商标目前在中国不能注册，气味只能作为一种营销策略。某些特殊气味的产生需要制作特别的样本，而完成这些样本需要花费一定的成本，如果法律不能保护，就会打击企业研发的积极性。如果国内长期没有保护气味商标的法律制度，那么很多企业就会把气味商标的注册申请提交到美国、新加坡和澳大利亚等国家，结果成为国外的商标，企业的优秀创意和研发成果最终流往国外，在笔者看来实为不妥[24]。

3.2 驳论2：气味商标保护的理论基础

笔者认为，知识产权的本质包含着3种形态：私有财产权利形态、社会经济发展形态和世界贸易交易形态。其一，根据劳动价值理论，气味商标的诞生凝聚着无差别的人类劳动，是一种新型的智力劳动成果，应当得到社会的尊重和保护，不应该被抛弃和浪费。如果用社会契约关系来解释，可以理解成知识产权的运用是创造者与社会公众达成的一种特殊契约，社会公众需要承认创造者享有一定的独占权。其二，从“科斯定理”和经济博弈理论的角度而言，法律的修改与制定和社会经济息息相关，必须要考虑到经济市场的运行和有效性，气味商标如果缺失保护便难以获利，良好保护才能鼓励经营者大胆创新，促成商品、服务和品牌形象的良好循环，当一种新的商标问世之后，可以为市场打开新的局面，得到一部分消费者的好感，引发他们对商品的广泛关注，极有可能会带来一些全新的商机和丰厚的利润。“感官营销”(sensory marketing)理论认为通过支配人们的五感，让消费者用耳、目、鼻、舌、肢体来体验商品服务，有助于商品获得好评。其三，放眼世界纵观立法，有关经济领域的竞争在所难免，产品营销竞争十分激烈，跨国公司之间的贸易往来十分频繁，在发达国家无论是专门立法还是能动性保护，必有维护商标文明之举，这一定是值得我们学习的地方[25]。

3.3 驳论3：气味商标注册的合理方案

笔者认为，一个正规的商标想要获得注册的资格，必然要经过一系列严谨的程序，这其中包括商标的表达方式、商标的鉴别方式、商标的存在方式、商标的宣传描述、消费者的接收方式等。气味商标要想完成正规注册，就必须完成这些程序，为此笔者做出了一些合理的方案。

3.3.1 表示方面

如何表示是气味商标首先需要解决的问题。普通的商标用文字表述基本就可以完全区别，气味商标要想表示，不能仅仅依靠文字这样简单的表述，例如柠檬味的台灯，还应该用化学成分验明正身。笔者认为化学方程式是一种可以实行的办法，它不仅表明了反应物的构成结构，还包括生成物的成分信息，更细致地显示出反应发生的条件(高温加热、通电、降温、冷冻和氧化)，包含了最重要最庞大的信息，反馈了客观事物发展的一般规律。气味商标想要合法注册，就要走完注册流程，就避免不了提交书面文本和文字数字材料，那么如何来表达一种气味呢？化学方程式或许是一个不错的解决方法，例如烟花爆竹燃放时的化学方程式为

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3.3.2 鉴别方面

这也是气味商标至今还没有被法律保护的关键原因所在，因为任何商标注册都要讲究独一无二，商标与商标之间要有区别，把许多商标放在一起，人们需要依靠肉眼进行区分，气味很多时候都是无色无味的，所以无法分辨。如果要依法承认气味商标，那必然要想出一种区分各种气味的实用方法[26]。

图3 二氧化碳的红外光谱图

1)分子振动光谱(vibrational spectrum)。红外光谱是分子能选择性吸收某些特定波长的红外线，从而引起分子振动，使用仪器检测红外线被吸收的情况可得到物质的红外吸收光谱，又称分子振动光谱(图1)。红外光线穿透气体并透过窄带滤波片进入红外探测器，通过测量传感器内的红外光强度，便可以判断气体的浓度(图2)。分子运动包括横向运动、纵向运动和侧向弯曲运动，运动方向为电场方向、传播方向和磁场方向。在一定时间范围之内，一种气体会按照自己的规律进行一定程度的振动，振动之后留下运动的轨迹，一般用波数记录其位置，而这段轨迹会被红外线感应仪器记录下来，制作成红外光谱图(图3)，记录在书面文本或者报告之中方便提交。

图1 分子振动光谱

图2 红外气体传感器及光谱

2)使用电子鼻(electronic nose)。电子鼻模仿了人类鼻子的构造，它主要是依靠内部密密麻麻的传感器来工作的，气体进入电子鼻中，气体中附带的化学成分与电子鼻里面的材料发生化学反应产生信号，信号的强弱由气体的强度和量度决定，然后由传感器将信号传输刚给电子仪器，在仪器上会显示出独特的图案，也就是信号图，最终电脑系统根据气体的信号图案来识别不同的气体，其工作原理可总结为：感应—处理—算法—识别[27]。

3)气相色谱嗅味计(gas chromatographic smell，GC-O)也是个不错的方法。GC-O法主要是将样品气体灌入色谱柱中，依靠FID或MS检测器检测气味样品的化学成分，然后再让嗅辨员用肉鼻去闻样品气味，之后记录气味信息和强度(图4)。化妆品行业、环境分析行业及刑侦检测等行业都有GC-O法的广泛应用[28]。根据气味的信息和强度，证明气体的独特性。

1为载气钢瓶;2为减压阀;3为净化干燥管;4为针形阀;5为流量计; 6为压力表;7为进样阀;8为分离柱;9为热导检测器;10为放大器; 11为温度控制器;12为记录仪。图4 气相色谱嗅味计结构组成

4)人体嗅辨检测法(human olfactory detection)。笔者认为这是比较保底的方法。人体检测法由检测小组随机选拔5名气味评测员，评判等级为5级(1级无味、2级稍有气味、3级有气味但不浓烈、4级有浓烈气味、5级气味非常浓烈)，气味强度要求等级大于3级(N>3)。样品制作方法有两种：①在容器中加入50 mL去离子水，将样品放入容器，密封后置于恒温实验箱(23 ℃，24 h)；②不加去离子水，将样品放入容器，密封后置于高温烘箱(80 ℃，24 h)。检测小组让5名气味评测员分开嗅辨，给出气味检测值，除去最高值和最低值，最终取算术平均数值，其公式为

N=(ΣNi-Nmax-Nmin)/3

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如果不确定气体是否为有毒有害气体，可以使用小白鼠先进行试验，一定时间观察之后，发现参加试验的小白鼠并没有异状，再进行人体嗅辨。

3.3.3 运输存储方面

制造气味发生器，可以创造各种各样的气体，产生各种各样的气味。集资建造实验室，购买存储设备存放样本，建造样本储备室，以便随时可以重复提取样本。在日常生活中，与科研单位合作，大力开发方便携带使用的气体胶囊。运输方面可以申请气味商标协会、相关企业或者投资赞助方出资购买的化学原料专用运输车。如果遇到紧急状况，考虑到时间有限，可以申请使用私人飞机、商用直升机、民商用无人机直接运送到目的地。至此，运输存储方面的问题已然获得解决的办法。

3.3.4 宣传描述与接收方面

可以提供成品样本或者载体。美国Clarke案的鸡蛋花味缝纫线和孩之宝公司的培乐多彩泥就是最好的例子。中国也可以采用(气味类型+实物载体)这样的模式来进行宣传。至于广告媒体行业，可以做一段比较抽象新颖的三维动画视频请专业特效团队或者特效师制作气体模型、气味效果演示图和VR动画，还可以使用数字播放设备。因此宣传描述方面有方可循。接收方面，消费者可以用鼻子来闻，用眼睛来看，条件允许还可以使用VR眼镜，或者借助于其他多媒体手段和工具。

3.4 驳论4：气味商标的法律保护

经过论述，气味商标疑虑如下：其一为描述要求；其二为显著性的认定；其三为不正当竞争问题；其四为混淆风险。如果将气味商标纳入《商标法》保护范围，需要改善商标注册申请制度，预防恶意抢注带来的不正当竞争。明确气味商标显著性审查标准，参考“事实表达”和“第二含义”理论完善气味商标描述机制，摆脱“可视化商标”与“第一定义”的束缚，加入“三元一体化”符号学理论(semiotic theory)，对商标的理解除了商标标志以外，应当全面囊括商品服务、商业利润与商业影响力等要素，来克服气味商标模糊不清、容易混淆的短板[27]。

笔者认为应该从审查标准和法律法规制度设计两个层面着手推进气味商标的法律保护。

一方面，在气味商标审查标准层面上：形式审查和实质审查兼顾，且两者都必须达标；申请的气味必须要具有显著性，申请人必须作为该种气味的唯一提供者，该种气味不能是市场中的通用气味，比如许多轮胎都有橡胶味，那么橡胶味轮胎就不能申请气味商标，因为没有一定的显著性；申请的气味商标是否该商品已然在社会上广泛使用或者宣传，如果社会上许多商家已经开始使用或者使用已久，那就没有申请的必要了；气味商标不能改变商品的基本功能，该气味不能是该商品的固有属性；该种气味商标应该具备一定的辨识度和影响力，既要能够与其他种类的商品区分开来，又要在消费者群体当中建立一定的名气和威望，让广大消费者能够把该种气味商标和该种商品紧密地联系到一起；要求达到客观、清晰、准确、明了、持续、独立、亲近和真实的效果[28]。

另一方面，在法律规范制度设计层面上：建议可将商标法第八条修改为能将自己的商品或者服务与他人的商品和服务区分开的标志(包括文字、图形、字母、数字、声音、三维标志、颜色和气味组合，以及上述要素的组合)。与此同时，还要对气味商标的承认提出一些限制要求，比如不能是普通的气味，必须是能够区分商品和服务的特殊气味，气味必须是附加的属性，不能是商品的主要功能属性，气味不能有毒有害，不能违反道德风尚，不能易燃易爆，不能污染环境，注意气味商标与现存已有的商标确权标准相衔接；《商标法实施条例》中应当增加气味商标的申请、表达、描述和使用等具体内容；由最高人民法院出台专门的司法解释，明确在案件审理的过程中，支持气味商标的合法地位；在行政审批的过程中，提倡管放结合、优化服务、理念创新、高效便民，增加气味商标注册申请的具体行政流程、需要提供的样品材料和文书副本，附带可行性报告、突发事件责任书和意外保险函。

4 结语

气味商标在中国商界可谓是初来乍到，学者和商法界目前抱着观望和怀疑的态度。笔者认为，怀疑本身就是信任的必然经过。中国可以在现阶段宣传保护气味商标的政策手段，并结合数据分析，把握好保护气味商标的力度，等时机成熟再对其立法保护。当然，气味商标本身在注册运行的过程中可能还存在一系列暂时无法预测的困难，需要更多的数据和进一步的论证，也希望国内外学者和商业人士能够在此方面继续努力相互支持。