平台经济背景下反垄断分析框架的继承与发展——以美国反垄断学派的演变为分析视角

杜长辉 李迎新 / 北京知识产权法院

平台经济已然成为推动全球经济不断发展的新引擎。1相关表述参见《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》(中共中央、国务院 2021年 9月 22日印发),载国家知识产权局官网,http://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html,最后访问日期:2022年5月9日。平台通过技术接口链接多端客户和互补产品，具有显著的双边（多边）市场特征。同一平台的主体之间存在内部竞争，两个或者两个以上的平台之间存在外部竞争，并且像在其他领域一样，也从中产生出各种垄断和不正当竞争行为，尤其是前者。2王先林、方翔：《平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对》，载《山东大学学报 （哲学社会科学版）》2021年第2期，第87-97页。平台经济时代反垄断规制之所以面临更大挑战，原因就在于市场势力与数据、算法结合在一起实施，可以在实现控制市场之效果的同时表面上又未影响竞争结构，故对平台企业采取一体化经营策略产生了极大的激励。3杨明：《平台经济反垄断的二元分析框架：基于现有文献的观察》，载《中外法学》2022年第2期，第366-384页。既有头部平台利用信息匹配效率（数据）优势通过经营者集中（收购新生创新企业）或针对性竞争行为（针对挑战其地位的企业），又有诸如排他性协议、自我优待、大数据“杀熟”、纵向一体化等头部平台经营者采取的排他性竞争行为，需要反垄断的规制。宏观层面上，传统的“监管—反垄断”二分体系在面对信息成本差异带来的高溢价竞争结构时，非常容易出现体系性混乱；而在微观层面，以价格为中心的反垄断分析框架4价格中心的分析框架主要以美国芝加哥学派为代表的以消费者福利作为评价标准的反垄断分析框架，下文中提到消费者福利标准的概念与价格中心的反垄断分析框架的概念相同。在面对纵向控制、转换成本、用户多归属、错误成本均衡等竞争效应分析的诸多具体问题时，难以完成反竞争效果之推定或排除的任务，法院或执法机构的具体分析又面临反垄断公共政策选择缺乏新准则的困境。若不能有效解决这些困境，将极大地影响反垄断规制对有害之排他行为的威慑。5杨明：《平台经济反垄断的二元分析框架：基于现有文献的观察》，载《中外法学》2022年第2期，第366-384页。

在面对上述问题的时候，不同的学者给出了不同的解决方案，其中在美国最有代表性的部分学者被称之为“新布兰代斯学派”。由美国新布兰代斯学派所倡导的美国国会调查指出，尽管这四家公司6指的是亚马逊、苹果、Facebook和谷歌四家头部平台。在一些重要的方面有所不同，但研究它们的业务实践发现了一些共同的问题。首先，现在每个平台都是一个关键分销渠道的看门人7对此美国反垄断权威Hovenkamp 对此有不同看法，认为平台并不必然为自然垄断。Herbert Hovenkamp, "Antitrust and Platform Monopoly," Yale Law Journal 130, no.8 (June 2021): 1952-2051.（该文章通过数字经济发展的历史和监管政策的强化垄断和遏制创新的结果二个维度，得出了很少有平台是自然垄断的结论，在此基础上，提出了即使数字平台决心在赢家通吃(即自然垄断)市场中占据主导地位，重要的是要区分哪些资产和业务是事实上的自然垄断，而不应一概而论）。。通过控制市场准入，这些巨头可以在我们的经济中挑选赢家和输家。他们不仅拥有巨大的权力，而且还滥用权力，收取过高的费用，强加苛刻的合同条款，从依赖他们的人和企业那里提取有价值的数据。其次，每个平台都利用自己的看门人地位来维持自己的市场影响力。通过控制数字时代的基础设施，他们监视其他企业，以识别潜在的竞争对手，并最终收购、复制或切断他们的竞争威胁。最后，这些公司滥用他们作为中介的角色来进一步巩固和扩大他们的统治地位。无论是通过自我优待、掠夺性定价还是排他性行为，占主导地位的平台都在利用自己的权力，以变得更加主导。8Digital Markets Investigation: Antitrust Investigation of the Rise and Use of Market Power Online and the Adequacy of Existing Antitrust Laws and Current Enforcement Levels, HOUSE COMM.ON JUDICIARY, https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921 [https:// perma.cc/HM6U-RW47].上述报告在引起关注的同时，进一步引发我们思考，我们在具体的反垄断政策制定中应当采取何种评价标准，反垄断法是否应该在促进数字平台市场竞争方面发挥更大作用？它是这项工作的最佳工具吗？在具体的数字平台不当行为规制中，我们应当更多的采取立法监管公用事业的方式还是反垄断执法、司法的方式？以及在具体救济时应如何考虑相关因素，以最大化消费者利益和社会整体利益。

限于本文的篇幅，本文旨在解决在平台经济背景下，我国反垄断执法、司法应当如何采取何种的平台反垄断分析框架以更好实现经济效率和经济秩序的平衡以及社会整体利益的最大化？消费者福利标准不是平台经济反垄断的“药方”，那新布兰代斯学派的药方能解决上述问题吗？为解决上述困惑，本文拟围绕美国反垄断法的学派发展历程，首先阐明美国新布兰代斯学派产生的背景，即哈佛学派的结构主义分析框架和芝加哥学派的价格中心主义分析框架（消费者福利标准）的转变过程，第二部分介绍新布兰代斯学派主要观点、分析框架及其批判，第三部分结合平台垄断现象探究数字经济下平台垄断的分析框架，并结合我国近期修订的反垄断法及相关配套制度的实践状况提出初步分析方法和路径。

一、新布兰代斯学派前的美国反垄断学派

毋庸讳言，美国处于反垄断法实践和理论的前沿，在比较法意义上，其他国家的法律专家主要针对美国反垄断法提出的观点进行分析评价，以决定是否与其国家或地区的情况相符合，并采纳或不采纳美国反垄断法的观点。在美国上个世纪反垄断法及其解释中最重要的变化之一是远离经济结构主义的理论9Lina M.Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 YALE L.J.710 (2017).，持有经济结构主义的学者通常被称之为哈佛学派。这一重大转变体现在了以价格为中心的分析框架替代了以结构为基础的竞争判断标准。

哈佛学派采取市场结构为中心的反垄断分析框架。按照市场结构作为基础对竞争进行理解是美国20世纪60年代反垄断思想及政策的基础，其代表人物为哈佛大学的Joe S.Bain，他充分发展了“结构-行为-绩效”（S-C-P）范式，该范式认为结构高集中度伴随着特定行业的高进入壁垒，导致该行业中的公司将从事某些类型的行为，如寡头垄断行为。即，从结构就可以推断出绩效的好坏。10Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice(Fifth Edition)，2016 LEG, Inc.d/b/a West Academic, p97-p101.美国法院基于上述思想，通过分析相关市场的市场份额间接得出市场结构，不仅对横向合并11例如 United States v.Phila.Nat'l Bank, 374 U.S.321, 364-65 (1963).，而且对于纵向合并12Brown Shoe Co.v.United States, 370 U.S.294, 328-34 (1962).并均采取了较为严格的标准。美国司法部以及美国联邦贸易委员会在该段时期对于竞争结构非常关注，限制了一系列的合并行为。13如参见Unite State V.Phila.Nat'l Bank, 374 U.S.321, 364-65 (1963).该分析方法存在着过于严苛、缺乏量化、易于寻租等问题。14该分析框架存在如下四点问题：1.Bain和其他人使用的会计回报率并没有可靠地证明，垄断利润在高度集中的行业比在不太集中的行业更高；2.行业高度集中通常是规模经济或其他类型效率的结果，而拆分这些行业的效率成本可能超过任何可能从更有竞争力的业绩中获得的收益；3.尽管竞争的性质可能更加复杂，但即使是在高度集中的行业中，通常也应预期企业会表现出竞争行为，特别是在进入不受限制的情况下；4.许多被S-C-P提倡者认定为反竞争的相当温和的做法实际上一点也不反竞争。Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice(Fifth Edition), 2016 LEG, Inc.d/b/a West Academic, p97-p101.

从20世纪七十年代开始，芝加哥学派15美国的芝加哥学派，学者认为主要是指以芝加哥大学为基地的一批法律学者和经济学家，他们在二十世纪中期发展了新古典主义法律和经济学。获得主流关注和信任，美国反垄断执法在芝加哥学派和新古典经济学理论影响下，改变结构主义将市场结构作为考量目标的方法，转而将消费者福利和经济效率作为主要考量目标。16这里学术界将其称之为“消费者福利标准”。消费者福利标准是指消费者在经济方面的盈余，从严格角度分析，是指每个消费者实际支付的金额与其愿意支付的金额之间的差额。这里可以与体现经营者盈余相区别。例如，对于合并行为的分析，仅会考虑合并对消费者获取价格的影响，不会考虑竞争者所获取的收益。具体包括二个方面，一是关注产出和价格。在使用消费者福利标准进行简单地合理性分析时，必须考虑行为是否会降低市场产出和提升产品价格。如给定行为会导致产出下降或价格提升的后果，那么就可以推定该行为违法的。被告可证明前述推定忽略了行为的巨大效率。二是不同于计算出生产效率所带来的收益与分配效率所导致的损失之间的差额，在消费者福利分析框架下，如果消费者因行为的影响而遭受到减少产品数量、降低产品质量或者提高产品价格的损害，这一损害将可抵消对经营者或者其他人所带来的任何收益。该分析框架易于根据具体情况进行使用。该标准主要是由芝加哥学派所推动和支持。其分析框架由结构主义转向以价格为中心的反垄断分析框架。芝加哥学派的分析方法建立在该简洁的前提之上：“在市场中的国家经济参与者，通过以最有效的方式组合投入，寻求利润最大化。如果不这样做，就会受到市场竞争力量的惩罚。”17MARC ALLEN EISNER, ANTITRUST AND THE TRIUMPH OF ECONOMICS: INSTITUTIONS, EXPERTISE, AND POLICY CHANGE 107 (1991).

以价格为中心的反垄断分析框架在二十世纪中期的美国反垄断政策中找到了肥沃的土壤，并迅速成为了主流的分析方法。当时的执法是过度的干预主义。18Herbert Hovenkamp; Fiona Scott Morton, "Framing the Chicago School of Antitrust Analysis," University of Pennsylvania Law Review 168, no.7 (June 2020): 1843-1878.当时的美国法院要么较少使用经济学处理垄断纠纷，要么使用并不适当的经济学原理来处理。例如，Brown Shoe Co.v.United States案中,美国最高法院谴责了市场份额非常小的合并，部分原因是它降低了合并公司的成本。在Albrecht v.Herald Co.案中，法院裁定设定最高转售价格本身就是非法的，United States v.Arnold, Schwinn & Co.案中，禁止自行车制造商阻止经销商在批准的区域外销售，而上述涉及横向合并和无竞争的纵向垄断协议的情况，实际上不仅不会降低消费者的福利，相反，很可能增加消费者福利和提升经济效率。以价格为中心的分析框架可以很好的解决上述问题。芝加哥学派对于反垄断实施具有重大的积极意义，采用消费者福利标准（以衡量经济效率）是现代反垄断法最主要的变化之一。这一变化的内在推动力在于，经济效率目标（消费者福利标准）提供了用以判断是否构成限制竞争行为的具体规则，明确了如何进行案件分析19See A.Douglas Melamed and Nicolas Petit, "The Misguided Assaulton the Consumer Welfare Standard in the Age of Platform Markets", Review of Industrial Organization, Vol.54, 2019, pp.741, 746。，进而给予了反垄断法实施以可行的、融贯的、客观的、一致的分析框架。20See Joshua D.Wright, Elyse Dorsey, Jonathan Klick and Jan M.Rybnicek, "Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust," Arizona State Law Journal, Vol.51, No.1, 2019, p.351。在芝加哥学派的消费者福利框架下，反垄断法可以应用经济学的量化工具，以产品价格、产量等为中介分析消费者福利的变化，进而确定行为是否具有违法性。21上述标准具有的法律意义，可参见李剑:《平台经济领域的反垄断法实施：以经济效率目标为出发点》，载《中外法学》2022年第1期，第44-63页。

芝加哥学派的问题在于其忽视了经济学的重要发展，这些发展更好地描述了一个日益以显著的产品差异化、快速创新、网络和战略行为为特征的经济。该分析框架存在着宏观上完全竞争模型的经济学假设无法体现数字经济竞争现实、单一消费者福利标准过于绝对，微观上市场界定难、原告举证责任过重和进入壁垒认定过低等问题。

二、新布兰代斯学派的产生及分析框架

因为芝加哥学派有以上理论缺陷，芝加哥学派之后，美国国内存在两种对芝加哥学派的批判和修正。上述两种观点相同之处在于广泛地反对以芝加哥学派博克的作品和影响为代表的芝加哥学派的极端主义。但两种观点因为所谓的“消费者福利”标准的回应差异而有所不同。自上世纪80年代以来，“消费者福利”标准被广泛描述为制定反垄断法的目标。第一组人认为标准已经被滥用和误用，但仍然保持其作为反垄断法和政策的锚定的效用。第二组认为，如果不首先抛弃“国会将《谢尔曼法案》设计成‘消费者福利处方’”这一前提，反垄断就不可能完全恢复。第一组，美国学术界称之为后芝加哥学派22其成员更有可能是经济学家或在当代反垄断实践中具有丰富经验的律师，倾向于将滥用和过度简化经济学作为当前反垄断法的主要问题。该学派认为，更谨慎地使用新的经济工具，可以产生一套从经济学的复杂性和严谨性中获益的法律体系，但也避免了芝加哥学派遗留下来的许多疏忽错误。，第二组就是新布兰代斯学派。

（一）新布兰代斯学派的形成简史

2008年的金融危机深深威胁着市场普遍发挥作用的共识。随着金融市场的严重危机，波及全球的经济出现衰退下滑。自由经济的旗手亚当斯密不再被普遍的视为真理，持自由放任监管观点的美联储主席格林斯潘承认金融机构的自利行为不能最大化其自身福利。23Andrew Clark & Jill Treanor, Greenspan—I Was Wrong About the Economy.Sort Of, THE GUARDIAN (Oct.23, 2008),https://www.theguardian.com/business/2008/oct/24/economicscreditcrunch-federal-reserve-greenspan.经济关系的变化带来了智识上的反思，社会思潮在哈耶克和凯恩斯之间摇摆。上述的变化，也反映到了反垄断的政策思想领域。金融熔断背景下，前文所述的芝加哥学派所倡导的自由放任的反垄断执法司法出现了一些不同意见和积极的反思。上述反思主要是基于芝加哥学派所持有的新古典经济学理性假设层面，24See Amanda P.Reeves & Maurice E.Stucke, Behavioral Antitrust, 86 IND.L.J.1527, 1585-86 (2011) (“竞争政策正在进入一个新时代...法院和机构将继续依靠理性的、自利的、具有完全意志力的利润最大化者的假设来预测或解释反竞争的损害，这种假设已经深深扎根于反垄断政策中。但是，对这些理性选择理论的依赖将在未来几年内消退，因为它们无法解释实际的市场行为。”）；See Maurice E.Stucke, Behavioral Economists at the Gate: Antitrust in the 21st Century，38 LOY.U.CHI.L.J.513 (2007).通过行为经济学等新的经济学工具说明原有完全竞争理论模型存在的过于简单化和与现实严重背离的问题，但并未直接的否定消费者福利标准在反垄断政策中的锚定作用。

2010年前后，未经过法学或经济学训练人员，对现行反垄断的评估方式和价值导向提出基于意识形态层面的批评25从记者视角中讨论原来仅为圈内人探讨的主题，描绘了大公司对传统美国价值观的为所欲为，所造成的损害应由被阉割的美国工业政策和反垄断实施负责，并提出消费者福利标准根本上是非法的，自由交易货物、失误和思想是将人们从独立制造者转为被俘获的消费者。随后的二十一世纪第二个十年期间，Lynn在新美国基金会的同龄人撰写了一系列强调广泛的市场部门存在的市场集中和缺乏有意义的反垄断执法的文章。调查记者和政策分析出身的Lina Khan在国内农业、航空业、全球可可生产以及金融投机和其他领域进行了细致的调查研究，撰写了大量文章。BARRY C.LYNN, CORNERED: THE NEW MONOPOLY CAPITALISM AND THE ECONOMICS OF DESTRUCTION (2011).。特别是2017年，Lina Khan撰写的发表于《耶鲁法律评论》的《亚马逊公司反垄断悖论》26Lina M.Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 YALE L.J.710 (2017)一文获得了学界的广泛关注，在全世界范围内引起了重大影响27随后由Lina Khan等人参与的开发市场研究所，撰写了一系列的文章，不仅引起了媒体的注意，而且持续的受到了政策制定者和学术界的关注。。

在此基础上，一部分具有长期反垄断学术背景的学者开始从学术层面批判消费者福利标准。主要的学术观点包括：Maurice Stucke和Marshall Steinbaum 提出应以有效竞争标准（效能竞争标准）取代消费者福利标准28MARSHALL STEINBAUM & MAURICE E.STUCKE, THE EFFECTIVE COMPETITION STANDARD: A NEW STANDARD FOR ANTITRUST 1 (2018), http://rooseveltinstitute.org/wpcontent/uploads/2018/09/The-Effective-Competition-Standard-FINAL.pdf.。Tim Wu 主张应当采取竞争性程序或保护竞争标准29See Tim Wu, After Consumer Welfare, Now What? The ‘Protection of Competition’ Standard in Practice, COMPETITION POL’Y INT’L, Apr.2018.。对消费者福利标准在执法司法的问题，Allensworth指出，消费者福利标准掩盖了价格和产出对质量和种类的效果，或是掩盖了当下获益和不确定的未来收益的关系。当不同类别的消费者被相关行为所影响时，谁的福利更为重要？为避免上述问题的回答，该分析框架给予原告无法克服的证明义务。原告因此不能赢得诉讼。30Rebecca Haw Allensworth, The Commensurability Myth in Antitrust, 69 VAND.L.REV.1 (2016).经济学家Mark Glick，进一步从理论假设层面否定了消费者福利标准，其提出消费者福利标准从一开始就存在理论上的缺陷和不严谨。即使是像“消费者剩余”这样的替代概念，也是不可靠的，因为经济学家没有办法把它从个人层面汇总到市场层面，而且只有后者才是反垄断感兴趣的31See Mark Glick, The Unsound Theory Behind the Consumer (and Total) Welfare Goal in Antitrust, 63 ANTITRUST BULL.455 (2018).。

（二）新布兰代斯学派的主要观点32限于本文主旨，不再讨论新布兰代斯学派关于反垄断的整体观点，仅阐述分析与平台垄断相关的分析框架。具体内容可参见Lina Khan在2018年的一篇短文中简要梳理的新布兰代斯学派五原则：（1）反垄断是在民主基础上构建社会的关键工具与哲学基础。（2）反垄断不仅仅是反托拉斯。反托拉斯法只是美国反垄断工具箱中的一种工具。（3）反垄断并不意味着“大即是坏”（big is bad）。设计一套公共监管机制，阻止这种垄断力量的滥用。（4）反垄断必须关注市场结构以及竞争过程，而非竞争结果。（5）并不存在所谓的市场“力量”（forces）。芝加哥学派认为市场结构很大程度上是经“自然力量”（natural forces）形成的。相比之下，新布兰代斯学派则认为政治经济结构只能通过法律和政策来构建，新学派并不认为存在特定形式的组织或特定类型的权力是不可避免的。技术的进步可能以促进市场力量整合的方式去颠覆现有平衡，但正如政府可以构建政治经济结构以鼓励创新，它也可以确保创新的成果不被用来实现对市场的私人化控制。韩伟:《新布兰代斯学派：数字经济反垄断的可行路径？》，大数据时代下的数据保护、反不正当竞争及反垄断研讨会发言。

新布兰代斯学派最有代表性的分析框架是保护竞争标准分析框架33See Tim Wu, After Consumer Welfare, Now What？ The "Protection of Competition" Standard in Practice, COMPETITION POLICY INTERNATIONAL, 2018; COLUMBIA PUBLIC LAW RESEARCH PAPER NO.14-608 (2018).Available at： https：//scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2291.，该标准的分析方法为：1.针对投诉行为，执法者应提出以下问题：谁是原告？在位者还是挑战者？是有更好产品的新进入者，降价的特立独行者，还是一个面临衰退和可能被取代的在位公司？2.谁是所谓的违法者？是市场进入者，还是长期垄断者，抑或是正在失去市场份额的在位者？被告是否有足够的市场力量来影响竞争过程？3.什么是被诉行为？它是基于优点（即更好或更便宜的产品）或潜在的非法方法（破坏、排他性交易、捆绑、掠夺、操纵标准过程等）的竞争。此处，任何有利于竞争的理由会被考虑。4.是否有证据表明，在以价格和质量为基础的竞争中，存在扭曲或抑制竞争过程的现象——反竞争效应、排斥或提高竞争对手的成本？此处可考虑对消费者福利的潜在危害，但最终的问题是抑制竞争。5.被诉行为或合并是否会涉及重要的非经济价值，尤其是政治价值？它会倾向于保持一个长期存在的、具有政治影响力的寡头垄断，还是保持一个长期存在的垄断者的地位，使其免受国家力量的竞争？

就平台反垄断问题，新布兰代斯学派的观点34此处部分观点参见Lina M.Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 YALE L.J.710 (2017)。可以总结为如下几点：

1.总体上对于头部平台的反垄断可以采取两种路径：一是采取制定更有力的反掠夺性定价法，并严格监管纵向一体化的形式，通过竞争执法、司法管理在线平台市场；二是接受头部平台本质上是垄断或寡头垄断的事实，转而对它们进行监管。

2.通过竞争执法、司法管理在线平台市场，应该改革反垄断法，以防止这种主导地位的出现或限制其范围。（1）修改掠夺性定价原则，以反映平台市场的经济。在该市场上，头部平台可以在无限制的投资者支持下投入多年的资金，主导平台以低于成本定价，短期内放弃利润回收请求。考虑到平台在为掠夺行为提供资金方面具有独特的定位，基于竞争执法、司法的方法也可以考虑对主导平台引入掠夺假设，即发现其产品定价低于成本，就予以评估。平台的主导地位是否足以触发这一假设，可以通过它的市场份额来评估：那些在任何特定服务领域（如云计算、拼车）占有超过40%的特定地域（而非全国）市场份额的公司可能被认定为“主导”。（2）加强垂直整合的反垄断审查。头部平台可以利用一个行业获得的数据产生的见解，来削弱另一个行业的竞争对手。解决这一缺陷的潜在方法包括对合并进行审查，这将使公司能够获得有价值的数据并交叉利用这些数据，或者引入一项预防性的禁令，禁止可能引起利益冲突的合并。

3.通过规制将优势平台视为垄断，应该采取立法来利用这些规模经济的同时，消除头部平台利用其优势的能力。主要实现路径是，将头部平台视为公用事业，承担如下三点义务：（1）要求在价格和服务上不歧视，不得自我优待；（2）定价限制；（3）强加资本化和投资要求；较重的方式是拆分相关业务；较轻的是要求对头部平台进行监管，迫使其分享其相关数据。

（三）对新布兰代斯学派的主要批评

新布兰代斯学派的主张引起了美国乃至世界反垄断理论和实务界广泛的关注和讨论，对其的主要批评有以下三点：1.新布兰代斯学派摒弃了明确的消费者福利标准，取而代之以多项政策目标，会造成标准的模糊，自由裁量权的扩大，形成权力寻租35ELYSE DORSEY, JAN M.RYBNICEK & JOSHUA D.WRIGHT, HIPSTER ANTITRUST MEETS PUBLIC CHOICE ECONOMICS: THE CONSUMER WELFARE STANDARD, RULE OF LAW, AND RENT SEEKING，CPI Antitrust Chronicle April 2018.；2.新布兰代斯学派的政治化色彩严重，偏离了反垄断的确定性和技术性路径。该学派呼吁“完全拒绝”经济方法和基于证据的政策36Thibault Schrepel, “Antitrust Without Romance” (2019 年 5 月 30 日 ), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3395001.，并实际上要将反垄断执法开历史的倒车37See Mark Glick, The Unsound Theory Behind the Consumer (and Total) Welfare Goal in Antitrust, 63 ANTITRUST BULL.455 (2018).；3.新布兰代斯学派仅是一种思潮，没有形成建立在古典经济学基础上融贯的反托拉斯理论，缺乏实际的可操作性、系统性38See Melamed & Petit, supra note 34, at 747; Seth B.Sacher & John M.Yun, "Twelve Fallacies of the 'Neo-Antitrust'Movement," Geo.Mason Univ.Law & Econ.Res.Paper Series 1912, at 15 (May 1,2019),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3369013."一致性"的说法很常见，而且在目前关于反垄断的未来的辩论之前就已经存在。 例如， John O.McGinnis & Andrew M.Meerkins, Dworkinian Antitrust, 102 IOWA L.REV.1 (2016).。

（四）小结

随着新布兰代斯学派的成员成为美国政府反垄断相关部门的主要负责人员39Tim wu于2021年3月5日就任美国总统科技及竞争事务特别助理；Lina khan于2021年6月15日就任美国联邦贸易委员会委员兼主席；Jonathan Kanter于2021年11月16日就任美国联邦司法部反垄断事务助理部长。，新布兰代斯学派的主要主张在美国反垄断立法、执法、司法中获得了普遍的关注和具体的应用。新布兰代斯学派的保护竞争分析框架，旨在规制伤害竞争过程的行为，主要有二点进步：一是拓展了行为判断的范围，包括了以常规的旨在否定价格或质量的竞争行为，以及旨在阻止或排除挑战者的行为；二是根据企业的成长周期动态评估。对企业在其生命周期的不同阶段进行更现实的评估，而不是如芝加哥学派所假定的企业之间是平等的。该分析框架的主要优势在于，对竞争过程的潜在威胁要比“消费者福利标准”下明显得多，并通过一个强大的或不道德的公司正试图使竞争过程因其本身的优点而丧失效率的指控，引起执法者的关注，并进而作出评估。这样的分析框架可以较好的适用于加大对平台经济的反垄断调查工作，但确实存在标准模糊、自由裁量权过大、缺乏可量化工具、易于泛政治化等问题。

三、对我国平台反垄断执法、司法的启示

与美国反垄断法理论与实践的发展状况不同，我国反垄断法实施仍处于经济效率分析框架供给不足的状况40李剑:《平台经济领域的反垄断法实施：以经济效率目标为出发点》，载《中外法学》2022年第1期，第44-63页。，但平台经济的迅速发展，使得我们不得不同时面对美国20世纪60年反垄断执法的标准模糊化和21世纪的单一消费者福利标准无法遏制平台经济的反竞争行为的双重难题，如何协调好上述两难命题，需要我们在充分认识平台经济市场力量来源的基础上，平衡协调客观化的反垄断法实施与特定化的平台垄断具体行为之间的矛盾，以更好的服务于社会整体利益的最大化。

反垄断政策与市场力量的行使有关，市场力量是通过将产量降低到竞争水平以下，并将价格不合理地提高到成本以上来获取利润的权力。41See William M.Landes & Richard A.Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 HARV.L.REV.937, 937 (1981).新布兰代斯学派分析框架中的对“竞争过程”的关注42FTC v.Qualcomm Inc., 969 F.3d 974, 990 ( 9 th Cir.2020) (quoting United States v.Microsoft Corp., 253 F-3d 3 4 , 58(D.C.Cir.2001)); Viamedia, Inc.v.Comcast Corp., 951 F.3d 429, 453 (7 th Cir.2020) (same).存在二点不足：一是“竞争过程”不能提供可用于评估结果的内容；二是，尽管这样会简化分析，但与反垄断不会仅仅因为企业规模大就谴责的原则相悖，因为规模和市场力量并不总是齐头并进。所以在数字平台反垄断问题上，我们应当充分考虑数字平台市场力量问题的复杂性43因为每个平台都涉及各种产品或服务，并使用各种技术。双边市场平台带来了特殊的问题，是因为人们无法在不考虑另一侧的交互的情况下估计一侧的（市场）力量。，反垄断法需要根据数字平台市场的本来面目来对待它们：这些市场有一些独有的特征，但仍然容易受到反垄断分析的具体事实44在俄亥俄州诉美国运通公司（Ohio v.American Express Co.(Amex),）一案中，持不同意见的布雷耶法官比法院多数派更愿意对特定的数字市场进行事实审查。138 S.Ct.2274, 2294-97 (2018) (Breyer, J., dissenting).的影响。

数字平台是指与一个或多个用户群体进行商业45虽然不是每个平台都从事商业活动，但反垄断法只适用于那些从事或影响商业活动的平台。See PHILLIP E.AREEDA & HERBERT HOVENKAMP, ANTITRUST LAW: AN ANALYSIS OF ANTITRUST PRINCIPLES AND THEIR APPLICATION ¶¶ 260-62 (5th ed.2020).互动的网站、应用程序或其他数字平台。“双边”数字平台是指能够促进至少两个相互依赖的用户群体活动的平台。在某些情况下（淘宝、京东、滴滴、亚马逊、eBay、优步），上述实体间的交易是在网站上直接协商的。在其他情况下（如百度搜索、微博、谷歌搜索、Facebook、Match.com以及大多数期刊和电子游戏），用户之间并不直接进行商业交易，但他们的商业交易支持平台作为利润中心。有研究显示，平台的本质是“降低搜索和匹配的成本，从而为供需各侧主体提供交易机会46具体可参见杨明:《平台经济反垄断的二元分析框架：基于现有文献的观察》，载《中外法学》2022年第2期，第366-384页。。”

基于对平台经济的认识不断加深，我国尝试了对互联网平台进行分类分级，按照用户规模、业务种类、经济体量和限制能力划分了三级平台，并对不同等级的平台赋予公平竞争、平等治理、开放生态、数据管理等义务。47《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》2021年10月29日 ，载国家市场监督管理总局官网，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，最后访问日期:2022年5月9日。我国《关于平台经济领域的反垄断指南》（简称指南）第1条指出，立法目的系预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益。其具体条款对涉及平台经济领域的反垄断法适用问题作出了较为细化的规定。这意味着《指南》没有改变现有反垄断法的基本制度、规制原则和分析框架，而是结合互联网特别是平台经济的特点，在考虑因素和分析方法等方面进行了一些更具针对性的细化规定48国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南 》(以下简称指南)（2021年2月7日国务院反垄断委员会印发），载国家市场监管总局官网，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，最后访问日期:2022年5月9日。。

毋庸置疑的是，平台经济放大原有的以价格为中心的反垄断分析框架所固有的缺陷，而新布兰代斯学派所提出的保护竞争标准又确实的缺乏反垄断执法的确定性，如何借鉴美国反垄断学派的观点，扬长补短的结合我国平台经济的实践，探索符合当下的平台垄断的分析框架值得我们思考。在该问题上我国学者做出了卓有成效的探索和理论架构49李剑:《平台经济领域的反垄断法实施：以经济效率目标为出发点》，载《中外法学》2022年第1期，第44-63页。（该文通过经济效率和非经济效率因素的区分并结合我国反垄断执法司法的实践，指出了我国反垄断分析框架的不成熟、不确定，以及由此可能带来的执法不严谨，是今后的平台经济领域反垄断执法中需要重点改进的地方）。杨明:《平台经济反垄断的二元分析框架：基于现有文献的观察》，载《中外法学》2022年第2期，第366-384页。（该文提出要构建“价格分析+有效竞争衡量”的二元分析框架,将反垄断规制的目标定位为实现竞争与创新之间的均衡）。。但不可否认的是，消费者福利是现代竞争法核心的地位不应动摇，当下平台垄断的监管和反垄断执法、司法，均是统一在消费者福利提升的基础之上。即使如创新、社会整体利益保护等多元的价值追求，均可在消费者福利提升这一政策目标的基础上予以实现。我们需要做的并不是基底置换式的分析框架再造，而是在继承原有的价格中心主义分析框架（消费者福利标准）的基础上，通过对其固有的缺陷，结合具体的案例，在反垄断执法、司法的实践中对其边际予以的探索，平衡分析方法的客观性、可预测性与数字经济下动态竞争的不确定性。反垄断法是经济的宪章，但诸如社会民主、公平、行业监管等问题，至多属于相关法律与反垄断执法、司法的衔接问题，而非要根据上述价值目标，颠覆原有的借由消费者福利提升以提高社会经济效率、促进创新的原有分析框架。笔者拟基于芝加哥学派的价格中心分析框架在平台垄断问题的不适应方面，对照我国最近修订的反垄断法及相关配套制度50《经营者集中审查规定（征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》。，就我国如何在平台经济背景下继承与发展价格中心分析框架提出如下思考：

1.采用不完全竞争模型。

世界上不存在完全竞争的市场，像所有的科学模型一样，完全竞争模型只能部分地适用于现实世界，然而，它可以为反垄断政策的制定者在预测某种行为或法律规则的后果方面提供重要的帮助。我们需要进一步思考在数字经济下，如何修正完全竞争模型所带来的问题。反垄断经济学是“应用”经济学，这意味着它必须接受现实世界的市场是既定的，并考虑任何偏离完全竞争模型的情况51Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice(Fifth Edition)，2016 LEG, Inc.d/b/a West Academic，。不完全竞争模型认为，市场存在着产品差异化、价格歧视、寡头卖方垄断等情况，在此情况下我们应转向可以提供更逼真和可预测性的需更多干预的模型，而非完全固守于原有的完全竞争模型。在此基础上，可以在原有古典经济学的价格分析基础上，辅之以信息成本经济学、博弈论等经济学方法，视情况，结合新布兰代斯学派所主张的保护竞争标准分析框架作为进一步的校验和避免扭曲的安全阀。如市场监管总局《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中，对大型企业开展集中的申报门槛进行规定，并依法进行竞争分析，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中，经营者集中审查制度可以在事前有效预防产生垄断的市场结构，减少集中对竞争产生的不利影响，增强反垄断治理的准确性和有效性，保护市场主体创新活力。又如新修订的反垄断法增加第九条规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中，进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域的适用规则，规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位行为。上述新增的条款，一方面为新布兰代斯学派的保护竞争标准分析进行校验提供了制度接口；另一方面增加了将“市场集中度”作为分析相关市场竞争状况的考量因素，引入产业经济学中关于对市场竞争程度的分析工具。上述法律规范的修订对于更为精准的探查平台经济下竞争状态颇有助益，但实践中如何具体适用，仍有待进一步的观察。

2.坚持消费者福利评价标准，避免执法寻租。

双边市场、网络效应、锚定效应等带来的对于市场界定的困难，在平台经济背景下日益凸显。如果说消费者福利标准在数字经济到来前，尚能在执法和司法机构的个案裁量或是相机而断的情况下，弥合其与复杂社会经济现实的差异性，那么在平台经济到来后，消费者福利标准作为锚定标准及其可适用的范围值得进一步思考。正如很多批判芝加哥学派的学者指出的那样，反垄断从其诞生伊始就不是单独的以消费者福利最大化为其唯一目标。我国《反垄断法》第1条的反垄断宗旨亦是多元的。52包括鼓励创新、公平竞争、经济效率、消费者利益和社会公共利益。但是，这些目标中显然是把经济发展利益放在优先考虑项，因为我国立法背景表明制定反垄断法是为了保护市场竞争机制，维持正常的竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，在优胜劣汰机制的作用下，使资源得到优化配置，以提高经济效率和社会生产力。53刘云:《互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对》，载《政法论坛》2020年第6期，第92-101页。综合上述因素，我们不能因噎废食，正如对于新布兰代斯学派的批评观点一样，我们在努力实施多元化的反垄断宗旨的基础上，尽可能的减少反垄断机构更大的自由裁量权所随之而来监管俘获、寻租。为了达致上述目标，一方面，在《指南》中，增加了最惠国待遇条款的违法性认定54指南第七条第二款、第三款规定，平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。 分析上述行为是否构成《反垄断法》第十四条第（三）项规定的纵向垄断协议，可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。、排他性协议或强制“二选一”55指南第十五条第一款规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；、具有市场支配地位平台的“大数据杀熟”“自我优待”等差别待遇行为56指南第十七条第一款第二款规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素： （一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件； （二）实行差异性标准、规则、算法； （三）实行差异性付款条件和交易方式。 条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。，及平台经济领域发生的新兴创新型企业收购审查、超级平台的基础设施义务等内容，并规定了较为细致的认定要件。另一方面，市场监管总局发布《经营者集中审查规定（征求意见稿）》等6部反垄断监管规定征求意见，其中涉及平台垄断的新增或修订条款，均是以明确平台垄断行为构成要件，增强适用的准确性为目的的规则细化。

这里会涉及消费者福利标准与必需设施的协调问题，问题有二：一是司法是否可以认定必需设施；二是平台滥用市场支配地位中的拒绝交易行为是否以认定必需设施为前提。关于问题一，笔者倾向于认为，如原告未提出必需设施的诉讼理由，法院不得径行认定被告平台构成必需设施。如原告提出该理由，法院原则上不宜在反垄断民事纠纷中认定平台构成“必需设施”，如在个案中确有认定的必要，则需要充分论证《指南》中涉及的各项因素。理由如下：首先，国外执法机构在认定互联网平台是否构成必需设施时非常谨慎。如美国HiQ诉LinkedIn57SeeHiQLabs,Inc.v.LinkedInCorp.,938F.3d985 (9thCir.2019)一案中，虽然法院要求LinkedIn开放数据，但是基于合同义务而非损害竞争，在iTunes一案58SeeSommersv.Apple,Inc.,No.5:07-cv-06507 (N.D.Cal.Dec.31,2007);Slatteryv.Apple,Inc.,No.C0500037JW,2005 WL2204981,(N.D.Cal.Sept.9,2005).中，法院也驳回了将iTunes数字音乐商店认定为必需设施的主张。在2021年6月美国哥伦比亚特区联邦法院对Federal Trade Commission v.Facebook，Inc的初步回应中，亦不认可必需设施的观点59Federal Trade Commission v.Facebook，Inc.，MEMORANDUM OPINION，(2020) ，法官明确指出:即便Facebook系具有市场支配地位的经营者(垄断者)，其亦有权参与市场竞争的，而无义务去帮助竞争对手;如将Facebook视为类似提供水电煤这类基础设施，并据此限制其拒绝向竞争对手提供服务的选择权，则因企业知悉其需向竞争对手开发其信息，而失去创建该类基础设施的动力。。在Bronner案中，欧盟法院提出了适用必需设施原则的两个条件：一是如果必需设施持有人拒绝交易，会消灭上下游市场的所有竞争；二是必需设施对于相邻市场经营者的营业是“不可或缺”的。在欧盟谷歌案中，法院否认了谷歌搜索引擎具有“不可或缺”的特征，因此不能适用必需设施原则。60See case A T.Google Search (Shopping), 27 June 2017, par.700.其次，从立法背景分析，在《指南》中“必需设施”规则已被修改，数据构成必需设施的相关规定被删除，但是认定平台构成“必需设施”的规定仍被保留，同时规定“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、交易相对人对该平台的依赖程度”等因素，实践中认定难度很高。再次，平台是否构成必需设施是个案分析中的难点，在相关监管立法和政策出台之前，司法不宜单兵突进，轻易认定平台构成必需设施。又次，目前，我国拒绝交易的案例中，执法机构或法院从未直接认定过某项产品或服务构成必需设施，因而需对竞争者或者下游经营者开放。

3.坚持间接界定相关市场方法。

相关市场力量的界定方法有二：一是间接界定。传统上（哈佛和芝加哥学派），法院从“相关市场”的市场份额推断出“间接”衡量市场力量。61关于方法，参见AREEDA & HOVENKAMP, ANTITRUST LAW: AN ANALYSIS OF ANTITRUST PRINCIPLES AND THEIR APPLICATION 260-62 (5th ed.2020) 530-71.市场是由一组产品或服务组成的，这些产品或服务是彼此之间的紧密替代品62(通过“假设的卡特尔”或“假设的垄断”的范围来衡量市场)，AREEDA & HOVENKAMP, ANTITRUST LAW: AN ANALYSIS OF ANTITRUST PRINCIPLES AND THEIR APPLICATION ¶¶ 260-62 (5th ed.2020) 530a.。二是直接界定。经济学家越来越青睐更“直接”的反垄断相关市场的分析方法，这种方法依赖于对价格变化的实证测量。该方法通常不需要相关市场界定，从而避免了定义相关商品或服务类别是宽是窄的问题。此外，直接测量更准确，并允许更精细的调整，只要使用的数据是可得的63See Louis Kaplow, Why (Ever) Define Markets, 124 HAP-v.L.REV.437, 438 (2010) (认为应该“完全”放弃市场定义方法).See generally Louis Kaplow, Market Definition: Impossible and Counterproductive, 79 ANTITRUST L.J.361 (2013)(注意到传统市场份额衡量方法的许多弱点); Louis Kaplow, On the Relevance of Market Power, 130 HARV.L.REv.1303(2017).关于市场份额的识别方法,See generally Jonathan B.Baker & Timothy E Bresnahan, Economic Evidence in Antitrust:Defining Markets and Measuring Market Power, in HANDBOOK OF ANTITRUST ECONOMICS 1 (Paolo Buccirossi ed.,2008); and Jonathan B.Baker & Timothy E Bresnahan, Empirical Methods of Identifying and Measuring Market Power, 61 ANTITRUST L.J.3 (1992).关于市场份额的识别方法,See generally Robert E.Hall, Using Empirical Marginal Cost to Measure Market Power in the US Economy (Nat'l Bureau of Econ.Research, Working Paper No.25251, 2018), https://www.nber.org/system/files/working-papers/w25251/w25251.pdf [https:// perma.cc/BK6E-DB3E].。考虑到平台经济的市场中所有交易都产生数字记录，所以该类测量方法对于平台经济特别具有吸引力。

在美国合并政策实践中方面，无需相关市场界定的直接措施在横向单边效应分析方面取得了相当大的成功。64“单边效应”并购分析考虑的是两个相对接近的公司在产品差异化的市场中合并是否会给合并后的公司带来比合并前更高的利润最大化价格。参见，e.g., United States v.H & R Block, Inc., 833 F.Supp.2d 3 6, 84 n.35 (D.D.C.2011) “在应用经济学中，评估单边效应不需要市场定义…… 引自 AREEDA & HOVENKAMP, supra note 9, P 913)”， 为了更好地表达对高科技市场中传统市场份额衡量方法的怀疑，参见Daniel A.Crane, Market Power Without Market Definition, 9o NOTRE DAME L.REV.31 (2014).FTC v.Actavis, Inc., 570 U.S.136, 157 (2013); FTC v.Ind.Fed'n of Dentists, 476 U.S.447,460-61 (1986)。但，美国运通案中最高法院认为，即使原告提供了市场力量的直接证据，也必须在纵向限制案件中定义相关市场。65Ohio v.Am.Express Co., 138 S.Ct.2274, 2286 (2018).美国法院从未在未界定市场的情况下谴责垄断。66微软的一些判决中，直接证据可能在第二节的案件中就足够了，但法院依赖的是相关市场的主导份额。See United States v.Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 51, 56-57 (D.C.Cit.2001); see also id.at 57-58。第九巡回法院曾一度认为，在一个声称企图垄断的案件中，不需要定义一个相关的市场，但最高法院果断地否决了这一观点。参见Spectrum Sports v.McQuillan, 5o6 U.S.447,452-53 (1993) (推翻第九巡回法院的判决，并驳回了较早的案件，如Lessig v.Tidewater Oil Co.，327 F.2d 4 59(1964年 9月 Cit))。我国《指南》中提出了市场界定的方法67指南第四条第一款,“平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。” 国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南 》（2021年2月7日国务院反垄断委员会印发），载国家市场监管总局官网，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，最后访问日:2022年5月9日。，否定了征求意见稿中越过市场界定直接认定市场力量的方式68有研究表明，使用利润幅度指标、价格歧视或者排除竞争的证据都具有误导性而应当被完全抛弃。而其余的指标，如进入壁垒、分流比率、定价不连续和竞争性基点在某些案件中有用，但必须认清其中存在的各种隐患。梳理之后就能发现，目前的判例法和科研理论尚未提供全面有力的方法来证明市场力量，而反垄断法如果离开市场界定/市场份额范式，在很大程度上就只能借助一些零碎分散的工具从细枝末节重新开始。【美】DanielCrane:《越过市场界定:市场力量的直接证明(上)》,张江莉译,《竞争政策研究》2016年第3期,第57-76页。。

在平台经济界定市场力量时需要考虑如下几点问题：一是无论是间接的还是直接的方法，在双边平台上进行市场力量评估都需要考虑在另一边发生的反应69Pike, supra note 19, at 15 (“为了进行竞争性评估，定义一个双边市场和定义两个相互关联的市场之间没有什么意义上的区别，只要跨平台网络效应的影响得到承认和分析。”)。但另外一边发生的反应的评估应当如何界定？可能需要更为明确的数据作为评估的基础，而不是简单地通过定义一个相关市场来避免考虑另一方的需要；二是在双边市场中，因为成本下降和网络效应，垄断所需市场份额的要求比之传统确定市场力量时的份额要低，但多少是合适的仍需进一步考虑70美国联邦贸易委员会指控Facebook维持“个人社交网络”服务市场约60%的份额，构成市场力量。FTC v.Facebook, Inc., 1:20-cv03590-JEB (D.D.C.Dec.9, 2020) [hereinafter FTC Facebook Compl.].；三是平台的一个共同特点是，竞争效应体现在一方，而被告从另一方获得收益。71联邦贸易委员会宣称，Facebook“几乎所有的收入都来自广告”，而广告是个人社交网络服务市场的另一端。FTC v.Facebook, Inc., 1:20-cv03590-JEB (D.D.C.Dec.9, 2020) [hereinafter FTC Facebook Compl.]；谷歌搜索也出现了同样的现象，它占据了超过90%的互联网搜索，并且对用户免费，但它付费数字广告的份额约为29.4%，而谷歌搜索的大部分收入来自付费数字广告。参见谷歌的美国广告收入首次下降，INSIDER INTELLIGENCE (2020年6月22日)，https://www.emarketer.com/newsroom/index.php/google-ad-revenues-to-drop-for-the - First [https://perma.cc/ZY6Q-2C8Q].那么，在衡量双边平台的市场份额时，应该使用哪一方？

综合美国的反垄断学派的观点及执法状况、结合我国平台垄断的实际情况以及《反垄断法》修改、指南的规定，笔者赞同如下观点：现有的需求分析界定相关市场的方法无法有效识别需求替代的主要原因在于平台对消费者需求的排序产生了影响，使其明显不同于前数字经济时代中的影响消费者需求的相关因素。比之抛弃现有的产品（服务）界定、相关市场界定、市场力量分析等框架，更为妥当的处理方式应当是针对已经变化的消费者需求的影响因素，完善现有的相关市场界定的方式，以使其与平台经济的竞争状况更为贴近72陈兵:《平台经济领域相关市场界定方法审视—〈国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南〉第四条为中心的解读》,载《法治研究》2021年第2期，第89-101页。。具体步骤如下：

（1）界定平台（双边市场）。美国运通法院对双边平台的定义仅限于“促进参与者之间同时进行单一交易”的平台。73Amex, 138 S.Ct.at 2286.按照该定义谷歌搜索和Facebook都不符合美国运通法院对双边平台的定义，因为它们不涉及双方当事人同时进行的一对一交易。然而，根据经济学家通常用来评估此类市场的标准，两者显然都是双边性的。另外一种定义是，双边市场是一个平台，它通过确定最优价格和最优价格或利益分配，在至少两组相互依赖的用户和利润之间进行互动。“相互依存”意味着一方的业务规模或数量受到另一方活动的影响，反之亦然。正如两位知名学者所指出的那样，美国运通多数意见74Amex, 138 S.Ct.at 2281.和持不同意见的人75Amex, 138 S.Ct.at 2281.at 2300 (Breyer, J., dissenting).都引用了这两位学者的话：“双边市场是终端用户之间的交易量取决于其结构，而不仅仅取决于平台收取的总体费用水平的市场。76Jean-Charles Rochet & Jean Tirole, Two-Sided Markets: A Progress Report, 37 RAND J.ECON.645, 646 (2006).我国《指南》第二条第一款77《关于平台经济领域的反垄断指南 》第二条第一款：“平台，本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”（2021年2月7日国务院反垄断委员会印发），载国家市场监管总局官网，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，最后访问日期：2022年5月9日。按照后一种定义了双边市场，比之前一种定义更符合实际。

（2）确定基准产品，区分交易型互联网平台和非交易型互联网平台78德国联邦卡特尔局将互联网平台分为匹配型平台（matching platforms）和用户供应型平台（audience providing platforms）。其中匹配型平台是指为了直接交互的目的而连接两个或多个用户组的平台，用户供应型平台则是指通过提供接入潜在用户的便利，使得一组用户获取另一个用户组的注意的平台。匹配型平台帮助两边的用户建立连接是平台提供的服务，因此平台对于双边的用户而言其提供的服务的可替代性是高度一致的，因此在对匹配性平台进行相关市场界定时应将平台两边作为一个整体市场来进行界定。而在用户供应型平台中，平台其中一边用户选择使用平台时所看重的不是另一边用户建立连接，而是平台提供的其他服务，平台对于其两边的用户而言其可替代性并不一致。因此，在对用户供应型平台相关市场进行市场界定时应该将平台的两边作为两个市场分别界定。。相关市场界定的目的是为了系统识别经营者从事竞争行为的市场范围，并识别出经营者所受竞争约束，即经营者所存在的有效竞争对手，在此基础上能够科学有效的评估特定市场的竞争状况。而经营者之间能够存在竞争关系，是因其所经营的商品具有替代性，不同经营者提供的类似商品都能够满足消费者的同一需求，消费者能够在类似商品间进行自由选择，因此，相关商品市场界定是进行相关市场界定的核心。基于用户需求的不同，复合性商品的不同功能可能构成不同的相关市场。司法实践中，已经出现了关于复合性商品的功能界定探讨，如在深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案中，法院基于原告对微信公众号作为宣传推广需求的本质和实际使用目的以及争议对象将微信公众号从微信产品中拆分。基准产品的主要挑战是数字化商品或服务，并增加其新功能成为复合功能的产品或服务79参见张江莉：《多边平台的产品市场界定——兼论搜索引擎的产品市场》，载《竞争政策研究》2018年第1期，第5-19页。。如何界定复合功能的产品或服务的基准产品，笔者认为，应当改进基准产品的确定方法。具体而言，确定基准产品满足消费者使用该产品或服务的核心需求80明确“核心需求”的目的在于明确相关商品的竞争约束产生的主要来源，倘若商品的满足消费者的核心需求或者主要功能一致，具有可替代性。，以满足核心需求确定商品或服务的核心功能（群），基于核心功能（群）进行需求替代分析。在确定商品的核心功能后，需与其他功能进行比较，如消费者核心需求的满足，无需借助其内部其他功能，且该功能本身被消费者视为其他具有类似功能商品的替代品，则在进行竞争行为分析时可考虑将其视为独立商品81在《平台反垄断指南》第4条第1款第1项亦有体现。。

单边市场中，基于基准产品就可以按照替代分析方法进行相关市场界定，但双边市场中，公司向两个不同的群体出售两种不同的产品或服务，会产生两个额外的问题：一是需要定义一个或两个（多个）相关市场，二是相关市场的另一边是否应该影响相关市场的界定。因此，笔者认为，基于确定的基准产品是否属于撮合交易、有无互动，能否按交易或双边收费，可以将互联网平台的相关市场界定可以区分“交易型双边市场”与“非交易型双边市场”82Eric van Damme, Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Simone Keunen, Tobias Klein, Thomas Michielsen & John Wileur, Mergers in Two-Sided Markets A Report to the NMa（荷兰竞争管理局，2010）。这一区别最初是由Lapo Filistrucchi提出的，A SSNIP Test for Two-Sided Markets。然而，他使用了“媒体类型的两边市场”和“支付卡类型的两边市场”的术语。。非交易型双边市场，如大多数媒体市场、搜索引擎服务市场、社交网络服务市场。交易型双边市场83其他双边交易平台包括虚拟市场、拍卖行和操作系统。，如支付卡市场、电子商务服务市场、网约车服务市场等。就市场界定而言，交易型双边市场中平台的两边直接交易，此时仅需界定一个包含两个消费者群体的相关市场。非交易型双边（多边）市场中平台的两边不直接交易，此时需要界定两个（多个）相互关联的市场。对于非交易型互联网平台，可以选择依据该互联网平台与被诉垄断行为最相关一边的服务界定相关商品市场；该互联网平台存在跨边网络效应，并给该互联网平台经营者施加了足够的竞争约束的，可以依据该互联网平台整体界定相关商品市场，亦可基于跨边网络效应所涉的多边服务分别界定多个相关市场，在多个相关市场之间考虑相互的影响和关系84对于平台多边市场构造下的相关市场划分，可充分考虑需求替代在多边市场构造下不同边市场之间的强弱关系。若网络效应是直接的，即另一边市场的用户数量会影响该市场的用户需求，且另一侧用户的存在本身即是该市场用户的需求之一，在满足一定条件的情况下可以考虑将两边市场视为一个整体进行界定。倘若网络效应仅仅是间接的，即另一边用户是否存在并不能直接帮助该市场上用户满足其需求，消费者在选择替代品时并不会过多考虑另一侧市场的实际情况，而更注重平台向其提供服务本身的质量，此时可对市场进行拆分并分别界定市场。参见宁立志、王少南：《双边市场条件下相关市场界定的困境和出路》，载《政法论丛》2016年第 6期，第121-132页。。

（3）合理界定进入壁垒，确定供给替代情况。《指南》第4条第1款第1项规定：“平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。”消费者福利标准下的进入壁垒的分析明显存在着不足，对于供给替代的情况，应当结合个案事实作出认定，以辅助需求替代分析。

（4）如前述需求分析和供给分析存在困难，则进行运用改进的假定垄断者测试85改进思路有三：一是通过质量下降的假定垄断者测试进行定性分析；二是通过改进价格上涨的假定垄断者测试进行定量分析。该改进思路为，在交易型双边市场中，允许假定垄断者以最优方式调整价格结构为前提，分析其提高的价格水平情况。在非交易型双边市场中，分阶段提升双边市场每边的价格，且允许假定垄断者调整其价格结构；三是按竞争对手成本提升判断。进行分析。需求替代分析中的SSNIP的价格因素无效与SSNDQ过度依赖于模型和算法的问题，在价格因素无效下，综合质量、功能因素进行定量计算，并通过定性分析和直接证据的情况进行校正，以避免定量分析的误差。86《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中，认定平台经济领域经营者具有市场支配地位，考虑到相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素，但忽视了平台经济显著的规模效应、用户多栖性等属性，这容易给具体执法工作带来一定困难。孙晋、王帅：《营造公平透明可预期的市场环境》，载《民主与法制时报》2022年07月12日 第97期。

（5）结合平台经济的特点界定相关地域市场。法院界定互联网领域相关地域市场时，要综合考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定以及不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。87《关于平台经济领域的反垄断指南》第4条2款。

（6）基于平台用户需求的时间性界定相关时间市场。我国新修订的《反垄断法》《指南》虽未要求界定相关时间市场，但高度动态跨界竞争的平台经济市场中，双边或多边市场不断变化、相互影响，时间因素会影响平台的相关市场和关联市场上的竞争约束的实际情况，会对相关市场界定范围起到一定影响。因需求替代需考量用户需求的时间性，因而用户的需求替代是界定相关时间市场时的一个重要参考因素。

平台经济下用户的需求与商品发展的周期性、创新性及交叉网络性等因素相关，被诉平台内的用户下载数、用户时长、月活量、粘性以及另一边（或多边）相关指标的变化，可以在一定程度上反映出用户需求的变化，进而有助于我们分析用户的需求替代。相关市场内其他竞争者在同一时期的上述指标的变化，亦可帮助我们客观、全面的分析相关市场的竞争状况。如某平台的成长周期显示用户在持续使用二个季度后，会形成较强的用户粘性，证据显示该平台在强势推广和高速增长期后的第三个季度，即出现了获取新用户的减少、月活量减少、用户市场萎缩、下载数量增速放缓等情形，可以说明该服务并不足以对现有服务产生形成有效的竞争约束。界定相关时间市场帮助识别在一定时间内相关市场内的竞争约束情况，对正确分析动态跨界竞争中平台经营者在相关市场上的市场力量状况也很重要。

（7）综合判断市场支配地位。第一，法院认定互联网平台经营者在相关市场的市场份额时，可以采用能够反映相关市场实际市场竞争状况的商品交易金额、用户数量、用户使用时长、活跃用户人数、流量或者其他指标作为计算基准；第二，互联网平台情况下，认定市场支配地位的市场份额可以考虑适当降低，同时，需考虑被告占据较高市场份额的持续时间因素。第三，规制非交易型平台经营者滥用市场支配地位的行为，无需经营者在平台各边可能形成的多个相关市场上均拥有市场支配地位，仅需证明在涉案行为发生的服务或商品侧所涉及的相关市场上平台经营者具有市场支配地位；第四，在规制滥用市场支配地位行为案件中，相关市场界定与市场支配地位认定应当着眼于现在或过去来进行评价。这不同于对经营者集中规制未来结构，滥用市场支配地位行为规制的是经营者当下或者过去行为，因此需重点关于当下，必要时分析被诉经营者过去所处的市场竞争状况；第五，关于判断互联网平台经营者市场支配地位中相关市场的创新情况，需要进一步讨论。有种观点是互联网领域竞争激烈，可以以互联网领域创新为理由来否定市场支配力的存在，对此，笔者认为，创新的判断需个案分析具体的指示性证据，如是否有证据显示用户有离开平台的趋势，或证明平台市场份额的下降的证据等。简言之，创新状况是具体的，需要证据支持的。88The Decision of the Bundeskartellamt in Administrative Proceedings，Ref: B6 － 22 /16，Date of Decision: 6 February 2019.

4.完善举证责任分配规则。平台垄断案件，特别是滥用市场支配地位案件中，原告承担了较重的举证责任，但针对原告负担较重的举证责任问题，笔者建议区分市场支配地位的举证责任和排除、限制竞争效果的举证责任。

对于市场支配地位的举证责任分配，受害人在平台垄断纠纷中往往处于劣势地位，如由其对被告在相关市场内具有支配地位和存在滥用市场支配地位行为承担举证责任，则胜诉可能性极小。笔者建议，改进举证责任分配规则，原告如能提供初步证据证明被告具有市场支配地位的（如被告自己对外宣传的市场份额、市场影响力或具有权威性的第三方对相关市场占有率的评估报告等），则由被告承担其不具有市场支配地位的举证责任。

对于排除、限制竞争效果的举证责任分配，笔者建议采用三步责任转移框架。第一步，原告承担的最初责任是证明被质疑的限制措施对相关市场的整体竞争产生了不利影响。完成此证明责任有两个方法：一是直接证明限制措施在相关市场上对竞争造成的实际不利影响，如价格上涨或产量减少；或是间接证明被告有足够的市场力量对竞争造成不利影响，并且有其他理由相信被告的行为会损害整个市场的竞争。间接市场支配地位分析代表着法院努力辨别被告公司是否有能力损害竞争，以及与此相关的被质疑的限制措施是否有可能在相关市场上产生反竞争效果。对竞争的实际不利影响的证明是令人信服的证据，证明被告公司事实上拥有足够的权力来限制相关市场的竞争并从中获利；第二步，如果原告能够根据反垄断法履行其最初的责任，那么责任就会转移到被告身上，由被告提供证据证明其协议的有利竞争效果；第三步，如果被告能够证明这样的理由，那么责任最终又转移到原告身上，证明被告提出的任何合法的竞争利益都可以通过较少的限制性手段实现。

5.不枉不纵，采取适当救济措施89如何界定救济措施，实际上涉及监管与反垄断二分结构的问题，限于本文探讨的主题，就该问题仅作如下说明：“从经济学原理层面分析，反垄断与经济管制政策有不同的指向。反垄断政策主要针对相对不受管制的部门，这些部门靠竞争可以取得良好的经济效果;在此背景下反垄断政策的目标是促进行业竞争，阻止威胁市场竞争功能的市场集中行为。相反，经济管制背后的理念则是，某些情况下市场集中不仅不可避免，而且是有利的市场结构;因此，管制是为了对这一市场中的企业运行加以限制(如价格控制、数量限制、市场准入限制等)，以减少可能的损失(维斯库斯等，2010)。在当前我国关于平台经济治理和政策的讨论中，经常有将两者混同的倾向，这对于政策目标的界定与政策工具的选择都是不利的，因此也显示了平台经济基础经济机制分析的重要性。”参见杜创：《平台经济反垄断:理论框架与若干问题分析》，载《金融评论》2021年第4期，第12-22+123-124页。。

即使存在着垄断状态，也不必然通过拆分的方式来救济，因为它造成有益规模经济的损失90不同于美国反垄断法，我国反垄断法仅规定在经营者集中行为的法律责任包括拆分。但有观点认为涉及垄断行为的，执法、司法机关有权恢复原状。。其他更有希望的方法包括重组管理层而不是重组资产，或者授权的互操作性。重组管理层可以使企业更有竞争力地运作，将其内部决策视为一个市场，而该市场本身是可以根据反垄断法来触及的。在适当的情况下，互操作性可以扩大有益的网络效应的范围，同时对公司的内部效率没有损害。91Herbert Hovenkamp, "Antitrust and Platform Monopoly," Yale Law Journal 130, no.8 (June 2021): 1952-2051.在确定平台垄断的情况下，应当审慎的选择救济方式，以实现社会整体利益最大化。