论法院援引宪法的规范

吴叶乾

苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006

引言

理论是灰色的，而生活之树常青。司法实践往往会比法律理论来得精彩，甚至具备一定的超前性，因为前者所面临的是层出不穷且必须解决的现实问题。但面对司法实践的恣意生长，法律理论必须及时予以回应，发挥出如剪刀之于树枝般的修整和引导作用，这也是理论与实践之间应有的互动状态。

“如果宪法得不到实施，那么宪法写得再好，也是一纸空文”[1]。自20 世纪90 年代以来，如何推进宪法实施一直是理论界和实务界都试图回答的共同问题。2008 年“齐玉苓案批复”的废除，使得宪法司法化这一特殊的宪法实施道路基本被“宣告死亡”①2001 年8 月13 日，最高人民法院以《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25 号）对“齐玉苓案”进行了批示。该批示被认为开创了中国宪法作为民事审判依据的先河，“齐玉苓案”也被认为是“中国宪法司法化第一案”。2008 年12 月18 日，最高人民法院发布公告，废止2007 年底以前发布的包括“齐玉苓案批复”在内的27 项司法解释。一般认为，这也意味着中国宪法司法化道路的终结。[2]。当前，仍有少部分宪法学者将宪法司法化作为我国宪法实施的备选项，如2018 年谢宇曾在“齐玉苓案批复”废止10 周年之际撰文，主张在宪法实施的难题仍未能完全解决的现实下，不应完全否弃宪法司法化这一重大的理论探索，而应重塑其生命力[3]。然而，大多数宪法学者还是选择承认中国的宪法司法化道路已经到头，不得不另谋他法。合宪性解释是理论界寻找到的并寄予厚望的宪法实施的另一条道路。所谓合宪性解释，一般是指法律存有不止一种合理的解释时，选择其中与宪法规范最相符的解释方案[4]。理论界主张，各级法院在个案裁判中进行法律解释时应当将合宪性解释考虑在内，促进宪法实施。但正如范进学揭示的，由于在审判实践中并没有很多运用到这一法律方法的时机，加之其触及法院是否具有宪法解释权的问题，因而合宪性解释的理论研究似乎只经历了短暂的高潮[5]。

与此同时，实务界则呈现出另一番热闹场景──法院在裁判文书中援引宪法已不足为奇。笔者于2022 年1 月4 日在中国裁判文书网上通过高级检索，在“法律依据”栏目输入“宪法”关键词，共检索到457 篇法律文书，裁判年份从2007 年至2021 年。正因如此，理论界的研究视角开始发生转变，越来越多的宪法学者试图通过对司法实践的现状考察、分析总结，寻找法院援引宪法这一新的宪法实施道路的规律。对此，学者邢斌文尖锐地指出，目前“法院援引宪法的经验研究面临着创新空间不足、研究素材和研究结论雷同等诸多问题”[6]。笔者认为，现有研究主要是基于较为固定的裁判文本，运用数据统计的研究方法，总结出法院援引宪法的现状。但理论如果只作为实践的镜像的话，由此难免导致理论对实践影响力的弱化，让理论与实践互动关系失衡。

在众多对法院援引宪法的研究中，胡锦光另辟蹊径，结合实践中法院援引宪法存在的问题，从宏观角度提出法院援引宪法必须遵循必要性原则、明确性原则，要符合宪法基本原则和精神、阐释宪法原理[7]，反映出宪法学者不应舍弃的批判和检视实践的骨气和精神。笔者拟沿着胡锦光的思路和精神提出一套明确的、统一的法院援引宪法规范，以助于纠正各地各级法院各行其是的不当做法。本研究将从法规范的三要素：概念、原则和规则出发，建构法院援引宪法规范的主体内容。因胡锦光已经专门论述原则，本研究对此不再集中论述，而是在借鉴胡锦光观点的基础上将其融入规则建构的论述中。因而，本研究虽在体系上似乎只呈现出概念与规则两个法规范的要素，实则并未遗漏原则，而是基于以上考虑，故特在此说明。

1 法院援引宪法的概念

“概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”[8]。正因如此，一套可被遵循的法院援引宪法规范，必先包含清晰的概念。法院援引宪法是整套规范建构的基础性、核心性概念，需要首先明确。所谓法院援引宪法，其实是“法院在裁判文书中援引宪法”的缩写。对于这一概念，可以视为由数个概念集合而成。其中“法院”自然无需解释，就是指各地各级人民法院，“援引”根据《现代汉语词典》是指引证、引用，但“在裁判文书中”和“宪法”两个概念在司法实践中呈现出诸多样貌，需要加以限定。

1.1 “在裁判文书中”的概念辨析

当前，“裁判文书”①裁判文书是法院在刑事、民事、行政诉讼中，代表国家行使审判权，就案件实体和程序问题依法制作的具有法律效力的诉讼文书，包括判决书、裁定书和调解书，是最具权威的法律文书。的概念是清晰的[9]，但“在裁判文书中”的概念却是模糊的。因为考察司法实践，“在裁判文书中”可以区分表现为“在裁判文书的裁判说理部分”和“在裁判文书的裁判依据部分”两种不同的形式。本研究首先限定“在裁判文书中”仅指“在裁判文书的说理部分”，而不能是“在裁判文书的裁判依据部分”，因为这已经被理论和最高人民法院的立场所认可。

从理论上来看，我国以人大及其常委会为中心的宪法实施制度否定了在裁判依据部分援引宪法，而“宪法间接适用新说”则支持在裁判说理部分援引宪法。一方面，我国人民代表大会制度的政体决定了我国以人大及其常委会为中心的宪法实施制度是一种“政治实施主导，法律实施并存”的“双轨制”，“法律得到实施，便意味着通过法律得到具体化的宪法实质上也得到了实施”[10]。在这种宪法实施制度下，合宪性审查权与宪法解释权都由全国人大及其常委会独占，人民法院依照法律规定独立行使审判权。法院援引宪法作为裁判依据，即宪法司法化，则会催生一种独立于三大诉讼的宪法诉讼，使得法院拥有对法律、法规的合宪性审查权和对宪法的解释权，逾越了既有的宪制框架，具有巨大的宪制风险[11]。另一方面，按照宪法间接适用新说，裁判说理部分援引宪法是宪法的间接适用，裁判依据部分援引宪法是宪法的直接适用。但是，宪法间接适用旧说则认为，根据宪法制定法律是宪法的直接适用，法院适用法律是宪法的间接适用。这一理论变化有赖于合宪性解释理论的发展，“更加凸显了方法论意识和实践导向性，蕴含着从立法论到司法论的视角转换”[11]。因此，在裁判说理部分援引宪法，通过合宪性解释方式间接适用宪法，宪制风险较低，为当前的理论界所认可。

在实践中，最高人民法院自1955 年至今总体上坚持了不能在裁判依据部分援引宪法的立场，而基本支持在裁判说理部分援引宪法。1955 年7 月，最高人民法院在《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》指出，“宪法是我国国家的根本法......对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题......在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1988 年10 月，最高人民法院在《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中认为，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利”，率先示范了法院可以引用宪法作为说理依据。2016 年6 月，最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》（以下简称《制作规范》）则明确提出，“裁判文书不得引用宪法......作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”[12]。《制作规范》的发布，表明了“法院可以在裁判说理部分援引宪法”为最高人民法院所认可。

然而，笔者在中国裁判文书网上检索发现，自2016 年8 月1 日《制作规范》正式实施到2021 年12月31 日的五年多时间里，有170 份判决书援引宪法作为裁判依据，且基本都是由一审法院作出。这说明《制作规范》这一司法政策在自上而下的贯彻中出现了落实不到位的问题。为了纠正这一问题，需要建立配套机制加大《制作规范》的实施力度，并在法院援引宪法规范中进一步明确只能在裁判文书的说理部分援引宪法。

1.2 “宪法”的概念辨析

在法院援引宪法的语境下，结合司法实践，“宪法”也是一个集合诸多面向的概念，至少包含了如下几种：（1）指宪法这一法律名称；（2）指宪法的原则与精神；（3）指宪法的文本内容。其中，宪法的文本内容还可以细分为宪法序言和宪法正文，且宪法正文还可以进一步划分为条款项序号和具体条款内容。虽然在司法实践中，都可以寻找到法院援引上述几种“宪法”不同面向的原型，但并非所有这些原型的做法都是合适的。

第一，援引的宪法不是宪法这一法律名称。例如，在“政和县人民政府、吴其枝二审行政判决书”中，法院仅仅指出“《中华人民共和国宪法》是国家的根本大法，是应遵守的活动准则”，并未涉及宪法的任何原则与精神，或者文本内容②参见福建省高级人民法院(2019)闽行终1275 号行政判决书。。联系判决书的上下文，这是对上诉人援引的《中华人民共和国宪法》第108 条的回应，因而法院应当援引宪法该条款并对其作出必要阐释，以使上诉人认识到该条款的真实意义以及是否符合本案的情形。又如，在“黎明与熊刚、彭安凤农村房屋买卖合同纠纷案”中，法院更是仅仅笼统地表示“......违反了我国《宪法》《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律规定的强制性规定，当属无效”，再无进一步论述①参见湖北省神农架林区人民法院（2020）鄂9021 民初19 号民事判决书。。笔者认为，如果法院仅仅在裁判说理中提及宪法的名称，则是一种无效的宪法援引，并不能达到以宪法剖析案件、理解法律、助力说理的效果，于维护宪法尊严、保证宪法实施也少有裨益。

第二，援引的宪法不是单独表述的宪法原则或精神。例如，在“滨州市滨城区杜店街道办事处小高家村村民委员会与高月月侵害集体经济组织成员权益纠纷上诉案”中，法院提出“......违反了男女平等的宪法原则”，但却并未注意到该宪法原则集中体现在宪法第48 条。这种不结合具体条文的单独表述，不利于当事人及社会大众知晓、理解和接受这一宪法原则②参见山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16 民终987 号民事判决书。。又如，在“石启兰等与常州市公共交通集团公司机动车交通事故责任纠纷上诉案”中，法院认为“按照我国宪法精神，人的尊严与生命权是人类享有的最基本、最根本的权利”③参见江苏省常州市中级人民法院（2013）常民终字第235 号民事判决书。。这是根据宪法尊重和保障人权、维护人的尊严之精神而推导出宪法并未明文规定的生命权，虽然是一种有利的探索，但似乎超出了必要的限度；并且脱离了宪法的具体条款阐释宪法精神，缺乏一定的准据性。笔者认为，宪法的原则和精神是宪法文本的高度提炼，法院援引宪法原则和精神时，如不寻找与之对应的宪法文本作为支撑，则不能准确把握其内涵，是一种有缺憾的宪法援引。

第三，援引的宪法应当包含宪法的具体文本内容。这是法院援引宪法司法实践中的常见形式。具体来说，法院在援引宪法时一般会选择援引宪法的具体文本，尤其是正文的内容④笔者未检索到法院援引宪法时援引宪法序言的实例，但有几个裁判文书显示，当事人有时会援引宪法序言作为支持自身主张的理由或依据。如黄艳与秦皇岛市工业国有资产经营有限公司、秦皇岛市柳江煤矿劳动争议案（河北省秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03 民终1284 号民事裁定书）、陈炳浩、陈仕海排除妨害纠纷二审民事判决书（广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09 民终2279 号民事判决书）等。基于此，笔者认为法院可以援引宪法序言，下文也会对此进行论证。。进一步地，法院在援引宪法正文时，有时援引宪法条文但未明确序号，有时援引宪法条文且明确序号。例如，在“北京亿思清科技有限公司与天津市宝坻区生态环境局二审行政判决书”中，法院指出“《中华人民共和国宪法》规定‘国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害’，将环境保护确立为基本国策”⑤参见北京市第四中级人民法院（2019）京04 行终5 号行政判决书。，即属援引了宪法第26 条，但未列明其序号。又如，在“周某、刘某某故意伤害罪一审刑事判决书”中，法院指出“《中华人民共和国宪法》第39 条规定：‘中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。’”⑥参见河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108 刑初300 号刑事判决书。即属援引了宪法条文并列明了其序号。笔者认为，法院援引宪法的具体条文，既是以宪法的明文规定印证裁判理由，使其具有了最高规范的指向性，赋予其高度的明确性和说服力，又是将宪法作为根本活动准则的有力体现，也是维护宪法尊严、保证宪法实施的有力举措。这才是一种良好的援引方式。

综上所述，笔者认为，法院援引宪法规范中应当首先包含这样一个条款，即“法院援引宪法的概念”，可以将其近似地表述为：“人民法院在制作裁判文书时，可以在说理部分援引宪法，但不得引用宪法作为裁判依据。援引宪法时应当包含具体的宪法文本内容，可以是宪法序言或者宪法条款”。

2 法院援引宪法的情形

在法院援引宪法的规则中，首先需要明确的是法院应在何种情形下援引宪法。援引宪法不能教条化，也并非每一个裁判文书都必须援引宪法[9]。法院援引宪法需要区分情形，既存在一些法院必须、应当援引宪法的情形，也存在法院可以根据需要选择援引宪法的情形。笔者将之称为法院援引宪法的区分性原则，在此原则的指引下，法院援引宪法存在如下几种情形。

2.1 当事人援引宪法时法院应当援引宪法回应

当事人援引宪法作为证明自己主张的论据在司法实践中并不少见。根据笔者收集的裁判文书样本，当事人援引宪法的形式、内容和目的不一。具体来看，在形式上，有时只提及宪法的法律名称，有时指出了具体的宪法条文序号，有时不指明宪法条文的序号。在内容上，有时是根据宪法的精神和原则，有时援引了宪法的序言，有时表述宪法正文各个条文的内容。在目的上，有时是为了证明己方行为具有宪法的最高依据，有时是为了证明对方行为具有宪法上的根本性错误，有时是为了证明己方所依据的法律法规是符合宪法的，有时是为了证明对方所依据的法律法规是不符合宪法的，有时是为了证明原审法院适用法律错误或者判决错误，等等。

既然当事人认识到了宪法的最高法效力，通过援引宪法来增强自身主张的权威性，基于维护宪法尊严和保障宪法实施的社会统一要求，法院此时应当援引宪法予以回应。一方面，回应当事人的争点是司法的基本要求。美国联邦司法中心编写的《法官裁判文书写作指南》就曾指出，“对于与判决无关但被败诉方郑重提出的争点，法院只需进行适当讨论，以显示此争点被慎重考虑过即可”[13]。法院援引宪法与当事人的援引宪法间形成呼应，使得裁判文书的逻辑性和整体性获得巨大提升，让当事人认识到自己的主张获得了法院的重视，自身受到了应有的尊重，更易接受法院的裁判，亦契合我国加强裁判说理的司法要求。另一方面，当事人援引宪法存在瑕疵或错误的可能。如声称宪法赋予了公民隐私权，或者援引宪法的宗教信仰自由和言论自由条款证明自己制作、散布邪教影音制品的合法性，法院对此应当援引宪法回应，指出当事人理解宪法的错误。这不仅能帮助当事人树立起正确的宪法观念，而且在裁判文书公开的司法背景下，更能有助于全社会理解真正的宪法精神和知识。

2.2 法律条文需要解释时法院应当援引宪法确定

“宪法所代表的价值秩序向下浸润于整套法规范体系”[14]，因而宪法是一国所有法律规范乃至所有社会规范的共同出发点。法律必须符合宪法，既体现在“根据宪法，制定本法”，即在立法过程中必须根据宪法的立法授权、根据宪法规定的立法程序、根据宪法的基本原则和精神、根据宪法的基本原理、根据宪法的规范内涵[7]，还体现在法律实施的全过程，体现在法院适用法律处理案件的全过程。可以说，法院审理案件需以法律为准绳，适用法律则应以宪法为准绳。因而，法院有一个“宪法义务”[15]——当法律条文含义不清或存在多种解释时，应当选择最符合宪法的一种解释，也即合宪性解释。反过来讲，如果法院在运用法律解释方法解释法律条文时，不以宪法为准绳，或者得出了与宪法相悖的解释，就违反了遵守宪法的职责。尽管当前学术界对合宪性解释仍存在理论争议，但正如杜强强所指出的那样，“司法实践尽管还没有合宪性解释之名，却有合宪性解释之实”[16]。因而，当法院在裁判说理部分需要进行法律解释时，应当援引宪法条文，说明所采取的解释结论符合宪法的规定，具有宪法上的确证性。这就能够使得当事人知晓法院选择此种法律解释的根本性理由和依据，并信服之。

2.3 法律等规范性文件缺位时法院应当援引宪法论证

在司法裁判中，如果对于案件的争议焦点缺乏相应的法律规范，或者仅在宪法层面有相关规定，法院在裁判说理部分应当援引宪法进行论证。尽管存在着这样一句法律谑语，即“我愿给法官一个建议：在判决书里绝不要附理由。因为你的判决可能正确，但理由一定会弄错”[17]，但在现代民主法治时代，各国都普遍要求裁判文书应当说理。“正当程序要求在强制方式下形成的结论，必须说明理由——即说服决定者主观思想的东西以及说服其他人的那些东西”[18]。理由可以是各式各样的，如自然规律、社会常识、社会规范等。而在众多可供选择的理由中，法律规范因自身的独特属性具有较高说服强度，被视为裁判说理的常用和主要理由。在司法实践中，法院主要依据法律等规范性文件处理案件，但当一个案件中的争议事项在法律等规范性文件中无法寻找到依据时，援引宪法就是裁判说理中法律规范层面的最后一招。

此外，如果某些事项仅在宪法中规定，此时法院更应当援引宪法论证自己的裁判理由。如宪法第35 条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，即我国其他法律没有明确规定公民的言论自由，仅在宪法中有所规定；又如宪法第40 条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护......任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”，即对于通信自由和通信秘密也仅在宪法中规定。面对这种情况，法律在裁判说理时，为了支持自己的判断，就应当援引宪法的有关条文，使得说理完整、有法律依据。

2.4 其他情形下法院可以自由选择援引宪法

对于上述三种法院应当援引宪法的情形之外的其他情形，法院可否自由援引呢？胡锦光认为，法院援引宪法需要遵循必要性原则，即在必要时必须援引，在非必要时不援引。他进一步指出，“如果裁判理由部分即使不适用宪法，普通立法的含义也非常清晰、明确，作出裁判的理由已经充分，就没有适用宪法的必要”[7]。当然，也有学者指出，在部门法具有类似规定时，应遵循“穷尽法律救济原则”，无援引宪法的必要[19]。笔者认为，法院援引宪法和援引法律并不冲突。换言之，在不属于法院应当援引宪法的其他情形中，法院可以根据裁判需要，或是为了说明其列明的其他理由具有宪法依据，或是形成自己的裁判说理风格等而积极援引宪法。需要注意的是，此时法院援引宪法主要起到的是补充作用，部门法具有类似规定时必须同时援引，不能略过部门法而单独援引宪法，否则存在戴宪法“高帽”和逃逸高位阶条款的嫌疑。总之，在推进宪法实施的社会大背景下，法院援引宪法多多益善，宪法权威和法官的宪法素养在此间也能获得提升。

综上所述，法院援引宪法规范中应当包含这样一个条款，即“法院援引宪法的情形”，笔者将其近似地表述为“人民法院在以下几种情况下应当援引宪法：（一）当事人援引了宪法；（二）法律条文意思不清或者存在多种解释；（三）法律等规范性文件对争议事项没有规定。在其他情况下，人民法院可以根据需要自由选择援引宪法。在法律等规范性文件对争议事项有规定时，人民法院不应单独援引宪法”。

3 法院援引宪法的格式

对于法院援引宪法而言，格式问题不仅仅涉及文字表述上的完整度或明确性，更是直接关乎宪法的尊严。或者说，试问格式不规范的宪法援引，如何称得上对宪法的尊重？笔者在对法院援引宪法的概念进行辨析时已经明确，法院应当援引的是宪法的文本内容，即使其本来是想援引宪法原则或者精神，也应结合具体的宪法文本。笔者认为，法院援引宪法文本的格式应当符合明确性原则的要求，必须做到准确、完整。

明确性原则是法律规范适用的基本要求，即法院、政府等主体在适用法律规范作出法律行为时必须示明其所依据的法律规范，做到于法有据：首先是指明其依据的法律规范的名称，其次是指明其依据的法律规范的具体条款，最后是指明其依据的法律规范具体条款的内容。这一原则也适用于法院在裁判文书中援引法律规范进行裁判和说理。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1 条规定，“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款项序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”《制作规范》也指出，“理由部分需要援引法律、法规、司法解释时，应当准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文内容，不得只引用法律条款项序号，在裁判文书后附相关条文。引用法律条款中的项的，一律使用汉字不加括号，例如：‘第一项’。”

相似地，法院在裁判文书中援引宪法文本进行说理时也应当按照宪法正式文本的写法，准确、完整地写明宪法的全称，即《中华人民共和国宪法》，以及有关条款项序号和条文内容。例如在“刘全金、江西天恒装饰工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书”中，法院指明“《中华人民共和国宪法》第42 条第2 款规定：‘国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。’”①参见江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09 民终605 号民事判决书。又如，在“王孝玲与郭昌云、张文智健康权纠纷二审民事判决书”中，法院指出，“《中华人民共和国宪法》第39 条规定：‘中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。’”②参见陕西省安康市中级人民法院(2020)陕09 民终712 号民事判决书。上述两个判例均是法院援引宪法坚守明确性原则的优秀例证，至于援引宪法不恰当的例子，如“叶某某诈骗案”中，法院仅指出“《中华人民共和国宪法》规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法”；又如在“郑爱娟故意伤害罪一审刑事判决书”中，法院认为“我国《宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅”①参见广东省江门市新会区人民法院(2017)粤0705 刑初55 号刑事判决书、浙江省天台县人民法院（2017）浙1023 刑初264 号刑事判决书。，这两个判例均反映出法院援引宪法时的不规范。

规范法院援引宪法文本的格式，除了要确保援引宪法正文时准确、完整地写明有关条款项序号和条文内容外，还要确保援引宪法序言时也符合明确性原则的要求。宪法序言具有不同于宪法正文的特殊功能，虽然呈现出弱规范性，但在司法、立法活动以及国家政治、经济和社会生活中均发挥着实质上的拘束力[20]。尽管笔者并未检索到法院援引宪法序言的实例，但当事人有时会援引宪法序言作为论据，基于当事人援引宪法时法院应当援引宪法回应的认识，法院具有援引宪法序言的现实需要。不过，基于宪法序言在形式上的特殊性，笔者认为，可以“某一段落+具体内容”的格式援引，如果部分段落内容较多，可以一句话为一个完整内容。例如，《中华人民共和国宪法》序言第11 段指出的“在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义”，可以在裁判文书中完整援引。

综上所述，法院援引宪法规范中应当包含这样一个条款，即“法院援引宪法的格式”，近似表述为：“人民法院援引宪法时应当准确、完整地写明宪法的名称、条款项序号和条文内容。援引宪法序言时，写明段落和具体内容”。

4 法院恰当援引宪法的保障

为了确保法院恰当援引宪法，提升援引质量，做到应当援引时援引，援引的格式规范，法院援引宪法规范中还应包括保障性的规则。

4.1 明确不恰当援引宪法的责任

建立起责任机制，明确法院怠于援引宪法或者援引宪法错误时的不利后果，能够有效促进法院恰当援引宪法。笔者认为，裁判说理中不恰当援引宪法并不一定指向冤案错案，所以这种责任主要是名誉、荣誉性的，但可以与绩效考核等挂钩。具体来看，援引宪法不恰当的责任主体分为法院和法官两层。一方面，法院作为裁判文书的发布主体需要对其负责，对于发布的裁判文书多次援引宪法不恰当的法院，上级法院可以在辖区范围内的法院系统进行通报批评，并与其绩效考核和其他荣誉挂钩。另一方面，法官作为裁判文书的制作主体也需对其负责，对于多次援引宪法不恰当的法官，所在法院可以对其在本院范围内进行通报批评，并与其绩效考核和其他荣誉挂钩。故而，法院援引宪法规范中应当包含这样一个条款，即“不恰当援引宪法的责任”，可以近似地表述为“下级人民法院援引宪法多次违反本规定的，上级人民法院可以在辖区范围内对其进行通报批评。本院法官援引宪法多次违反本规定的，人民法院可以在本院范围内对其进行通报批评。人民法院和法官援引宪法的情况，可以作为绩效考核和荣誉评定的参考项目”。

4.2 加强对法院援引宪法的监督

《中华人民共和国宪法》第132 条第2 款规定，“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。制作裁判文书和在裁判文书说理部分援引宪法是法院审判工作的重要组成，所以上级人民法院应当对下级法院是否恰当援引宪法进行监督。此外，法院在再审时也应当检查原审法院援引宪法是否恰当。如果发现不恰当之处，有学者认为，“上级法院可以结合案件情况，以适用法律错误为由，进行改判或发回重审”[9]。笔者认为这种做法恐过于严厉，也与现行法律规定的改判或发回重审的条件存在出入。较为适宜的做法是向一审或者原审法院发出通知，说明其存在的错误，促进其引以为戒，下不为例。故而，法院援引宪法规范中应当包含这样一个条款，即“法院援引宪法的监督机制”，近似表述为“人民法院在二审或者再审时，应当审查一审或者原审法院援引宪法是否符合本规定。发现有不恰当的，可以向其发出通知”。

4.3 设立宪法援引的指导性案例

笔者认为，最高人民法院在我国法院援引宪法制度的建构中承担着两个方面的主要职责：一是规范意义上，即建立法院援引宪法的规范；二是技术意义上，即设立宪法援引的指导性案例。最高人民法院在2010 年通过颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）建立的案例指导制度是意义重大的壮举，对于总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正有着极大的促进作用。《规定》第7 条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。因而，设立宪法援引的指导性案例，由最高人民法院遴选各级人民法院恰当援引宪法的典型案例，可以在援引宪法技术上树立较强的示范作用，保障法院恰当援引宪法。故而，法院援引宪法规范中应当包含这样条款，即“法院援引宪法的指导性案例”，近似表述为“最高人民法院可以遴选各级人民法院援引宪法的典型案例作为指导性案例发布，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。

5 法院援引宪法规范的参考模板

具言之，为了改变各地各级法院援引宪法时各行其是的实践现状，最高人民法院应当尽快出台司法解释，可以命名为“关于裁判文书援引宪法的规定”，主要应包含如下内容：

为进一步规范裁判文书援引宪法的工作，维护宪法权威，促进宪法实施，提高裁判质量，根据《中华人民共和国宪法》《中国人民共和国立法法》《中华人民共和国人民法院组织法》等规定，结合司法实践，制定本规定。

第一条 人民法院在制作裁判文书时，可以在说理部分援引宪法，但不得引用宪法作为裁判依据。援引宪法时应当包含具体的宪法文本内容，可以是宪法序言或者宪法条款。

第二条 人民法院在以下几种情况下应当援引宪法：

（一）当事人援引了宪法；

（二）法律条文意思不清或者存在多种解释；

（三）法律等规范性文件对争议事项没有规定；

（四）其他应当援引宪法的情形。

第三条 在非应当援引的情况下，人民法院可以根据需要援引宪法。

第四条 在法律等规范性文件对争议事项有规定时，人民法院不得单独援引宪法。

第五条 人民法院援引宪法时应当准确、完整地写明宪法的名称、条款项序号和条文内容。

援引宪法序言时，写明段落和具体内容。

第六条 下级人民法院援引宪法多次违反本规定的，上级人民法院可以在辖区范围内对其进行通报批评。

本院法官援引宪法多次违反本规定的，人民法院可以在本院范围内对其进行通报批评。

人民法院和法官援引宪法的情况可以纳入绩效考核，在荣誉评定时也可以作为参考项目。

第七条 人民法院在二审或者再审时，应当审查一审或者原审法院援引宪法是否符合本规定。发现有不恰当的，可以向其发出通知。

第八条 最高人民法院可以遴选各级人民法院援引宪法的典型案例作为指导性案例发布，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

第九条 本院以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

6 余论：法院援引宪法是否可以作出阐释或解释

虽然笔者尝试性地给出了法院援引宪法规范的基础模板，但本研究对于法院援引宪法问题的讨论还未就此完结。事实上，笔者在上文的讨论中刻意回避了一个关键性问题，即法院援引宪法是否可以作出阐释或解释。当前，已有研究将援引宪法分为非解释性适用和解释性适用，前者指“仅援引宪法条文或者是单单出现‘宪法’二字，但未对相关的宪法规定进行任何解释或阐释”；后者指“不仅援引宪法规定，并对援引内容进行一定程度的解释或阐释”[21]。

举例来说，在“中国生物多样性保护与绿色发展基金会再审民事裁定书”中，最高人民法院援引了《中华人民共和国宪法》第9 条第1 款，但未对其作出任何阐释①参见最高人民法院（2020）最高法民再260 号民事裁定书。。但在“存某与北京市肛肠医院隐私权纠纷二审民事判决书”中，法院就指出：“宪法规定的‘法律面前一律平等’的含义是指任何公民不分种族、民族、性别、宗教信仰、教育程度等，一律平等地享有宪法和法律规定的权利，亦一律平等地履行宪法和法律规定的义务，任何公民不得享有宪法和法律以外的特权，国家对公民的合法权益一律平等地保护，对公民的违法行为一律依法予以追究，并非存某理解的不区分案件情况、侵权行为及其损害后果而作出一致的判决结果，本院对此予以释明。”①参见北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第08046 号民事判决书。总体而言，从数量上看，目前司法实践中的非解释性适用案例占据多数，解释性适用案例仅占法院援引宪法案例总数的九分之一左右。

诚然，对于法院而言，宪法解释是个敏感词，有着挤占立法者宪法解释权的宪制风险，但笔者支持法院援引宪法时可以作出解释或阐释。正如胡锦光所言，援引宪法的主要意义在于通过阐释与案件相关的宪法基本原理，以理解法律规范的含义。不对宪法规范作任何阐释，未说明宪法规范的含义、明确宪法规范的界限，对增强裁判理由的说理性意义有限[7]。法院在裁判说理时援引宪法，可以对宪法作出法律方法层面的阐释或解释。尤其是在当事人援引宪法作为自己主张的理由，甚至对宪法规定有错误认识时，如果法院在援引宪法时不作出必要的阐释，则根本无法对当事人进行有效回应和教育。

余军认为，《制作规范》的规定实际上是对法院在裁判说理中解释宪法活动的肯定[21]。张卓明也认为，人民法院履行“维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，在个案中拥有法律方法层面的宪法文本解释权是不可否认的，其与全国人大及其常委会在合宪性审查层面的宪法解释权可以并行不悖[11]。换言之，全面实施宪法不仅是立法者的职责，也是人民法院等其他国家机关以及全社会的职责。在此过程中，立法者行使合宪性审查层面的权威性宪法解释权，法院具有法律方法层面的非权威性宪法阐释（解释）权。张卓明认为，“优良的宪法不惧怕解释，也不回避争论！”[11]也就是说，取消法院在裁判说理部分的法律方法层面的非权威性宪法阐释（解释）权，是一种因噎废食的逃避表现。随着理论与实践的成熟，随着整个社会宪法素养和信仰的提高，法院援引宪法过程中的阐释（解释）权挤压立法者权威性宪法解释权的风险，完全可以被有效防范。

就目前来看，最高人民法院能够顶住压力出台法院援引宪法规范实属不易。不过，理论研究的探索与突破精神要求笔者不满足于现状，或许上文所构想的“关于裁判文书援引宪法的规定”还可以包含这样一条规则，即“法院在法律方法层面的宪法文本阐释（解释）权”，可以近似地表述为“人民法院援引宪法时可以对其作出必要的理解和阐释，但不得涉及对法律等规范性文件的合宪性判断”。