宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策

秦前红

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

一、问题的提出及论域的限定

2021 年全国“两会”期间，全国人大代表韩德云提出了这样的议题，他认为，全国各地存在滥设电子警察的情况，导致将一些几乎没有任何危害的违章行为也处以高额罚款，建议交通主管部门能够肃清规范，整顿以罚款为目的的不合理电子抓拍。〔1〕参见《全国交通罚款高达3000 亿！人大代表建议：“清理全国电子抓拍”？》，载凤凰网，https://ishare.ifeng.com/c/vs/v002d5v8dk-rAh JHDCU6BLvoFsgrlsmzKrQW3qyoqeBKnSI__，2021 年4 月19 日访问。随后，这一建议得到广泛传播，社会各界各抒己见，逐渐形成了两派颇具代表性的观点。有观点认为，高额的交通罚款，近乎“全民”均被纳入处罚对象，是行为规范及处罚标准不合理导致的。另有观点认为，“全民违法”的出现与群众规则意识淡薄息息相关，民众可能因为抱有“法不责众”的侥幸心理而产生群体性违法事件。实际上，双方的观点均有一定合理性，“全民违法”的产生，既可能是“法”之问题，亦可能是“民”之问题。

“全民违法”的实质是，即使确定了严格的标准并施以惩罚，仍然无法防止人们从事违法的行为。这样来看，“全民违法”可以被抽象为一个关系式，即我们为特定的人群实施某种行为确立了一定的标准，最终却并没有导出我们所设想的结果。换言之，关系式的断裂源于目标人群做出的行为与立法者预判的行为之间存在偏差。人之心理，宛若普罗透斯的面孔，在群体之中，其复杂性则表现得更为显著。如勒庞所言，群体之中，人的个性可能会被湮灭，随之而来地会丧失独立思考和理性推理的能力，从而表现得易怒、冲动、轻信。〔2〕参见［法］古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，马晓佳译，民主与建设出版社2018 年版，第 13-26 页。人类社会的复杂性一定程度上就体现为心理盲盒的不可知性。固然，以人的非理性特征取代理性特征的观点已招致广泛的批评与反思，〔3〕参见李万军：《西方人本主义思潮的生成及其流变》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2014 年第6 期。但是现代西方人本主义思想家所注意到的人的情感、欲望、兽性确实难以否认。随着行为经济学、决策心理学等领域研究的深入，“理性人”的假设已遭到巨大的挑战，公共政策、法律规范的制定愈发需要关注现实中民众的心理与行为规律。〔4〕参见吕小康等：《从“理性人”到“行为人”：公共政策研究的行为科学转向》，载《心理科学进展》2018 年第12 期。究竟是道德形塑法律，还是法律打造道德，抑或两者之间存在更为复杂的交互模式，几乎是一个永远会存在且难以得出定论的命题。

故而，本文不再从“民”之问题切入，而将论域侧重于“法”，更聚焦、务实地讨论法之制定。“全民违法”现象的出现，对制定规则提出了巨大的挑战。正如博登海默所说，“一个切实可行并有效的法律制度，必须以民众的广泛接受为基础，相当数量的不满和反对现象的存在，往往预示着所制定的法律是一种病态而非常态”。〔5〕［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第358 页。

当然，在探讨“法”的问题时，也要谨防“削足适履”的思考模式，即“全民违法”现象的出现并不必然意味着规则本身的错误性。例如，“醉驾入刑”十年，据公安部交管局和各地公安交管部门、相关行业陆续公布的大数据来看，2020 年每排查百辆车的醉驾比例较“醉驾入刑”前减少70%以上。然而，在“醉驾入刑”的十年间，一直有人提出醉驾处罚数量过多，应适度放宽醉驾认定血液中酒精的含量标准。事实上，醉驾的标准是建立于科学研究与广泛调研基础上的。调查显示，当血液中酒精浓度达到0.02%时，车祸风险开始增加，达到0.05%时车祸数量激增，在0.08%到0.1%时车祸量会达到峰值。倘若因醉驾被查获的人数多就放宽血液中酒精含量的认定标准，显然会因噎废食，对公共安全与人的生命健康造成威胁。十年来，“减少70%以上”这一数据一定程度上彰显了“醉驾入刑”这一规则的法治威慑效果。〔6〕参见南辰：《读懂“醉驾入刑”十年大数据》，载《汽车与安全》2021 年第6 期。因此，“全民违法”现象的产生，同样可能是一种规则建立后的“过渡情形”，并不意味着规则本身的失败与谬误，以历时性的角度考察，其不会造成持续性的“全民违法”。

基于公权力的性质，对国家机器的提防与克制是有益的。因此，笔者拟采一种“谨慎”的目光注视“全民违法”现象，分析其产生的原因及防范进路。究其论域，笔者于本文中探讨的主要是造成“全民违法”的一种缘由——欠合理的规则。然而，在讨论的过程中，不免会有上述“过渡情形”等混入其中。实际上，从防范公权力的角度看，我们允许并且鼓励将此类“过渡情形”同样放入笔者于本文中提出的防范进路所构建的框架中进行衡量。

二、“全民违法”现象的产生

要窥探“全民违法”的实质，首先需要挖掘“全民违法”的具体表现形式，以分析究竟是谁违法，违反什么法。人大代表提案中所说的“全民违法”、笔者于本文中谈论的“全民违法”，其“法”主要指的是道路交通安全领域的法律法规，其中包括行政主体自己制定的规范。换言之，“全民违法”主要指的是行政相对人较为普遍的交通违法行为处罚。当然，“全民违法”并不局限于道路交通管理领域，笔者仅选取这一视角下的“全民违法”，一是由于“全民违法”在这一领域体现得尤为突出，二是在于由具体的领域切入，更能深入分析“全民违法”产生与形成的机理。那么，“全民违法”究竟是怎么产生的，“全民违法”又为何会在近年来逐渐进入人们的视野？只有找到“全民违法”的产生原因，才能从根本上找到解决这一问题的管道。

（一）客观前提：自动化行政的运用

广东佛山的高速“天价罚款”事件曾引起热议。报道称，佛山广台高速一岔道口处，由于标注模糊，导致每3 分钟就有逾27 人被抓拍，一年开出高达62 万张罚单，“创收”1.2 亿。据统计，2020 年全国交通罚款总额达3000 亿元，按照汽车保有量2.75 亿辆来计算，平均每辆车罚款逾千元。〔7〕罚没收入具体数据的披露缺少官方渠道，这一报道中数据的真实性有待考证。当人们观察“全民违法”时，会发现进入“全民违法”视野的行政处罚行为，往往带有类似的特质。除了我们惯常所提及的超速、闯红灯、未打转向灯、压线等违法行为外，全国交通违法中，排名前四的违法行为分别是未按规定使用安全带、无证驾驶、不按规定车道行驶、违反禁令标志指示等。〔8〕参见《一年交通罚款3000 亿元！平均每辆车罚千元，最惨的不是广东？》，载腾讯新闻网，https://new.qq.com/omn/20210415/20210415 A08GGW00.html，2021 年4 月29 日访问。可以看到，这些违法行为的捕捉，几乎都依赖于“电子警察”（又称“电子眼”，主要指是交通技术监控设备）的设置。

实际上，在传统行政处罚模式下，几乎不可能出现“全民违法”的情形。这是因为，在传统模式下，交通违章等行政处罚的作出需要交警现场执法，这对于执法人手、时间成本等提出了较高的要求。而“电子警察”等自动化行政设备的出现，将人力解放出来，自动化系统几乎无需人力（虽也需要按时检修）就可以24 小时不间断地工作。进一步地说，在具备高效这一优势的同时，自动化行政还具有客观、精准等人力所欠缺的长处。〔9〕参见胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，载《行政法学研究》2019 年第2 期。我们甚至可以这么说，在自动化行政方式还未普及之前，即便行政处罚的标准失衡，也会由于人力的有限性而被掩盖，呈现出“严格立法、选择执法”的局面。〔10〕本文的自动化行政，主要指的是自动化辅助行政，即行政执法的各个环节仍然需要由人工主导和控制，法律性质几乎没有变化，与有裁量能力或是完全的自动化行政存在根本差异，具体的自动化行政分级方式可以参考马颜昕的研究。参见马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，载《行政法学研究》2019 年第1 期。有学者进而提出，从经济学的角度看，疏导违法行为，内核在于使行为人意识到“违法损失期望＞违法收益”，而违法收益又相当于被处理的概率与被处罚力度的乘积。在人力执法时代，由于被处罚的概率低，才需要提高被处罚的力度，一旦自动化行政时代仍然保留这一力度，就会导致执法畸重，处罚密度失衡。〔11〕参见马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020 年第4 期。当然，这种观点从实质意义上承认了选择执法，有违执法公平的理念，是值得商榷的。

然而，“全民违法”这一结果的产生，并不根源于科学技术的进步，自动化行政等辅助手段只是将原本掩埋于海底的冰山显露出来。探究“全民违法”的产生缘由，最终还需要回溯标准制定的过程。

（二）深层逻辑：规范目的的错位与落空

就如老生常谈的问题即法律与道德的关系那样，义务的道德能导出规则，愿望的道德则不足以被转化为规则。这是因为，法律不可能也不应该强迫一个人永远做到最好，即我们无法要求每一个人都理性，只能够为理性人生存创造出必要的条件。换言之，不能把所有看起来有害的行为都纳入法律规则中。〔12〕参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005 年版，第6-12 页。虽然说，如笔者所提到的那样，传统的“理性人”标准已经遭到诟病，法律规则的创制过程需要更关注个人心理之变化，但这均是对“理性人”标准的完善而非解构，规范的构建仍然脱不开这一标准，笔者于本文中的后续讨论亦均是在这一基本立场的基础上展开的。

“全民违法”的产生，根本原因在于规范目的的错位与落空。正如马克思所揭示的那样，人的本质是一切社会关系的总和，社会是由人组成的，而基于资源所具有的有限性与竞争性，人与人之间的冲突是无可避免的。因而，公权力的一项基本任务即是按照一定的规则、准则控制社会秩序，维系社会的良性运转。与此同时，为了防止公权力的异化，需要用法律控制来规范权力。〔13〕参见章剑生：《现代行政法总论》（第2 版），法律出版社2019 年版，第18 页。换言之，维护社会秩序必然构成公权力的规范保护目的之一。然而，公权力机关为了维护社会秩序，制定严格的行为规则与准则，这一看似正确的论断实则存在争议。伴随而来的核心问题是：其一，严格的惩罚，即覆盖面广阔的惩罚能否降低违法率；其二，将违法率降到最低是否一定意味着有效行政。当且仅当这两个问题的答案均为肯定时，上文的论断方可成立。

就第一个问题而言，“全民违法”的出现在一定程度上挑战了这一推演。当然，如前所述，“全民违法”现象可能只是规则落实过程中的“过渡阶段”，其并不会长期处于“全民违法”状态。然而，这一现象的出现，仍然值得人们提防。这是因为，除前述例外，“全民违法”很可能是规则欠合理的现实侧写。换言之，行政处罚的设定，目的就在于劝诫行为人放弃某种行为，而规则的正当性，得益于受众的普遍认同，规则的有效性，也势必通过广泛的执行与遵守才能落至实处。质言之，缺乏认同的规则难以形成良好的法治生态（详后）。同时，正如马克思、恩格斯所揭示的那样，法律的实质是对经济关系的表明和记载，法律作为一种上层建筑，要反映各种社会存在，〔14〕参见刘云林：《法律结构视阈中良法的向度及其实现》，载《道德与文明》2020 年第4 期。当法与现实相脱节时，法的适用就会打折扣，法的尊严也自然无法得到应有的对待。

对于第二个问题，同样很难给出肯定答案。这是因为，公权力行使时的目标常常是多元的，不同的目标之间可能存在冲突。实际上，在道路交通管理领域，就起码存在安全与自由两种目标，人们关注的并不是两者的对立，而是如何在一个整体的社会中达成两者之间的和谐与平衡。〔15〕参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆出版社2005 年版，第36 页。不啻于此，当人们谈论规范保护的目的时，常常讨论的是分属于不同范畴的目标。例如在道路交通管理领域，安全就是小范畴的目标之一，规定严格的标准正是为了维护安全、保障社会秩序，但与此同时，跳出小范畴，大范畴的意义上人们需要考虑的是安全与自由之间的平衡，若忽视总体目标，仅着眼于直接目标或是小范畴的目标，可能会导致所制定的规范偏离社会需求。总而言之，“全民违法”的产生，主要在于规范保护目的的错位与落空。错位指的是只着眼于局部目标，而忽略了多元目标之间的对立统一关系。落空指的是，纵使是局部目标即降低违法率，也难以通过严格的惩罚达成。

需要额外注意的是，基于权力的分工，道路交通领域标准的制定、执行主体多数为行政主体，这不免会存在庸官懒政、错误的“业绩”考核机制、谋求部门利益等问题。换言之，规范的欠合理性，可能在于行政机关决策过程过于随意，欠缺科学论证与相关人利益的充分讨论，或者纵使展开了“商谈”，也仅停留于形式，最终做出的仍然是“独白式”的评价和考量。〔16〕参见余军：《“公共利益”的论证方法探析》，载《当代法学》2012 年第4 期。同时，目前还存在个别部门追求经济效益、执法业绩，将日常执法工作简单化、指标化，以罚代管，以罚款数量和次数作为考核指标，与单位、执法人员的收入挂钩等行为。〔17〕参见姚天宇、王勇：《“钓鱼执法”的行政违法性及其规制》，载《政治与法律》2012 年第6 期。《行政处罚法》虽然已经明确规定罚款决定与罚款收缴两相分离，以“收支两条线”为基础建立财政收支管理制度，但现实中仍然存在不少执行中的阙漏，“以收定支”的经费拨付方式还未被完全革除。〔18〕参见应松年、冯健：《行政罚款制度的困境及其破解——以证券行政处罚为例》，载《求索》2021 年第1 期。另外，在交通领域，交通标志、线路等的设置不够科学，也会在一定程度上造成“全民违法”的现象，为保证本文讨论问题的聚焦性，上述缘由不再展开论述。

在明确“全民违法”的产生原因后，首先需要对其进行定位并予以正确的评价，这就意味着需要借助一套成熟的评判体系来得出结论。基于法秩序的一致性，公权力机关行使权力必须受制于宪法价值与宪法精神，行政处罚当然也不例外。倘若行政处罚不符合我国宪治的要求，它就不具有合宪性，从而失去了正当性的根据。当然，宪治不限于宪法规范，而是从整个法秩序、法体系的视角入手。基于此，以下笔者将针对“全民违法”现象展开宪治审视。一方面，这能够帮助我们正确认识、评价这一问题；另一方面，也能协助我们寻找破解这一问题的进路。

三、“全民违法”的宪治审视

行政处罚属于行政法律行为中的一种特别行为，具有自身的独特属性，主要体现为制裁性。换句话说，行政处罚针对的是违反社会规范的行为，内容是减损权益或者增加行为人义务，〔19〕新修订的《行政处罚法》第2 条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该条是2021 年1 月十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过的新修订的《行政处罚法》中的新增条文。行政处罚的作出往往使得当事人处于较之行为作出前更为不利的状态。〔20〕参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020 年第6 期。当然，这种折损必然是有限的，要受过罚相当原则的约束。进一步来说，行政权的行使不能背离法治国家和基本人权的要求，这两个原则正是行政权所赖以存在与发展的宪法基点。〔21〕参见章剑生：《现代行政法总论》（第2 版），法律出版社2019 年版，第36 页。当借助这两个基点来观察“全民违法”时，问题变得更昭然若揭了。

（一）法治国家之维

法治国家可以被分为实质法治国家和形式法治国家，其中，后者意味着国家权力的行使要依据相关法律规范，前者则意味着不仅需要有实体法依据，还要求这些法律依据符合“共同的善”，是“善法”。依据法治国原则观察“全民违法”，实际上要论证的问题就是“全民违法”是否背离实质法治，其“法”是否属于“善法”，权之行使是否具有合法性。正如拉伦茨所言，法律原则的具体化是分阶段的。〔22〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第348 页。法治国原则属于其中位阶最高的基本原则，其项下又包括行政合法性原则及行政合理性原则，而这两个原则又可被再具体化为法律保留原则、比例原则、过罚相当等原则。更为精细化的分类有利于人们参透事物的本质，因此，法治国的基点又可借由这些子原则在以下两个维度展开。

1.实体上：过罚相当性、合比例性的缺失可能

在设定和实施行政处罚时均需要遵循比例原则，如杨小君教授所说，行政处罚的设定是特定的、有限的，设定一种或几种处罚的手段，以及规定相应的幅度，都需要立法者在设立时依据违法行为不同的性质、情节及后果等分别设计，行政机关在实施行政处罚时也需要妥善行使自由裁量权。〔23〕参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002 年版，第50-51 页。“全民违法”的产生意味着设立和实施行政处罚时，可能在一定程度上偏离了过罚相当性与和比例性，导致制裁结果与违法者的承受能力不能适配。在排除规则处于适应的“过渡阶段”、通知不到位、当事人不知晓规则等情形后，“全民违法”所折射出来的失效情境是这样的：当事人在权衡社会效益和获益量后，仍然选择从事该行为，甚至在已经受罚后再次违法。这又可以被分为两种情况：一是惩罚过重、过泛，导致原本应该规制“极少数违法公民”、作为道德底线的行为规范面向的主体过多，缺乏社会认可度；二是惩罚过轻，未对当事人产生实质性影响，也难以使得其他社会公众受到教育，收效甚微。

倘若以比例原则来衡量“全民违法”，会产生一系列的疑问。在目的正当性这一层次，行政主体虽致力于维持社会安全与秩序，但可能侵犯其他行政目的，其正当性要被打上一个问号。纵使符合了正当目的与第二层次的适当性，其必要性和狭义合比例性也很难证成。〔24〕合比例性审查包含四个方面，蔡宏伟对比例原则三阶或四阶的构成进行了分析与取舍。参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019 年第6 期。产生这样的情况，归根结底在于违法成本评估工作的不足，违法行为人所承受的制裁量与其通过违法行为获得的不当利益之间不适配。与刑事法律制度体系不同，我国行政违法制裁没有形成像刑事制裁一样完整的动机、情节、后果分析框架。有学者提出，违法成本的评估需要考虑违法主体类型与违法范畴、违法投入量与总收益量、行为侵害量与制裁承受量、行为人预期获益量和社会反应等要素。〔25〕参见关保英：《违法成本评估研究》，载《南京社会科学》2017 年第8 期。然而，目前我国违法成本评估工作较为粗疏，导致了法律效果偏离立法目标的后果。

抽象来看，危害性是衡量过与罚是否相当的重要介质。我国《行政处罚法》为危害性评价预留了一定的制度空间。其中，新修订的《行政处罚法》第33 条规定了违法行为轻微并及时改正，没有造成危害结果的，不予行政处罚，该款原本是被放在修订前的《行政处罚法》第27 条依法从轻减轻条款中的，其得以独立规定，释放出了这样的信号——我国正尝试把危害性评价纳入处罚逻辑，一改以往业已形成应予处罚结论后再考虑是否有额外免责因素的做法，力在预防执法中架空危害性评价的情况。然而，现实中，行政机关缺乏对行政处罚危害性的说理，即使这是对行政机关行使裁量权的基本要求。〔26〕参见周海源：《危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》，载《法学》2020 年第6 期。与此同时，过罚相当的实现首先依赖于对行政违法行为危害性的正确评价。

质言之，“全民违法”的出现，表面上看是行政处罚的失灵，实际上它暴露出来的是行政处罚可能有违过罚相当、比例原则，根本原因又在于违法成本评估工作的不足，应将危害性评价真正纳入行政处罚制度，以确保行政处罚能够恰如其分地解决和回应实践的挑战。当然，“全民违法”的出现常常与“懒政”“滥政”脱不开干系。也就是说，在行政裁量的过程中，可能会出现违反禁止恣意原则的情形，导致决策的过程缺乏科学与民主的论证，最终使得标准与社会发展的现实脱节。

2.程序上：程序正当性的挑战

“全民违法”是自动化行政大背景下孕育而出的问题，它的产生彰显着对程序正当性的挑战。具体而言，在《行政处罚法》修改之前，我国没有专门针对非现场执法的程序规定，大多非现场执法的程序规定只是行政主管部门在没有法律授权的情况下自行制定的，在地方上甚至只是地方执法部门制定的“红头文件”。先前被作为道路交通领域非现场执法依据的《道路交通安全法》也只是一部规定实体内容的法律，并未对道路交通执法程序进行系统的规定。

然而，非现场执法具有自身的独特性，一方面，电子证据与精确裁量具有自身的优越性，但另一方面，也不能忽视其局限性。其一，无法当面接触行政相对人，可能压缩当事人的陈述申辩权。其二，采纳单一的电子证据，与现场执法多元的证据体系存在差异。〔27〕参见谢明睿、余凌云：《技术赋能交警非现场执法对行政程序的挑战及完善》，载《法学杂志》2021 年第3 期。其三，其结果的作出过程往往无法裁量，可能会忽视公平价值。总的来说，非现场执法对传统行政处罚的规定提出了挑战，它既不满足简易程序的适用条件，又与一般程序存在云泥之别。这些现实层面的问题与实体法规范的滞后导致非现场执法暴露出许多程序性问题，例如，执法机关不告知行政相对人陈述申辩权，证据认定流于形式、仅出具不具有可诉性的通知书和告知单，异地处理难以行使异议权，执法机关确有错误却无惩罚机制，等等。〔28〕参见茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，载《政治与法律》2020 年第6 期。这些问题，为“全民违法”提供了生长的温床。

新修订的《行政处罚法》试图填补这一空缺，于其第41 条规定了行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实时需要遵守的实体与程序规定。该法第41 条对电子监控设备的标准、标志、设置地点、证据等提出了要求。该条还明确规定，行政机关应当担负起审核职责，这意味着我国并未采纳行政全自动化模式，自动化行政仍然属于辅助性手段。该条最后一款要求行政机关及时告知当事人违法事实，并采取信息化的手段为当事人提供查询、陈述和申辩上的便利。笔者期待《行政处罚法》能发挥出更大的作用，以建立起与非现场执法相适应的程序机制，这一点笔者还将进一步展开。

（二）基本人权之维

行政是实现人权的基本手段，保护人权当属行政的目的。在多元的行政目的中，保障人权属重中之重，其余的目的服务并根植于它。倘若一项行政权背离人权保障的维度，纵使它迎合了其他的行政目的，也难以证成其正当性。这是因为，人们早已达成这样的共识：人权是人根据自然属性和社会属性所应当享有的权利，与法律权利不同，它并不能被法律随意褫夺。它与法律权利相比有着更为崇高的地位，是法定权利的产生源泉与内在根据。〔29〕参见刘风景：《国家“尊重”人权的语义及辐射》，载《学术交流》2019 年第3 期。2004 年修宪后，我国宪法更是明确规定“国家尊重和保障人权”。在规范解释学的意义上，又可以将其拆解为“尊重”和“保障”两个层次加以理解。前者指的是国家不得过度干涉人权，非经法律程序不得限制和剥夺人权；后者指的是国家在面对人权时必须积极作为、充分保护。

长期以来，社会稳定是人权发展的大前提与根基，行政权又是社会秩序的稳定器，维护社会稳定常常需要限制一部分人权。然而，如果这样的限制超过限度，就会对人权产生反作用力，最终与保障人权背道而驰。当然，人权的外延十分宽泛，〔30〕参见皮勇、王刚：《我国宪法人权保障立法的发展与刑罚制度的进步》，载《法学杂志》2013 年第3 期。笔者无意从具体权利的视角谈基本人权，而是从保障人权作为核心价值、基本原则的层面上展开，探索“全民违法”是否贯彻了保障人权的要求。

1.“人民意志性”的视角

如前所述，“全民违法”的出现，是过罚失当导致的，其中又有两种可能。第一种可能是惩罚过轻，行为人并未受到实质性影响，也难以对社会大众产生威慑、教育作用，因此无法遏止违法行为。第二种可能是广泛的当事人并未意识到自己的行为具有危害性。就后者来说，在我国，法律是统治阶级意志的集中体现，表达的是占统治地位的人民的意愿与诉求，当大多数人无法意识到行为的危害性时，法律就失去了“人民意志性”。同时，行政法领域还存在一定的“恶法”，采取完全的客观归责，显然不具有合理性，会使得不具备可谴责性的行为也受处罚。〔31〕参见张青波：《论应受行政处罚行为的主观要素》，载《法学》2020 年第10 期。

从根本上来说，这会回溯至行政处罚的责任立场问题上来。我国新修订的《行政处罚法》于其第33 条第2、3 款明确规定，倘若当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚，由行政机关对当事人进行教育。该条款弥补了此前《行政处罚法》的阙漏，反驳了只要当事人实施了违反行政管理法律法规的行为，行政机关就可以予以处罚的观点。〔32〕参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020 年第6 期。基于此，我国已从实体法规范上明确将“主观过错”作为违法行为的构成要件。〔33〕参见杨东升、刘恺：《论行政处罚主观过错归责原则——〈行政处罚法〉（修订二审稿）第31 条评析》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2020 年第6 期。同时，在我国行政处罚的理论与实务中，源自于刑法学上的禁止错误理论得到了广泛的认可。禁止错误指的是行为人对所为行为有所认识，但并未能认识到所实施的行为是法律所禁止的。一般认为，只有对事实没有认识或者认识错误的构成要件错误才能够阻却责任的成立，单纯的禁止错误是不影响行政处罚行为成立的。这是因为，构成要件错误阻却了责任要件中的“故意”或“过失”，而行为人只有主观上存在过错才能归责，相反，对法律的认识错误是独立于过错之外的参考因素，并不会阻却行政违法的构成。〔34〕参见熊樟林：《行政处罚上的“法盲”及其规范化》，载《华东政法大学学报》2020 年第1 期。

然而，当这一问题从刑法学移至行政法学时，适用的环境实际上发生了微妙的变化。具体而言，行政法被认为是理性建构的，而非经验主义的。行政处罚常常是变动的、政策性的，与具有较强反伦理色彩的传统违法行为相比，行政处罚可能会存在行政相对人全然不知所为行为具有法益侵害性的问题，这时候要求行为人承担责任，会违背责任主义尊重意志自由的民主立场，使有责性的独立评价功能被掏空，最终要求行政相对人在主观上不存在过错的情况下也被归责。〔35〕参见熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，载《比较法研究》2020 年第3 期。举例而言，即使杀人放火并未由实体法进行规定，多数人也能认识到不应杀人放火，但对于某一路段通过时速的限制，却并不当然为多数人所知悉。尤其是当这一问题不再暴露于寥寥个案，而是牵动广泛的行政相对人时，更需要反思作为维持公共秩序的技术性政策，它存在相对人难以获知、难以明确的可能性，即当规则不隐含能够被上升为价值或伦理的内容，而只是一种纯粹的技术性标准时，它并不当然地为每一个人所知。

2.“权利义务相统一”的视角

不同社会时期形成了不同的权利义务观念。前资本主义社会的义务本位观是奴隶主、封建地主阶级为了维护自身政权和利益而塑造的，这种义务主义观压抑人的自由，重视整体，忽略个人，单方面强调人们应当尽责而不追求享受。与之相反，资产阶级革命高举权利主义的价值观，重视自我实现、自我意识，但一定程度上又忽视了社会责任，导致两极分化等问题。我国宪法规定了权利义务相统一的原则，一方面规定公民享受的各项权利，一方面也对义务进行设计，在保护公民权利的同时，注意到公共利益。换言之，权利与义务在结构上是一体两面的，数量上是对等的，功能上是互补的，是互相依存着而存在着。现实中，对任何一方的忽视或偏重都可能会导致价值关系的倾斜。〔36〕参见贺电、孙洪波：《法治：权利义务平衡之治》，载《广东社会科学》2014 年第6 期。实际上，“全民违法”可能暴露出权利与义务的失衡。一方面，可能过度强调义务，法律不再定位于“划定底线”，而使得广泛的行政相对人被科以严格的义务；另一方面，也可能是惩罚力度不足，未能通过行政处罚达成权利与义务的协调。

同时，权利与义务是相对应而存在的，行为人履行义务要与其可能增加的机会相平衡。“全民违法”的出现可能意味着这一平衡已经不复存在。举例而言，限速的交通法规限制了“我”开车达一定时速的自由，但在另一场景下，又增加了“我”步行时安全通过的机会。换言之，当步行时安全通过的好处与限速带来的坏处相适配时，这一规定是符合权利义务对等原则的。尽管这种权利不是当下“我”随即享有的，但它也是“我”可能获得的。〔37〕参见王凌皞：《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，载《华东政法大学学报》 2016 年第3 期。然而，当出现普遍超速的情况时，人们就需要思考这样的问题：该路段安全通行可达到的时速是否明显大于交通法规所要求的时速，倘若答案为是，“我”获得的权利就将显著小于“我”履行的义务，权利与义务的平衡关系已被打破。

四、“全民违法”的防范进路

如前所述，“全民违法”的产生有内外两重因素，对其设定防范与规制措施也要从两方面入手。一方面，内因是其根本原因，要从根本上防范“全民违法”，需要纠正行政主体规范目的的错位，完善违法成本评估工作，达成社会秩序管理与保障人权之间的平衡。另一方面，自动化行政是外部环境，对自动化行政的程序规制也能够在一定程度上防范“全民违法”情形的出现。

（一）治本：纠正失衡规范

只有当公众能够正确认识和感受到行为获益量与制裁量的关系时，相应的违法行为才能够被制止。就像笔者于本文中已经论证的那样，根除“全民违法”，最关键的就是解决规范设定不合理的问题，而这一问题，又依赖于违法成本评估机制的构建。质言之，需要构建的，并不是标准最严苛、违法率最低的政策，而是使违法引起的社会损耗降到最低的政策。从根本上说，纠正失衡规范首先在于转变行政理念，需要一改以往认为违法行为发生率越低越好的观念，转而把违法的发生率控制在一个相对合理的水平。〔38〕参见叶慰：《对违法行为的分类治理研究——从提高违法成本角度分析》，载《行政法学研究》2013 年第1 期。换句话说，我们要构建的制度，需要平衡行政的多元目的，最终谋求最优解。那么，评估主体是谁，评估内容为何，评估的法律后果如何等，就是我们亟待回答的问题。

就评估主体而言，因它属于执法者的基本责任，应由执法者担负起评估的义务。〔39〕参见关保英：《违法成本评估研究》，载《南京社会科学》2017 年第8 期。新修订的《行政处罚法》肯定了这一看法，于其第15 条明确增加了行政处罚必要性的“定期评估”制度，主体被确定为“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门”。当然，基于行政处罚的特殊性，尤其是自动化行政的技术性限制，还可以设置专门机关作为辅助，引入专门机构辅佐处罚标准的合理性检验。

就评估内容来说，一方面，要构建起评估的理论模型，综合考虑违法范畴、违法投入量、违法收益量、行为侵害量、制裁承受量和社会反应等要素，试图以科学、民主的方式来制定遏制违法行为的最优政策；另一方面，在大数据时代，应当充分利用实例和数据，以大数据为基础，分析惩罚的设置是否合理，惩罚的严厉程度是否与社会危害性相适配。例如，笔者于本文中提到的广东佛山高速“天价罚款”事件，当后台数据显示每3 分钟就有逾27 人违法时，就应及时监控并反思标准设置的合理性。同时，违法成本评估的过程需要引入专家论证、举行听证会和论证会、听取当事人意见等。

针对评估的法律后果，应明确将违法成本评估规定为必备的法律环节，未进行或法律评估有缺陷的，应认定为存在行政瑕疵。要注意的是，违法成本评估不同于通常所指的立法评估，立法评估侧重于考察立法的合法性、合理性、可操作性、规范性和绩效性等，〔40〕参见周隆基：《我国行政规章立法后评估标准研究》，载《人民论坛》2020 年第33 期。是更为抽象和宏观的评估体系，其中立法必要性、利益调整与平衡等指标则与我们所说的违法成本评估有一定的接近性。〔41〕参见李店标、冯向辉：《地方立法评估指标体系研究》，载《求是学刊》2020 年第4 期。值得注意的是，《行政处罚法》规定的“定期评估”制度还停留于非常初步的阶段，该条规定的“定期评估”，针对的是已经设立的行政处罚，不完全等同于本文中的违法成本评估，后者主要作用于行政处罚的成立阶段。同时，该条规定虽然明确了评估的主体，但对于评估的期限（仅规定为“定期”）、评估的标准、评估的效力等重要内容仍然缺乏安排，留待理论与实践的进一步填充。

然而，人们不能仅寄期望于行政主体本身纠错，因为在这种“主动”和“自觉”的纠错机制下，行政主体会在一定程度上陷入“既当运动员、又当裁判员”的怪圈，违法成本评估可能流于形式。为了保证制度的良性运转、保障公民权利，引入外部监督机制是必要的。尤其是在《行政处罚法》修订后，行政处罚的设定与规定发生了一定的变化下，这一要求变得更为迫切。具体来说，设定指的是创设，指创制先前从未规定过的内容，规定则指的是在上位法已经设定的行政处罚的范围内进行具体规定。本次修法，关于行政法规、地方性法规、规章的行政处罚“规定权”，并未发生明显变化，但是，修订后的《行政处罚法》为行政法规、地方性法规增加了补充设定权，扩大了地方性法规等的设定权限，同时，还将行政处罚的实施权向基层进一步延伸。〔42〕参见《新〈行政处罚法〉的十大亮点》，载澎湃网，https://m.thepaper.cn/baijiahao_10972387，2021 年5 月13 日访问。这样一来，地方治理的灵活性被大大释放，但同时也可能滋生“滥设”和“乱设”行政处罚的问题。《行政处罚法》为此还规定，行政法规和地方性法规拟设定行政处罚时，应当通过听证会等方式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明，地方性法规在报送备案时，还应当说明补充设定行政处罚的情况。鉴于此，有关部门应当充分进行法规备案审查，对相关规范展开合法性、适当性等多层次的审查，牢牢把住规范内容的合理性、妥当性。〔43〕参见胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。

综上所述，要解开“全民违法”的困局，最根本的办法是从源头上纠偏，制定过罚相当、合比例性、体现人民意志及符合权利义务对等原则的规范，实现行政多元目标之间的有机统一。在信息技术快速发展的大数据时代，这一问题的解决迎来了新的契机。

（二）辅助：完善正当程序

尽管笔者主张肃清和评估整理不合理的法规范，但在相关规范得到废除和修改之前，从执法层面加以完善，也能一定程度上消解“全民违法”的状况，尤其是在自动化行政得到普及的当下，这一举措具有重要意义。

如前所述，自动化行政的推广在提高行政效率的同时，对行政公平构成了巨大挑战。技术与公权力的相互耦合，会在无形之中成为公权力扩张的推手，暗含着侵蚀公民基本权利的风险。〔44〕参见郭琪：《自动化行政中基本权利保护探讨》，载《法治论丛》2021 年第2 期。姑且不谈自动化行政下数字人格、算法黑箱等引起的纠纷，仅仅是作为辅助化手段的初级自动化行政，也产生了行政相对人陈述、申辩被压缩，证据认定流于形式等问题。

新修订的《行政处罚法》显然也注意到了自动化行政引起的这些问题，试图从多个角度保障当事人的程序性权利。就设备设置来说，《行政处罚法》明确要求设备经过法制和技术的双重审核，要符合标准、设置合理、标志明显并向社会公众公布地点；就电子证据来说，《行政处罚法》要求电子证据必须是真实、清晰、完整、准确、公开、合法的，还需经过相关部门的审核；就陈述、申辩权来说，《行政处罚法》明确要求不得限制或者变相限制当事人的陈述申辩权，还要利用信息化手段为相对人提供便利。这些规定，是对以往《道路交通安全违法行为处理程序规定》等规范的发展与延伸。然而，《行政处罚法》仍然留下了这样的问题：其一，如何确保设备符合标准、设置合理、标志明显，即审核主体是谁，检验时间、检验精度和检验效力如何，都有待进一步明确；其二，具体应如何防止限制或变相限制当事人陈述、申辩等权利的情形出现；其三，如何利用信息手段为当事人提供便利，如何在查询、举证、缴费各个阶段保障当事人的权利。〔45〕参见胡建淼：《行政处罚法修订带来行政执法的新考验》，载《学习日报》2021 年3 月3 日，第2 版。

就第一个问题来说，审核的主体主要是相应的行政机关，与此同时，基于自动化行政所具有的专业性，行政机关可以引入专门机构、第三方机构来协助审核、检验，但责任承担对外仍应是行政主体，以保证当事人追责有门。至于第二个问题，除充分保障当事人的陈述、申辩权外，行政机关应当允许相对人提出质疑并对当事人的质疑一一作出回应。在自动化行政下，行政机关说明理由的义务也应顺应而有所转变，需要部分拓展或改变说明理由的范围。在必要时，行政机关可以在专业人士的辅助下审查算法并出具专业意见，这符合技术性正当程序的要求，是正当程序在新时代所萌生的新要求。〔46〕参见刘东亮：《技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏》，载《比较法研究》2020 年第5 期。与之相似，定期、阶段性的设备设置审查也需要符合法制和技术两方面的要求。针对第三个问题，相关机关应当从便民的原则出发，完善现有网站，使相对人能够通过网络随时随地核对被采集、记录的涉嫌违法信息，形式可不限于照片、视频。行政机关还应向当事人送达具有可诉性的行政处罚决定书，便于当事人进行后续权利救济。同时，可以开设网络专线，便利当事人通过网络陈述、申辩，这能够在一定程度上弥补管辖机关仅为违法行为发生地行政机关引起的不便。〔47〕现实中，自动化行政下存在大量的异地行政处罚，行政相对人可能因为罚款金额较低，认为事后向违法行为发生地管辖机关提起异议“不经济”“不值得”，最终导致影响了相对人的陈述、申辩等权利。就电子证据而言，其仍然应符合证据“查证属实”的要求，当事人对证据提出异议时，应严格贯彻“疑违从无”的原则，不能要求当事人承担证明自己没有违法的举证责任。否则，在道路交通管理领域，车辆被“套牌”或误判等情形下，当事人自证清白是非常困难的。〔48〕参见茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，载《政治与法律》2020 年第6 期。

综上所述，在规范存在瑕疵时，程序仍能一定程度上挽救“公正”，在行政法领域，程序绝不是一件次要的事情。遏制“全民违法”，治根在于治“法”，但与此同时，规范法的实施过程，也能够最大程度上实现对权利的救济。举例而言，充分听取行政当事人的陈述、申辩，有利于行政主体展开行政裁量，也更方便行政主体察觉到规范的不合理之处。再如，行政主体承担起违法行为的复核职责、设备设置的审核职责，有利于其实现自我纠错、自我改善。

五、余 论

值得注意的是，因为没有足够多的公开数据以便研究者分析行政处罚的覆盖面与合理性，笔者于本文中贸然地将“全民违法”这一需要被证成的论断作为本文讨论的前提。事实上，在大数据分析的基础上研究这一问题将会是大有裨益的。例如，笔者于本文中已提及，“全民违法”现象产生的原因并不限于谈到的“不合理的规则”，亦包括合理规则的“过渡阶段”。然而，囿于实证研究的不足，笔者难以对两者进行明确区分。另外，“全民违法”的背后还有这样一个疑问有待解答——究竟是法律塑造道德，还是道德塑造法律，即提高法律的标准能否有效塑造道德。这一问题几乎是一个困扰古今中外的难题，其在不同时空又往往呈现出完全不同的面向。就西欧来说，法律诞生于国家与社会两分时，是凌驾于社会之上的力量，根植于“阶级”分化之中，西欧的统治方式可以被总结为“法—人—法”。在传统中国社会中，“阶层”才是法运作的空间，传统的统治方式是“人—法—人”。中国几乎不存在“自然法”这样的先定法概念，而是将法律视作一个经验性的东西，在道德和伦常的作用缝隙中权衡利害。很多时候，法律是统治者维系统治而设计的规则，同时，为了增强规则的可接受性，法律常与道德、伦常相捆绑。传统的中国社会，一直致力于道德法律化与法律的道德化，〔49〕参见亓同惠：《“规则认同”对中国法治的意义——基于文化背景、价值取向和资源禀赋的评析》，载《现代法学》2020 年第2 期。那么在中国特定的文化背景下，道德与法律的关系究竟是怎样的关系，这一重要命题关系到法律规则的产生、法治文化的建设，甚至关系到法律信仰的塑造。习近平总书记在中共中央政治局就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习时的讲话中指出：“法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束，法治与德治不可分离、不可偏废。”这一讲话丰富了马克思主义关于法律与道德的认识，揭示了法律与道德的深刻关系。当“法律与道德究竟该如何塑造规则”这一问题进入现实情境时，往往会显得复杂而棘手，解答这一问题，还需要更丰富的理论与实践素材。