新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题分析

●潘奕锦

一、引言

新《反不正当竞争法》于2017年11月4日颁布，新的法律条款未对《商标法》已经作出的规定进行再次规定，并且删除了旧《反不正当竞争法》中的“假冒他人的注册商标”等内容，这表示新《反不正当竞争法》与《商标法》之间的衔接内容得到了减少，但是依然存在在仿冒混淆方面的衔接问题。基于此，研究法律的行业从业人员及研究学者，仍然需要就仿冒混淆方面的衔接问题展开分析。

二、认定与保护有一定影响的商业标识

（一）新《反不正当竞争法》分析

新版《反不正当竞争法》在正式出台之前，在修订稿二审阶段，此时法律体系对不当竞争认定范围作出了修改，但在仿冒商标及商用标识这一方面则存在欠缺，新出台的法律认为擅自使用他人的商品名称、包装及装潢等行为或者采用相似的标识等行为认定为不当竞争，但对于仿冒者冒用的商业标识知名度缺乏管控，这是《反不正当竞争法》二审修订阶段发现存在的不足之处[1]。在修订草案二审后，有委员提出需要将被仿冒的商业标识界定为有影响的商业标识，除了商品名称、包装、装潢之外的商品标识也需要给予保护。

（二）《商标法》分析

《商标法》规定商业标识持有者并不能直接禁止他人对有一定影响的商业标识进行相同近似应用。该法律中所指的有影响力的商业标识缺乏全面阐述，通常情况下，某企业已经得到公众认可、应用一段时间并已经投入了广告宣传等措施的商标被认为是已经得到使用并有影响力的商标，但需要注意，在应用此条文时，需要商业标识持有者有足够的证据证明商业标识的公众知名度和公众影响力、以及能够作为公众识别商品来源的依据；“在先使用并有一定影响的商标”的举证与上述举证要求基本相同，只不过“已经使用并有一定影响的商标”举证要求抢注者在抢注申请前掌握他人已经使用的商业标识的市场影响力。从中可知，《商标法》在对于商业标识的影响力界定上较为宽松[2]。

《商标法》直接禁止他人对商业标识进行相同近似应用，按照《商标法实施条例》规定，商业标识持有者能够向工商行政管理部门提出责令他人违法应用行为、收缴及销毁其商标标识的请求，而商品与商标标识是密不可分的，这表示商品也需要进行一并收缴及销毁。新《反不正当竞争法》规定对商标标识混淆行为进行行政处罚，《商标法》规定对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚，表示两部法律具有一定的相同性及相通性[3]。

（三）新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接分析

在实务操作中，一直存在未注册“为相关公众所熟知的商标”的情况，按照新《反不正当竞争法》，需要以商业标识是否在一定市场内成为了“为相关公众所熟知的商标”，具体认证因素较多，主要有商品名称、装潢、包装等。

新修订的《反不正当竞争法》认为仿冒他人已经具有一定影响力的商品标识及商品名称等为不正当竞争行为，从中可知，法律承认商品名称和商品标识可作为商品来源的识别途径，而《商标法》中关于商业标识的应用与新《反不正当竞争法》中的规定达成一致[4]。在此基础上，认为新《反不正当竞争法》中指的“有一定影响的商标”应当包括商品包装、商品名称、商品持有者、商业标识持有者、企业网页、企业网站域名主体部分等诸多内容，这些商业标识在一定范围内的公众知名度和公众影响力，实际上与《商标法》规定的未注册驰名商标较为接近。在注册驰名商标公众知名度和公众影响力判断方面，同样可以应用此方式。

新《反不正当竞争法》对于“有一定影响的商标”的保护范围不适合超过未注册“为相关公众所熟知的商标”，即需要以混淆为条件，以商业标识被公众熟知的程度为界限。

三、实际混淆与足以导致混淆分析

（一）新《反不正当竞争法》分析

新《反不正当竞争法》在修订审核阶段，关于禁止通过仿冒商业标识的行为来混淆市场这一内容的表述进行了多次修订。一应表述变化造成了法律行业从业人员的困惑，使得业内人士无法判定将实际产生的混淆作为商业标识仿冒混淆行为禁止依据，还是将足以导致的混淆作为商业标识仿冒混淆行为禁止依据[5]。

（二）《商标法》分析

《商标法》中关于仿冒使用商业标识等行为也作出了明确规定，其中明确认定通过复制等手段模仿未注册驰名商标、直接使用已经被注册的商业标识或者相似的标识均可被认定为仿冒混淆行为，均以足以导致的混淆作为商业标识仿冒混淆行为禁止依据，即只要商业标识仿冒足够产生混淆便需要进行禁止，这样能够降低商业标识仿冒混淆行为的发生概率，这与业界人士对于商业标识仿冒混淆行为的认知相同。尽管新《反不正当竞争法》对商业标识仿冒混淆行为禁止依据进行了多次调整，但是按照其最终表述，同样需要将足以导致的混淆作为商业标识仿冒混淆行为禁止依据，这与《商标法》规定相同。

（三）已登记的不适宜企业名称的纠错

目前国家法律体系在企业名称登记体系管理方面存在漏洞，在实际的商务模式中，部分企业会来利用此盲区，将与“有一定影响的商标”相似的文字及商品标识作为字号，例如，公众知名度较高的商品名称、字号、企业名称、商品标识等，这实际上是属于蹭“有一定影响的商标”名气的行为。近年来，上述现象屡禁不止，并且给相关利益方造成的利益损失越来越大，在极大程度上对现阶段商业市场运行秩序造成了干扰和不利影响，社会各界对于禁止上述行为的呼声越来越显著[6]。

随着社会各界的关注，国家法律体系针对上述问题不断进行修正调整，例如现今建设发展的国家企业信用信息公示系统便是有力途径，但此系统处于构建运行阶段，还未实现大面积运行，且由于传统的管理体系漏洞，如何对已经登记的不是以企业名称进行修改则是亟待解决的问题，这也是当前法律行业人员重点关注的问题之一。之所以如此重视企业名称问题，是因为企业名称是识别企业身份、确定企业法律地位和社会地位的重要依据，现今法律只能要求名称不适宜的企业在限定期限进行整改，但是具体更换的企业名称需要由企业自行决定，法院和企业登记机关不可能、也没有权利要求企业更换某一名称。也就表示如果企业拒绝接受整改，不愿变更名称，法院等机构只能采取罚款等措施，并不能够进行行政处罚，这表示已登记的不适宜企业名称的纠错工作还面临着较大难度，一应判决都无法实现有效执行，这给新《反不正当竞争法》与《商标法》执行和衔接造成了一定困扰和问题[7]。

无论是《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》、修订草案一审稿、修订草案二审稿，都规定对仿冒他人知名标识的已注册企业名称的行为进行罚款处罚、行政处罚，在此基础上，还制定了专门的纠正措施，法院和企业登记机关需要向企业下达变更企业名称、停止应用不适宜企业名称的一个月责令限期；对于逾期拒不办理变更登记的企业，则需要从企业信用信息公示系统中将企业名称删除，应用统一的社会信用代码来代替企业名称，并且将企业列入经营异常名录中。这在极大程度上推动了企业名称登记管理改革工作的展开，实现了对已登记的不适宜企业名称的有效纠正，符合我国其他企业名称登记管理法律条款及规章制度的制定及执行需求。

不过，也有业界人士认为给企业变更企业名称、停止应用不适宜企业名称的一个月责令限期，仍然不能够提高已登记的不适宜企业名称的纠错效率。基于此，有委员指出，新《反不正当竞争法》修订草案二审稿中对于已登记的不适宜企业名称的纠错具体流程要求较多，过于详细的标准实际上会限制法院和企业登记机关展开各项工作，这是因为有很多纠错方式和手段正处于不断实践过程中。最终，新《反不正当竞争法》结合具体情况，充分考虑当前企业名称的纠错困境和具体需求，提出了法院和企业登记机关可以在通知存在不适宜名称企业变更企业名称、停止应用不适宜企业名称责令后，便能够对违法企业进行强制除名，不需要进行一个月的等待期，进一步完善了纠错机制，强化了对企业的法律警示。

（四）新《反不正当竞争法》与《商标法》的衔接

《商标法》修订之后增加了部分新条款，其中有很多是旧《反不正当竞争法》中没有做出规定的，在此基础上，法律行业从业人员在进行实务操作时，便面临着如何科学准确衔接新《反不正当竞争法》与《商标法》的问题。

无论是《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》、修订草案一审稿、修订草案二审稿，都明确禁止“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的混淆行为，并且规定对商标标识混淆行为、侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚。但是在修订草案三审稿中却删除了这一表述，尽管在审议结果报告中对其他修改情况进行了说明，但对于删除这一表述的问题缺乏说明，从而导致现今应用的新《反不正当竞争法》中缺失了这一表述。这引发了法律行业从业人员对于新《反不正当竞争法》与《商标法》衔接的思考，即“将他人商标作为企业名称中的字号使用”这一混淆行为是否在新《反不正当竞争法》的限制被内，《商标法》相关条款是否失去了执行效力。

此外，“将他人商标作为企业名称中的字号使用”这一行为实际上很难作为新《反不正当竞争法》不正当竞争行为的界定依据，这表示新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接还存在部分情况有待具体分析和后续完善。基于此，法律行业从业人员在实务操作中，在判定应用他人未注册驰名商标、“将他人商标作为企业名称中的字号使用”行为时，可以将以《商标法》为依据，转为以新《反不正当竞争法》为依据，这样能够实现对不正当竞争行为的科学合理界定。当然，如果将他人商标作为企业名称中的字号使用”行为较为突出，或者是出现在了相同或相似商品上，从而令公众出现误解的，则能够直接按照《商标法》判定此行为为不正当竞争行为，并且进行相应的行政处罚。

四、结束语

新《反不正当竞争法》中的第六条和第十八条对混淆行为进行了界定，并且规定了混淆行为应当承担的法律责任，这对商业标识保护和《商标法》衔接产生了一定影响。基于此，法律行业从业人员需要进一步展开对新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题的分析，正确理解新的法律条款中的混淆行为，从而合理扩大商业标识的保护范围，明确商业标识的保护条件。