“非法获取内幕信息人”的理据辨正与司法廓清

李振林

（华东政法大学，上海 200042）

我国《刑法》第180 条对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了两类主体，即“证券、期货交易内幕信息的知情人员”和“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”（以下简称“非法获取内幕信息人”）。其中，对非法获取内幕信息人的认定问题，是长久以来困扰司法实务的难题。为解决非法获取内幕信息人司法认定的困惑与争议，最高人民法院、最高人民检察院曾于2012 年出台《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）。然而，《解释》并未揭露非法获取内幕信息人的本质，无法完全契合打击证券犯罪的刑事政策需求，也没有解决和厘清司法困惑与争议。2019 年修订通过的《证券法》虽扩大了内幕信息知情人员的范围，但令人遗憾的是，其仍未明确规定非法获取内幕信息人的含义与范围，由此也无法回应司法实践中因非法获取内幕信息人〔1〕《证券法》规定为“非法获取内幕信息的人”，《刑法》及相关司法解释规定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，两种表述存在细微差别。为方便阅读，本文统一表述为“非法获取内幕信息人”。范围模糊而导致的被动型获取内幕信息的人员或二手以上获取内幕信息的人员是否属于非法获取内幕信息人等司法难题。只有厘清我国内幕交易主体规定的理论依据，科学、合理地在教义学上构建非法获取内幕信息人的解释路径并据此来规范司法认定标准，方可解决例如被动型获取内幕信息的人员以及二手以上获取内幕信息的人员可否认定为非法获取内幕信息人等长期困扰司法实践之难题。

一、非法获取内幕信息人的立法问题与司法困惑

近二十年来，内幕交易主体有向非法获取内幕信息人扩散的趋势，并呈现出了裙带化、复杂化等特点，〔2〕参见彭志、肖土盛、赵园：《中国资本市场20 年内幕交易行为案例综述》，载《财经研究》2017 年第12 期。司法实践中也出现了多元化主体的疑难案件。以杭萧钢构内幕交易案为例，〔3〕参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭：《刑事审判参考》（总第118 集），法律出版社2019 年版，第220-227 页。在与杭萧钢构公司高管罗某吃饭期间无意中获悉内幕信息的陈某，可否认定为非法获取内幕信息人？虽然法院判决陈某因属于非法获取内幕信息人而构成内幕交易罪，但实际上并未解答上述困惑。应当看到，司法实践困惑的根源在于立法问题以及对法条理解的偏差。而产生这些问题的首要原因是现行法对内幕人的分类不甚妥当，且未对两类人员的含义进行明确而周延的规定。

（一）分类标准不明导致内幕人范围模糊

我国《刑法》和《证券法》将内幕人分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息人。《证券法》对内幕信息的知情人员进行了详细列举，并进行了兜底性规定；《刑法》通过《解释》明确了根据《证券法》及《期货交易管理条例》来认定内幕信息的知情人员。但对于非法获取内幕信息人的含义及范围，《刑法》和《证券法》均未予以明确。此外，2007 年中国证券监督管理委员会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称：《指引》）第6 条又将内幕人分为：法定知情人、证监会因授权规定的知情人、因系法定知情人或证监会因授权规定的知情人的亲属而获取内幕信息者、非法手段获取内幕信息者，以及通过其他途径获取内幕信息者。实际上，《刑法》《证券法》与《指引》的交叉分类使得非法获取内幕信息人的认定十分混乱。虽然2012 年《解释》将非法获取内幕信息人明确为非法手段型、特定身份型和积极联系型三种类型，但与《指引》的规定仍存在出入，《刑法》中的非法获取内幕信息人无法完全涵盖《指引》中规定的后三类人员，并导致内幕交易违法犯罪的主体范围愈发模糊。显然，产生上述问题的首要原因是相关法律对内幕人的立法分类存在问题，即相关法律因对两类内幕人的分类与判断标准不同而导致内幕交易违法犯罪主体范围的不周延。

应当看到，内幕信息的知情人员的规定是从“知情”的身份角度出发的，判断的关键在于其是否因职务、职责、工作而可以获取、知晓内幕信息；而非法获取内幕信息人的规定是从“非法获取”的行为角度出发，判断的关键在于其获取内幕信息的方式方法是否具有非法性。从分类的周延性上来说，“知情”和“非法获取”、身份和行为并不在同一维度上，两者共同构建的内幕人范围难免会存在不周延之处。虽说通过刑法解释可以弥补刑事立法的形式缺陷，进而为刑事立法的完善奠定基础，〔4〕参见张明楷：《刑法理论与刑事立法》，载《法学论坛》2017 年第6 期。但问题的关键在于应当如何解释才能既实现弥补的效果又不会导致新的问题。不可否认，将“知情”解释为“合法获取”确实能够解决不周延的问题，〔5〕参见缪因知：《反欺诈论下的内幕交易类型重构：原理反思与实证检验》，载《法学家》2021 年第1 期。但接踵而至的问题是，难以判断无意中听到、捡拾或二手以上获取内幕信息的行为是否属于“合法获取”。显然，“内幕信息的知情人员”并未包含无意中听到、捡拾或二手以上获取内幕信息的人员，故而无法将其纳入其中。但如果强行将这些人员纳入非法获取内幕信息人的范畴，又貌似超出了“非法获取”的文义范围，以致可能导致恣意处罚的后果。这就如有学者所指出的，我国并未将所有拥有内幕信息的主体纳入禁止内幕交易的范畴。〔6〕参见彭志、肖土盛、赵园：《中国资本市场20 年内幕交易行为案例综述》，载《财经研究》2017 年第12 期。这实际上就是两类内幕人的分类与判断标准不同所导致的“灰色地带”，也是司法实践中产生争议的首因。

（二）司法解释并未揭示非法获取内幕信息人的实质

造成非法获取内幕信息人认定困惑的另一重要原因是“非法获取”的含义不明。2012 年《解释》第2 条将非法获取内幕信息人概括为三种类型：一是非法手段型非法获取内幕信息人员，即获取信息的手段行为本身是非法的，如通过骗取、利诱手段获取内幕信息的；二是特定身份型非法获取内幕信息人员，即作为特定身份的人员不应获取内幕信息而获取且交易明显异常的，如内幕信息知情人员的配偶从知情人员处获取内幕信息后进行了异常交易；三是积极联系型非法获取内幕信息人员，即主动联络、接触行为未必是非法的，但结合行为目的分析，行为人是从内幕信息的知情人员处获取了不应该获取的内幕信息，因此获取行为是非法的。这三种类型分别从手段非法性、身份特殊性和目的不当性来认定非法获取内幕信息人。〔7〕参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012 年第15 期。应当看到，这三种类型的根据以及针对的对象均有所不同。但令人遗憾的是，《解释》仍未揭示非法获取内幕信息人的实质。

第一种类型仅考虑了获取内幕信息的手段，而对于获取内幕信息者的身份和内幕信息来源的主体则在所不问，即无论行为人是从内幕信息知情人员处，还是从非法获取内幕信息人处获得内幕信息，只要行为人实施的手段具有非法性，即可认定为该种类型的非法获取内幕信息人。对于何为手段非法性？非法性的来源为何？在《解释》出台时，曾有人提出可以从获取内幕信息权利的角度来认定获取内幕信息行为的非法性，任何内幕信息知情人员以外的人获取内幕信息均属非法获取内幕信息，建议取消非法手段的规定。对此，“两高”并未予以采纳，理由是“非法获取”应是积极主动获取，被动知悉不应纳入其中，否则会不当扩大处罚范围。〔8〕参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012 年第15 期。但“两高”也没有回答何为手段非法性以及非法性的来源问题。

第二种类型从特定身份和行为出发，将在内幕信息敏感期内从事相关行为的内幕信息知情人员的近亲属与关系密切人规定为非法获取内幕信息人。与第一种类型不同的是，该种类型的非法获取内幕信息人的认定，既需要考虑主体身份因素，还需要考虑主体的行为因素：一是在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露该内幕信息；二是相关交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源的。但是，对于从内幕信息知情人员的近亲属与关系密切人处获知内幕信息后进行交易或再泄露的，能否认定为该种类型的非法获取内幕信息人，该规定并未予以明确，因此容易在司法实践中产生争议。

第三种类型纯粹从行为出发，将在内幕信息敏感期内联络、接触内幕信息知情人员并实施相关交易行为的人规定为非法获取内幕信息人。但是，对于被动获知或无意中获悉内幕信息并实施相关交易行为的人员，以及联络、接触非法获取内幕信息人并实施相关交易行为的人员，能否认定为该种类型的非法获取内幕信息人，该规定并未予以明确，故而容易在司法实践中产生分歧。

综上可见，上述三种类型虽然从不同角度规定了非法获取内幕信息人，但既非依据同一标准划分的结果，也未揭示非法获取内幕信息人的实质，故而存在不周延之处，容易导致司法实践的困惑。

二、非法获取内幕信息人的理论根据辨正

上述立法形式的缺陷以及法条与司法解释含义模糊背后存在着一个共同的原因，即非法获取内幕信息人的理论根据不清。而非法获取内幕信息人的理论根据不清的实质是内幕交易主体的理论根据不清。内幕交易主体范围，从宏观上来说是由一国的金融监管政策需求所决定的，从微观上来说是由资本市场实践及理论建构而成的。理论根据反作用于顶层设计与政策需求，采取不同的内幕交易主体理论根据，就会有不同的内幕交易主体范围。目前，我国关于内幕交易主体的理论根据仍众说纷纭，未有定论。有人认为，“当代世界各国规制内幕交易的立法体系可以归纳为信义进路与市场进路”；〔9〕傅穹、曹理：《内幕交易规制的立法体系进路：域外比较与中国选择》，载《环球法律评论》2011 年第5 期。也有人认为，我国内幕交易主体的标准是信义关系理论（亦称“古典特殊关系理论”）与市场理论之争。〔10〕参见赵姗姗：《法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造》，载《政治与法律》2018 年第10 期。只有深入探究内幕交易主体理论根据之实质，才能厘清非法获取内幕信息人之理论根据，也方能准确界定非法获取内幕信息人之内涵与外延。

（一）市场理论与信义关系理论的争议辨析

1.市场理论的产生与发展

市场理论（也称“信息平等理论”或“知悉理论”）不同于以信义为基础的内幕交易规制体系，其以保护投资者利益、维护市场公平为核心。根据“三公”原则的要求，以信息披露制度为基础的现代证券市场中，上市公司披露的信息是所有投资者价值判断的依据，投资者机会均等地获取公开信息以作为投资决策之依据，任何人都不应享有信息优先权。〔11〕参见曾洋：《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，载《中国法学》2014 年第2 期。因此，该理论对内幕交易主体范围采取了最广义的解释，其将是否获取内幕信息作为判断主体适格的核心要素。

市场理论源于1961 年的Cady,Roberts &Co.案。〔12〕See In re Cady,Roberts &Co.,40 SEC 907（1961）.在该案中，美国证券交易委员会（以下简称：SEC）认为，与公司存在特殊关系的人在获得内幕信息后，应公开该信息，或不得在该信息公开前从事与此相关的证券交易。对于“特殊关系”的理解，SEC 则采取了最广泛的解释，其认为特殊关系的判断不应局限于公司内部的董事、高级管理人员、控股股东等人员，而应当以是否接触仅公司有权使用的信息作为标准。在之后的Texas Gulf Sulphur CO.案中，〔13〕1963 年末，美国得克萨斯海湾硫磺公司开始在加拿大东部钻探一个重要的硫磺矿藏，发现该矿的铜、锌、银及其他矿物质含量极为丰富，内幕人士及其亲朋好友认定本公司股票价格不久将大幅上升，纷纷购入大批公司股票，直到1964 年4 月16 日公司才公布探测结果，股票价格由原来18 美元左右上涨了1 倍，高达36 美元，1968 年已达每股160 美元，相当于当年内幕人士买入价格的10 倍。See SEC v.Texas Gulf Sulfur Co.,401 F.2d 833（2d Cir.1968）.联邦地区法院再次确认了这一标准，将“与公司存在特殊关系”的原因调整为从对信息的“接触”转为强调对信息的“占有”〔14〕［日］並木和夫：《内部者取引の研究》，慶應義塾大学法学研究会1996 年版，第30 页。，从而市场理论的法律效力得到了法院的确认。由此可见，市场理论是以保护投资者对信息享有平等的占有权为理念的，以最终达到保护证券市场公平、公正、公开的目标。但值得一提的是，由于市场理论规制的主体范围过于广泛，因而自1980 年美国联邦最高法院审理的Chiarella v.United States 案〔15〕Chiarella作为印刷厂员工在印制收购文件时，推断出目标公司并买入该公司股票，于收购要约公开后卖出股票获利。See Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.之后，联邦最高法院便将信义关系理论作为了“公开否则戒绝交易”规则的适用条件。然而，又由于信义关系理论规制的范围过窄，之后美国对内幕交易主体的归责原则又呈现出向市场理论回归的趋势。

尽管市场理论尚未被美国司法机关完全接受，但其得到了包括澳大利亚、英国在内的诸多英美法系国家的认可，特别是澳大利亚从信义关系理论转向了市场理论，其立法机构认为市场理论更能体现反内幕交易制度所蕴含的市场公平与效率价值，概念简洁有助于市场参与者的理解与适用。〔16〕Corporations and Markets Advisory Committee（Australia）,Insider Trading Report,Australian Government-The Treasury（Nov.1,2003）,https://treasury.gov.au/publication/insider-trading-report,p.29-30.原本澳大利亚《1980 年证券业法》以信义关系理论为基础，将内幕交易主体分为关联人与非关联人，其中关联人指的就是因与上市公司存在关联而拥有内幕信息的人。但由于这一标准导致法院在审判内幕交易行为时难以确定被告人获取内幕信息与其身份之间存在关系，因此澳大利亚《2011 年公司法》对上述规定进行了修改，将内幕人定义为拥有内幕信息且知道或应当知道该信息属于内幕信息的人。〔17〕参见李激汉：《新〈证券法〉下内幕交易主体范围确定之构想》，载《北方法学》2020 年第6 期。至此，澳大利亚确立了以市场理论为基础的内幕交易归责原则。

2.信义关系理论的产生与发展

信义关系实际上发轫于英国普通法中的公司董事义务。英国公司法理论认为，董事作为公司的代理人，经理等高级管理人员作为公司聘任并接受报酬的内部人员，均应当对公司负有信义义务。当他们与公司股东存在商业往来时，同样应当对股东承担信义义务。美国法院则以此为依据，创造出了适用于内幕交易的信义关系理论。〔18〕参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第111 页。作为美国判例法的成果，信义关系理论源于上述Chiarella v.United States 案。审理该案的一审法院和上诉法院判决均坚持市场理论，认为任何人只要能接触到内幕信息，均应遵守“公开否则戒绝交易”规则，故而认为尽管Chiarella 并非目标公司的内部员工，但其利用印制收购文件的优势地位获取并利用内幕信息买卖证券，违反了《1934 年证券交易法》第10（b）条和10b-5 条的规定。〔19〕Stephen M.Bainbridge,Corporate Law,Foundation Press,2009,p.293.然而，联邦最高法院判决推翻了前述判决，其认为并非所有的人员在利用实质的非公开的信息进行交易时都违反“公开否则戒绝交易”规则，〔20〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.适用“公开否则戒绝交易”规则的前提是存在信赖关系且负有信义义务，Chiarella 是印刷工而非公司内部员工，与公司之间不存在信义关系，也不是从公司处获取内幕信息，因此其与公司之间不存在信义义务，不属于内幕交易主体。〔21〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.由此，信义关系理论得以确立。

信义关系理论认为，仅仅知悉尚未公开的内幕信息，不必然产生披露或公开信息的义务，信义关系才是披露或公开信息义务的前提与来源，内幕交易主体系违反基于信义关系而负有的公开信息义务进行交易的人员。〔22〕Chiarella v.United States,Oyez,www.oyez.org/cases/1979/78-1202,last visited on Jan.16,2020.基于公司委任或职位而获得内幕信息的内部人（通常为董事、高级管理人员、控股股东）与公司股东之间存在信义关系，内部人必须在交易前向股东披露内幕信息或自始戒绝交易，以确保将股东利益置于个人利益之上。〔23〕参见宋颐阳：《内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨——以美国法为视角的分析》，载《法学》2019 年第3 期。当然，并非只要上述人员违反了信义义务，就应承担内幕交易的责任。联邦最高法院认为，承担“公开否则戒绝交易”责任需要同时满足两个条件：一是内部人与公司存在信赖关系且负有信义义务；二是内幕信息受领人知道或应当知道内部人违反了信义义务。〔24〕参见刘峰：《从信托义务理论到盗用信息理论：美国内幕交易监管经验与启示》，载《社会科学研究》2012 年第3 期。后由于上市公司出于业务合作需求，往往会聘请律师、会计师等中介机构的工作人员，并向其透露相关的内幕信息。然而，上述人员属于公司的外部人员，当时的信义关系理论无法适用公司外部人员因工作关系而获悉内幕信息进行交易的行为。因此，在随后的Dirks v.SEC 案中，联邦最高法院提出了“临时内部人”理论，将因法定或约定职责而获悉内幕信息的公司外部人（如律师等中介机构工作人员）推定为临时内部人，认为其与内部人同样具有信义义务。〔25〕James Cox,Robert W.Hillman &Donald C.Langevoort,Securities Regulation:Cases and Materials,Aspen Publishers,2009,pp.898-906.原因是上述人员在上市公司开展业务时，能够接触到公司内部的保密信息，从而已经形成一种特殊的保密关系，而当上述主体违反这一保密关系时，便可将其推定为公司的临时内部人。

值得肯定的是，以信义关系理论规制公司的内部人或临时内部人的内幕交易行为并无太大阻碍。然而，此后证券市场中多发的情形是公司内部人获取内幕信息后未直接进行内幕交易，而是将该信息传递至公司的外部人员，通过外部人员进行证券交易。对于公司董事、高级管理人员以外的，与公司不存在任职关系、业务往来关系或履行职权关系的外部人员（如内部人的配偶、直系亲属及家族信托人）实施内幕交易的行为的规制，信义关系理论便显得捉襟见肘。〔26〕William T.Allen,ReinierKraakman &Guhan Subramanian,Commentaries and Cases on the Law of Business Organization,Wolters Kluwer Law＆Business,2009,p.648.对此，信义关系理论又继续延伸和扩展并形成了信息传递理论。信息传递理论源于1983 年的Dirks v.SEC 案，〔27〕Driks 是一名投资分析师，EFA 的前高级职员向其泄露EFA 存在欺诈经营、资产被严重高估的信息。后Driks 调查此事，并向客户和投资者讨论其获得的信息，最终导致包括5 家投资顾问公司在内的客户大量出售EFA 的股票。Dirks v.SEC,463 U.S.646（1982）.主要是为解决公司外部人从内部人处获取内幕信息并利用其谋利，但因信息受领人与公司内部人之间不存在信义关系而无需承担责任的问题。信息传递理论的适用应当满足三个条件：（1）泄露信息的内部人违反了信义义务；（2）内部人出于谋取个人利益的目的；（3）内幕信息受领人知道或应当知道该内部人违反了信义义务。信息传递理论的优势在于将与公司不存在信义关系的外部人和信息泄露人拟制为一个整体，从而为个人利益而使用内幕信息的人也应承担内幕交易的责任。

此后，因为对于外部人非从公司内部人处获取内幕信息并谋利缺失处罚之根据，信义关系理论延伸出了盗用理论（也称为私取、不当取用、不正流用等）以弥补漏洞。根据盗用理论，只要行为人明知该信息属于内幕信息，且利用该信息实施了内幕交易行为，即可追究其责任。但这似乎又与市场理论较为接近。因为盗用理论并不考虑实施盗用行为的人与公司是否具有特殊的关系，是否负有公司法上的诚信义务或信任义务。只要盗用行为造成了证券市场上投资者之间不合理的优先权或优势，违背了对信息源的信义义务，那么利用盗用信息从事的证券交易活动就破坏了证券市场的统一性，因此就应当被禁止。〔28〕参见方志桢：《惩罚的边界——“况勇过失泄露内幕信息案”的法律分析》，载顾功耘主编：《公司法律评论》（第11 卷），上海人民出版社2011 年版，第418 页。实际上，美国对内幕交易行为的归责理论本就经历了由市场理论到信义关系理论再到向市场理论的回归这三个阶段。尽管信义理论存在向市场理论回归的趋势，但盗用理论仍然属于信义关系理论的范畴。其与市场理论的区别在于，前者认为内幕交易的被告违背了对信息源（往往是其雇主或客户）的信义义务，因此仍存在信义义务的传递与承继，而后者则认为被告实施的是对交易相对方的欺诈。〔29〕参见刘峰：《从信托义务理论到盗用信息理论：美国内幕交易监管经验与启示》，载《社会科学研究》2012 年第3 期。

至此，以信义为核心、以信息传递理论与盗用理论为拓展的信义义务内幕交易规制体系宣告建立。由SEC 确定的10b5-1 规则将内幕交易界定为：行为人根据与发行人或其有价证券有关的重大未公开信息，违反对于发行人、股东或信息来源直接或间接地负有之信托或信任义务，所进行的任何有价证券交易。〔30〕Reinier Kraakman,The Legal Theory of Insider Trading Regulation in the United States,in Klaus J.Hopt &Eddy Wymeersch eds.,European Insider Dealing,Butterworth,1991,pp.40-47.换言之，判断是否违反SEC 规则10b5 的标准在于交易人是否应当承担对发行人、股东或信息来源的信义义务。

3.两种理论之比较

信义关系理论给美国证券法治带来了很大的困扰，置于反欺诈法律规制框架内的内幕交易规制条款通过信义关系理论无法及时应对信息科技时代证券内幕交易的新形势、新现象。以信义为核心构建的内幕交易规制体系不得不随时扩张，以解决交易主体多元化造成的处罚之间隙。〔31〕参见温少昊：《证券内幕交易罪主体问题的比较与借鉴——以欧盟指令和法国证券法律法规为视角》，载《法学杂志》 2015年第5期。但正如解释的可能性随着文义范围的远离而变小，信义关系理论的扩张时刻冲击着该理论的基础与适用范围，由此囊括进入的主体总被人诟病并牵强适用。对于信义关系理论无法规制的内幕交易行为，美国往往采取特别立法的方式进行弥补。与此同时，复杂的规则使得内幕交易的认定和论证更加复杂。〔32〕参见吕成龙：《谁在偷偷地看牌？——中国证监会内幕交易执法的窘境与规范检讨》，载《清华法学》2017 年第11 期。两相比较，笔者认为，市场理论相较于信义关系理论具有以下三个方面的优势。

市场理论的第一个优势在于明确了内幕交易行为的实质——手段不当性。交易主体本应凭借自身超人的阅历、学识、智慧和远见等因素进行判断，进而形成自身合法的信息优势。由于任何投资者均可通过自身努力以形成上述信息优势，因而这完全契合公平交易原则的理念。〔33〕参见王林清：《公平交易理论下内幕交易受害投资者司法救济》，载《中外法学》2017 年第3 期。然而，以上述方式以外的非法手段获取了其他交易主体无法获得的重大未公开信息，所形成的就是不公平的信息优势，而这无疑会破坏证券交易市场的公平性。因此，内幕交易行为的实质并非在于其违反与公司或信息来源之间的信义义务，而在于获取内幕信息手段的不当性。这也正是信义关系理论的缺陷之一。

明确了内幕交易行为的实质这一基础，市场理论的第二个优势在于不限定内幕交易的主体，也就不存在时刻需要扩张信义关系范畴以覆盖规制漏洞，不需要对信义义务的违反、信息传递等进行复杂的证明，而仅需证明其知悉不平等之信息并进行交易即可。依照市场理论，构成内幕交易仅需证明被告拥有内幕信息即可。信义关系理论则要求内幕交易的构成要件包括被告人与公司或信息来源之间存在信义义务和被告人采取违背该信义义务的手段获取内幕信息。因此，在具体适用中，信义义务存在的证明往往会成为认定内幕交易的难题。例如，信义关系理论无法解决诸如自信息来源处窃取内幕信息进行交易因不存在信义义务而无法处罚的问题。

市场理论的第三个优势在于保障了法律规则的准确性、简洁性与稳定性。由于信义关系理论下规制的内幕交易主体要求与公司或信息来源之间具有信义关系，因此关于信义关系的范围往往需要通过规范性语句进行罗列，由此导致相关规则过于冗杂。但列举式的规定往往是不周延的，因此采取信义关系理论的国家需要不断扩张规则的适用范围来规制证券市场上出现的新型内幕交易主体，由此便导致法律的不稳定性，证券市场交易主体很难预测自己的行为是否构成内幕交易。而市场理论仅以是否知悉作为唯一标准，从而避免了法律规则内容上的繁琐，也无需频繁对规则进行扩张以应对瞬息万变的证券市场。当然，需要警惕的是，市场理论可能会导致处罚范围漫无边际地扩大。由于市场理论仅要求行为人知悉内幕信息即可构成内幕交易，那么对于被动获取内幕信息的人和二手以上信息受领人均应当认定为内幕交易的主体。尽管之后域外学者提出了“非偶然性标准”〔34〕Assmann,AG 1994,239;Caspari,ZGR 1994,538;Kuempel,Bank-und Kapitalmarktrecht,Rz14.161,2002；转引自主力军：《欧盟禁止内幕交易制度的立法实践及启示》，载《政治与法律》2009 年第5 期。对此进行限缩，但这依旧从侧面反映了市场理论存在规制范围过于广泛的弊端。

（二）我国理论根据的选择

从我国《证券法》《刑法》的相关条文，以及证监会执法和司法实践的相关案例确实可以看到信义关系理论的影子。但我国证券法学者晚近以来多主张将市场理论作为内幕交易规制体系的理论依据。除此之外，还存在中庸的二元论。例如，有观点就认为，我国对内幕交易主体采“修正的信义关系论”（二元结构论），以信义关系理论为基础，基于市场交易公平的考量扩大信赖关系范围，以规制不属于信赖关系的内幕交易人。〔35〕参见赖英照：《最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006 年版，第274-276 页。反对者则认为，“修正的信义关系论”只是表面调和理论矛盾，解释逻辑并不具有信服力，应采取信息平等理论，“提倡构建禁止‘任何知情人’利用内幕信息从事交易的证券交易主体基本规则”。〔36〕参见曾洋：《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，载《中国法学》2014 年第2 期。

笔者认为，从《证券法》的条文来看，我国内幕交易规制的理论根据是混合式的。《证券法》第74条规定的知情人范围基本上是以信义义务为基础确定的，如对公司负有信义义务或对内幕信息来源负有保密义务等。但是，《证券法》第76 条所规定的“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”，又与“公开否则戒绝交易”的市场理论相契合。并且，由《证券法》授权制定的《指引》又以信息平等获取的市场理论为指导从而将内幕交易主体范围予以扩张。因此，《证券法》逻辑上的混乱致使证券执法机构也迷茫地徘徊于“信义”与“市场”之间。〔37〕参见周天舒：《证监会对内幕信息传递人的选择性执法研究——以2011 年至2015 年内幕交易案件为样本》，载《北方法学》2017 年第5 期。但不可否认的是，《证券法》第74 条以信义义务为核心设立的主体判断标准确实在行政执法与刑事司法领域得到了较好的适用。

从新修订的《证券法》中可以发现，立法者的态度对于确定我国理论根据及现状也有所裨益。新《证券法》对内幕交易主体范围的修订主要为：（1）增加发行人（单位）；（2）增加发行人虽不控股，但实际控制的公司及其董监高；（3）增加因与公司业务往来可以获取内幕信息的人员；（4）增加上市公司收购人、重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董监高；（5）增加证监会之外因法定职责管理而可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员。应当看到，在本次修订之前的《证券法》中关于内幕信息知情人员的规定即是以信义关系理论为基础进行的类型化规定，包括公司内部人以及基于职责、工作的临时内部人。然而，本次修订不仅是在此基础上进行细化、增加，还具有一定程度上的市场理论倾向与体现。例如，增加上市公司收购人为内幕交易主体，虽表面上属于信义关系之范畴，但认为其存在信义义务实属牵强。“收购人对卖出股票的股东既没有忠实义务，又没有盗用即将形成的收购战中的非公开信息”，〔38〕吴昉昱：《我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建》，载《政治与法律》2015 年第7 期。因此该规定形式上看似借鉴了信义关系理论而实质上则依据的是市场理论。有观点认为，我国实践中无需证明信义义务，因而在判断标准上与以“知悉”为标准的市场理论很接近。〔39〕参见吴昉昱：《我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建》，载《政治与法律》2015 年第7 期。对此，笔者认为，对于《证券法》所列主体身份的证明实际就是对信义义务的证明，“知悉”只是事实层面上对内幕信息知晓的证明，并不意味着不具备主体身份即可构成内幕交易。

需要指出的是，我国事实上已在考虑市场公平的因素并在立法与司法层面对内幕交易主体进行了扩张，立法上的倾向上文已述，司法实践的典型例证就是以杭萧钢构内幕交易案为代表的非法获取内幕信息人之认定。不可否认的是，我们不可能一边举着信义关系理论的大旗漫无边际地扩张信义义务的范畴以契合打击金融犯罪的需要，而另一边又忽视市场理论对主体不限制、无需证明信义义务的优势并对其嗤之以鼻。笔者认为，理论过渡不是一蹴而就的，理论演进的步伐不宜太大、太快，从修正的信义关系理论向市场理论的适当转型不失为一种较为妥善的解决方式。需要指出的是，很多学者在提倡市场理论的同时主张废除主体要件，〔40〕参见傅穹、曹理：《禁止内幕交易立法理念转换及其体系效应——从反欺诈到市场诚信》，载《法律科学》2013 年第6 期；缪劲翔：《证券内幕交易罪的认定——基于刑事推定的展开》，载《比较法研究》2013 年第4 期等；马松建：《证券期货犯罪研究》，郑州大学出版社2003 年版，第148 页。对此笔者不能赞同。应当看到，将规制范围不受限的市场理论奉为圭臬的同时，我们也必须清醒地认识到信义关系理论对主体类型化的重要实践意义。这也是防止市场理论导致处罚范围漫无边际的重要手段。因此，在保持信义关系理论确定的形式标准基础上，参考市场理论确定兜底性条款无疑是较为妥当的选择。

总体而言，我们应当以信义关系理论确定的主体类型作为法条之形式，在符合保护资本市场利益的需求下通过市场理论进行修正，同时在立法层面明确兜底条款，并在司法层面确立兜底条款的适用规则，进而完成理论转型与实践过渡。具体到“非法获取内幕信息人”的规定及其理论根据，“《解释》第2 条第2 项、第3 项关于‘非法获取内幕信息人’的规定正是对‘信息传递理论’的折射”〔41〕参见赵姗姗：《法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造》，载《政治与法律》2018 年第10 期。；第2项中内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员是被推定知悉内幕信息的信息受领人，其负有信义义务；第3 项中与内幕信息知情人员联络、接触者是需司法证明知晓内幕信息的信息受领人，同样因信息从内幕信息知情人员处传递而负有信义义务。然而，《解释》第2条第1 项的规定并不是对信义关系理论延伸的盗用理论之体现。这恰恰是前文所述信义关系理论处罚之漏洞，即以非法手段从内幕信息来源处获得内幕信息的，不可能继受或者以其他形式存在信义义务，此处规定的实质根据只能是基于市场理论下的公平之理念。〔42〕参见王林清：《公平交易理论下内幕交易受害投资者司法救济》，载《中外法学》2017 年第3 期。

三、非法获取内幕信息人的解释路径

由上可见，《解释》第2 条三项规定的理论根据与构成要素明显存在差异。司法实践中对非法获取内幕信息人认定标准的混乱的主要原因就在于忽视这三项规定所存在的差异，而试图以同一套理论逻辑来进行理解或适用。本文的立场是在保持现有关于内幕交易主体立法不变的情况下，通过解释（包括修改司法解释）来重构非法获取内幕信息人的内涵与外延。

（一）主体分类：“信义”与“市场”的耦合

虽前文阐述了现有立法分类的不合理性，但笔者并不主张修改立法，因为现有立法形式以及主体类型规定还是具有一定的积极意义的，故宜通过解释消弭立法分类不合理性。在确认现有关于内幕交易主体立法根据仍未摒弃信义关系理论并采纳向市场理论过渡的倡议前提下，我国对内幕交易主体的立法分类依据实际上是“具有信义义务而违反”以及“不具有信义义务但基于违反市场公平获悉内幕信息”。反对者认为该分类本质上是相矛盾的、没有意义的。例如，有观点认为，无论从语文涵义还是从词语逻辑上考察，“非法获取内幕信息的人”都应属于“知情人”，〔43〕参见曾洋：《证券内幕交易的“利用要件”》，载《环球法律评论》2013 年第6 期。内幕交易主体应淡化“非法获取”的概念，统一为“内幕信息知情人”。〔44〕参见陈晨：《证券市场多层次传递型内幕交易犯罪认定难点研析及理论辨证》，载《河南财经政法大学学报》2017 年第6 期。笔者不赞同此观点。该观点虽追求了市场理论下的“知悉”，却忽略了信义关系理论以及法律类型化的实践指引功能。我们必须认识到我国立法与司法实践长期以来类型化的积极意义。笔者并不反对以市场理论充当所有内幕交易主体的理论根据并据此进行分类，只不过在现有条件下应当提出一些具有实践指引功能并具有较强可操作性的观点，以免造成突兀改变理论根据以致对立法与司法产生冲击性影响。因此，“知情”与“非法获取”的对立实际上是“信义”与“市场”的对立，而两者共同构建的主体范围实际上是“信义”与“市场”的耦合。现有非法获取内幕信息人的规定包含了市场理论下非法手段型主体以及信义关系理论下的部分信息传递型主体，实质是对传统信义关系理论的扩张，以及向市场理论的转型与发展。

（二）构成范式：行为、明知与身份的统一

《解释》关于非法获取内幕信息人的规定形式上是内幕交易主体身份的规范，但实质上是行为、明知与身份的统一规范。《解释》第2 条第1 项规定了非法手段的行为，第2 项规定了近亲属及关系密切人的身份，第3 项规定了积极联系的行为。其中，只有第2 项是关于身份的规范，其他两项均是关于行为的规范，未对主体身份进行限制。从某种意义上来说，《解释》中的该项规定是非法获取型内幕交易犯罪的构成要件而非非法获取内幕信息人，也可以认为《解释》在一定程度上松绑了《刑法》关于内幕交易犯罪特殊主体的规定。值得一提的是，《解释》第2 条的共同前提是行为人获取信息时明知是内幕信息，这是刑法理论与司法实践的共识，亦是贯彻主客观相统一原则的必然要求。明知的要求也可以在一定程度上限制非法获取内幕信息人的认定范围，以免打击面过大。一般来说，明知属于犯罪故意的构成要件要素，而非犯罪主体的构成要件要素，〔45〕周舟：《论不确定的共同故意》，载《青少年犯罪问题》2020 年第6 期。将明知纳入主体认定的标准，足以证明内幕交易罪属于刑法中的一种非常特殊的身份犯。

（三）实质标准：非法获取的双重含义

内幕信息知情人员的实质是“基于职务可获取证券内幕信息”，〔46〕刘宪权：《论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用》，载《法学家》2012 年第5 期。那非法获取内幕信息人的实质是什么？其中的“非法获取”的实质又是什么？

有学者从主动获取的角度出发，认为“非法获取”仅包含了主动获取信息并因此负有保密义务的情形，手段是否合法则在所不问。对于偶然或被动获得内幕信息并进行交易的行为并不在“非法获取”含义之内，故而不应认定为犯罪。〔47〕张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999 年版，第277-278 页。也有观点从知悉内幕信息权利角度出发，认为任何内幕信息知情人员以外的人获取内幕信息都属非法获取内幕信息，建议取消非法手段的规定。最高人民法院对此予以了否定：“从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定是否非法获取内幕信息的观点难以在法理上经得住推敲。”〔48〕参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012 年第15 期。还有观点从主观故意、获悉场合导致的义务出发，认为“对于在工作场合被动获取或者多次被动获取内幕信息并多次利用内幕信息交易的，由于其在工作场合获取的内幕信息负有一定的保密义务和不得借机谋利的义务，一般可以考虑认定为非法获取内幕信息人员。”〔49〕肖晚祥、罗开卷：《“内幕信息”需明确五个关键点》，载《上海证券报》2012 年10 月30 日，第13 版。

上述观点虽具有一定程度上的可操作性，但也存在不少问题。例如，被动获取是否绝对不具有非法性，获悉场合或主观故意是否能够成为保密义务的来源，以及保密义务是否为非法性的来源等。之所以存在这些问题，根本原因仍然在于上述观点均没有准确地揭示“非法获取”的本质。

笔者认为，准确揭示“非法获取”的本质，必须联系前文所述的理论根据。内幕交易主体是“信义”与“市场”的耦合，即既包含了信义关系理论又包含了市场理论。因此，内幕交易非法性的来源实际有二：一是对信义义务的违反；二是对信息平等的侵害。由于《解释》规定的非法获取内幕信息人包含了非法手段型主体和信息传递型主体，因而非法获取具有双重含义，其非法性的来源分别为对信息平等原则的侵害与对信义义务的违反。前文所述及的关于非法获取的其他观点大多没有联系前置法的根据，而只是在条文语义的层面结合实践案例进行分析，故而虽具有一定的司法适用性，但未能厘清非法性之来源与本质。笔者认为，针对具有信义义务的主体而言（因信息传递所获信义义务者），非法获取是指违反信义义务而获取；针对不具有信义义务的主体，非法获取是指违反信息平等原则而获取。从后者意义上而言，不应存在前文所提及的“灰色地带”此类处罚之漏洞。造成这一现象的原因是《解释》保守性地列举了三项规定却未设置兜底条款的规定，故而处罚“灰色地带”人员是否超出文义的可能范围以及规定之本意，则成了司法实践中的难题。

值得一提的是，有学者认为非法获取实为“不应获取而获取”。〔50〕参见刘宪权：《论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用》，载《法学家》2012 年第5 期。笔者认为其概括了非法获取内幕信息人规定的司法适用标准，具有积极的实践意义。同时，按照本文的设想，当市场理论确立为内幕交易规制体系的理论根据，非法获取即为“不应获取而获取”。另外，有学者另辟蹊径，根据刑法保护法益来确定内幕交易犯罪的主体范围。〔51〕参见赵姗姗：《法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造》，载《政治与法律》2018 年第10 期。应该说，法益规范主体构造的思路值得肯定，是经典的刑法解释学路径。但是证券犯罪保护法益的论证并不充分，抛弃“三公”原则以及金融秩序而转为证券市场主体的经济利益，并不符合金融属性而更具经济属性，因此作为证券犯罪保护法益不甚妥当。更为关键的是，内幕交易犯罪作为法定犯，前置证券法的理论基础是不可能被忽略的，也不可能不作为规制构成要件的风向标。从这个意义上讲，抛弃前述内幕交易行政规制的理论基础，而单方面从刑法内部出发寻求法益对构成要件的规制是片面的、不够完整的。

四、非法获取内幕信息人的司法认定

根据本文所建构的非法获取内幕信息人的解释规则，前文所提及的长期困扰司法实践的被动型获取内幕信息的人和二手以上信息受领人是否属于非法获取内幕信息人，以及身份竞合时的认定等问题，即可得到较为合理的解决。

（一）被动型获取内幕信息的人应认定为非法获取内幕信息人

对于被动型获取内幕信息的人员是否认定为非法获取内幕信息人的问题，理论与实践的争议不断。有观点认为，“对于此类群体，应转变当前将‘非法获取’扩大解释为‘不应获取而获取’的做法，考虑法益保护的限度及刑法作为一种普遍适用规范的属性，将‘非法获取’限定为‘主动获取’的情形（如盗窃、抢夺、侵入计算机系统等）。譬如，在出租车上捡拾到内幕信息材料、公共场所无意间听到内幕信息并交易等不具有普遍性的情形应被排除于犯罪之外”。〔52〕参见赵姗姗：《法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造》，载《政治与法律》2018 年第10 期。也有观点认为，非工作场合偶尔获取内幕信息的人不宜认定为非法获取内幕信息人，但基于工作场合被动获取或者多次被动获取的具有保密义务的一般可考虑认定。〔53〕参见肖晚祥、罗开卷：《“内幕信息”需明确五个关键点》，载《上海证券报》2012 年10 月30 日，第13 版。

被动型获取内幕信息的人不属于《解释》第2 条第2 项规定的内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，此类人员无论主动或者被动均可认定。其实质是信义义务的传递不因主动或被动而改变，基于此，即便是被动的传递也可被规制。另外，被动型获取内幕信息的人也需要明知其获取的是内幕信息，至于是内幕信息知情人员还是非法获取内幕信息人透露的内幕信息则在所不问。

笔者认为，被动型获取内幕信息的人应认定为非法获取内幕信息人。首先，被动与主动的区分并不符合内幕交易规制的理论根据。〔54〕参见王新：《行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释》，载《政治与法律》2012 年第8 期。无论是主动还是被动，均不会改变行为人违反信义义务或者违反信息平等原则的实质，均应予以处罚。从现有《解释》的规定来看，被动型获取内幕信息的人是符合《解释》第2 条第3 项的规定，只不过有观点将“联系、接触”解释为“主动联系、接触”，以排除被动获取型的行为。有最高人民法院法官认为，处罚和不处罚被动获取均具有一定道理，但考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获悉内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见未将其列入。〔55〕参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012 年第15 期。应当看到，《解释》出台后的八年时间内，中国证券市场发展迅猛，无论是监管技术还是交易形势均发生了翻天覆地的变化，所谓被动型获取内幕信息的人不应成为处罚的漏洞而逃脱处罚。事实上，司法实践中也已经出现了对该类人员进行处罚的判例。至于是否需要基于处罚必要性适当排除部分被动获取内幕信息人的责任，则是刑事政策应予考虑之范畴。其次，《刑法》《证券法》等法律法规中均未明确限定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”必须是主动或故意地非法获取，有关法律条文中也并未包含该行为必须是故意实施的这一内容。关于不法（非法）的含义，刑法理论中向来有主观的不法与客观的不法之争，现在刑法学界一致同意客观的不法说，即“不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位”。〔56〕韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981 年版，第139 页。并且，《刑法》中的“非法”也并不必然仅包含积极主动之意。例如，《刑法》第163 条“公司、企业人员受贿罪”中规定了公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。这里的“非法收受”显然是指与索取他人财物相对应的被动地收受贿赂，而没有积极主动地索取贿赂之意，否则就直接是索贿而没有规定非法收受他人财物之必要了。因此，“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”中的“非法”不应当仅限于主动的形式。最后，从司法实践角度而言，若将此处的“非法”限定为主动的形式，将大大增加指控非法获取内幕信息人犯本罪的难度，因为所谓被动获取往往难以证明。无意间听到内幕信息，可能是听到了前情之后故意未离开继续听，捡到内幕信息或许是明确看到是内幕信息之后仍旧拿走。另外，从社会危害性方面来看，所谓的“正当知情人员”实施证券、期货内幕交易、泄露内幕信息行为的社会危害性，并不比非法知情人员实施相同行为要小。因为，“正当知情人员”因通常是公司相关人员而在利用相关信息进行交易或泄露相关信息时往往会有所忌惮，而非法知情人员则往往与公司无任何瓜葛而利用相关信息进行交易或泄露相关信息时通常会无所顾忌。

综上，笔者认为，被动型获取内幕信息的人应认定为非法获取内幕信息人，归属于《解释》第2 条第3 项规定的范畴，或者通过修改《解释》增加一项规定并附加限制性构成要件以确保其合理处罚范围。

（二）二手以上信息受领人应认定为非法获取内幕信息人

对于二手以上获取内幕信息的人员是否属于非法获取内幕信息人的问题，争议极大。一种观点认为，我国应当采取以信息内容为主、传递身份为辅的模式。对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。如在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。〔57〕参见赵靓：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的认定——冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案》，载《法律适用》2017 年第24 期。另一种观点则认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递人主观上是否明知。如果明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时即具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，均应追究刑事责任。〔58〕参见苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012 年第15 期。

笔者认为，第一种观点显然没有理解非法获取内幕信息人规定的理论依据，故而才得出了二手以上的信息受领人不应认定为非法获取内幕信息人的结论；第二种观点虽然认同二手以上的信息受领人应认定为非法获取内幕信息人，但其解释的路径和依据不甚妥适。从司法解释的文义来看，二手以上的信息受领人并不是从“内幕信息知情人员”处获取内幕信息，而是从非法获取内幕信息人或其下线处获取内幕信息，不属于《解释》第2 条第3 项规定的“与内幕信息知情人员联络、接触”，因此能否认定为非法获取内幕信息人，存在很大疑问。但无论是从处罚必要性的角度，还是从刑法规范目的的立场上来看，将二手以上的信息受领人认定为非法获取内幕信息人，不仅不会违背刑法的谦抑性，而且还符合刑法的社会功能，契合国家战略需求。

首先，就处罚必要性而言，二手以上的信息受领人对内幕交易造成的影响并不亚于一手交易者，为了防止内幕信息的多次传递和滥用，有必要将二手以上的信息受领人纳入刑法规制范畴。“从经济刑法的特殊性出发，立足于自治经济时代，为了防范金融风险，保护国民的经济权益，经济刑法的理念需要转向保障市场自律机制的健全”，〔59〕张小宁：《经济刑法理念的转向：保障市场自律机制的健全》，载《青少年犯罪问题》2021 年第1 期。在内幕交易、泄露内幕信息罪中，受到侵害的法益除个人经济利益外，主要是国家的经济秩序，这是传统的财产犯罪与经济犯罪的主要区别之一。在经济犯罪中，不再以个人的财产利益为重心，而是以整个自由经济秩序为重心。〔60〕参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014 年第6 期。内幕交易中，虽然没有相对的某个具体投资人的个人财产损失，但所有投资人作为一个整体，因为内幕交易行为导致其整体利益受到损害。无论行为人获取该信息时采用了何种手段或经历了多少传递层级，利用内幕信息进行交易的结果都会导致证券市场的经济秩序受到破坏，也就是说任何获取内幕信息的知情人员利用内幕信息进行交易的社会危害性是相同的。虽然行为人获取内幕信息的途径和层级可能不同，但均是不应利用该信息进行交易而进行了交易，其行为性质是相同的，均对证券、期货交易秩序造成了实质性的侵害。〔61〕参见张苏：《对内幕交易罪争议要素的评释》，载《中国刑事法杂志》2010 年第4 期。或许有人会认为，作为公司的高管人员，其本身对公司和股东负有一定的诚信义务，对其内幕交易行为进行处罚正是对其违背义务的处罚。〔62〕参见黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，载《中国刑事法杂志》2009 年第2 期。而二手以上的信息受领人由于并不负有保护内幕信息的法定义务，因此在期待可能性上，刑法不能期待其不利用偶然获得的内幕信息进行交易，或者说这种期待可能性较公司的高管人员更低。〔63〕参见程皓：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究》，载《法学评论》2006 年第4 期。但笔者认为，正因为他们是公司的高管人员，他们对于公司和股东的利益和发展的顾忌程度要远远大于那些与公司无关的二手以上的信息受领人，所以其实施内幕交易行为的力度或者说行为的危险性必然会比二手以上的信息受领人要小。并且，从行为人的主观故意来看，当二手以上的信息受领人在明知自己通过非法手段获得的是证券、期货交易内幕信息之后，还故意泄露给他人，其主观恶性程度与证券、期货交易内幕信息的知情人员的泄露行为并无不同。〔64〕参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017 年版，第349 页。这正如有学者所言，“即使行为人一开始对于自己所要实施的行为、采取的手段、使用的工具等仅具有不确定的认识，但在行为人正式实施行为之前或者行为之时，其主观认识必然会转换为一种确定的认识”。〔65〕周舟：《论不确定的共同故意》，载《青少年犯罪问题》2020 年第6 期。在我国，规定或衡量一个行为是否构成犯罪的主要依据是行为的社会危害性程度，对于社会危害性达到严重程度的行为，刑法一般都规定其构成犯罪。〔66〕参见阮齐林：《刑事司法应坚持罪责实质评价》，载《中国法学》2017 年第4 期。内幕交易、泄露内幕信息的社会危害性表现在这种行为对市场和投资者的危害上，这种危害是从交易行为中体现出来的。不论什么人，也不论通过何种途径或经历过多少次传递而获取内幕信息，只要能够证实其知道该信息为未公开的内幕信息，并在交易中利用了该信息，或者泄露该信息，这一行为就已经严重侵犯了证券、期货市场秩序和他人的财产权，特定的社会危害性便也由此凸显，因此自然应当构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

其次，从刑法规范目的的角度来看，无论是我国行政法规还是刑法的规定，非内幕人员获取内幕信息后进行交易或再泄密的，均可构成犯罪。《证券法》第76 条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”《刑法》第180 条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员……泄露该信息，情节严重的，应构成泄露内幕信息罪。”以上两部法律均没有将内幕信息限于第几手获取，也未将非内幕人员再泄密的行为排除在犯罪之外。易言之，第几手获取内幕信息或是否再泄密均不影响行为的性质。我国《证券法》在制定和修改时大量参照了美国法的规定，尤其参照了美国法中的内部人交易理论及其判例。〔67〕参见汤欣：《法律移植视角下的短线交易归入权制度》，载《清华法学》2014 年第3 期。在美国，内幕信息受领人的界定，无论是第几手获得信息以及第几手获得信息的人再泄密，在法律地位上都是相同的，如在IBM 收购Lotus 的内幕交易案〔68〕Dirks v.SEC,463 U.S.646,655（1983）.中，联邦法院追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。以上做法反映了立法时的价值取向，基于此，从维护证券市场的公平性出发，无论行为人是第几手获取该信息，只要存在内幕交易或泄露内幕信息的行为，将其认定为非法获取内幕信息人是恰当的。

需要注意的是，受领信息这一行为本身并不必然构成内幕交易、泄露内幕信息罪，二手以上的信息受领人若构成犯罪还需进一步实施内幕交易或再泄密的行为，〔69〕参见曾洋：《证券内幕交易的“利用要件”》，载《环球法律评论》2013 年第6 期。否则不能构成本罪。正因如此，由于受到其他行为条件的限制，因此将二手以上的信息受领人认定为非法获取内幕信息人并不会违背刑法的谦抑性，扩大内幕交易、泄露内幕信息罪的打击面。〔70〕参见程皓：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究》，载《法学评论》2006 年第4 期。

在明确二手以上的信息受领人处罚必要性的基础上，关于其处罚根据，笔者认为，由于其并非从“内幕信息的知情人员”处获取内幕信息，不符合信息传递理论中对信义义务的承继，同时亦非使用不正当手段获取内幕信息，也不符合盗用理论，故而只能根据市场理论确立的信息平等获取原则进行处罚。换言之，二手以上的信息受领人若从“内幕信息的知情人员”处获取，或以不正当手段获取内幕信息的，多级传递性不再作为必要的行为评价因素，可直接适用《解释》第2 条第1 项或第3 项进行认定。

对于真正意义上的二手以上信息受领人明确知道或者应当知道受领的信息为内幕信息，这既是主客观相一致原则的必然要求，也是规制该主体的根据所在。鉴于规制该类主体的理论根据是基于市场理论的信息平等获取原则，所以只有明知内幕信息仍获取并泄露或利用于交易的，才会破坏平等获取信息的市场秩序。在目前的司法实践中，我们是无法根据《解释》认定此类主体属于非法获取内幕信息人的，如若认定，也只能强行绕过《解释》直接进行认定。但从刑法适用的角度而言，笔者对这一路径持保留意见。虽然该类主体应受规制，但在有《解释》规定且不具有兜底条款的情况下，不宜贸然突破或强行绕过《解释》的规定直接进行认定。因此，较为妥适的做法是通过修改《解释》，以明确二手以上信息受领人可为内幕交易犯罪主体。

此外，值得一提的是，在多级传递过程中信息发生变化的情形下，信息受领人是否应当承担刑事责任？对于该问题，实践中主要存在三种情形，笔者认为应根据具体情形分别作出处理。

第一种情形是原始的内幕信息自身不够明确而导致在多级传递过程中发生变化。固然，内幕信息需要满足确定性的要求，〔71〕参见肖伟：《内幕信息确定性考量模式之选择》，载《环球法律评论》2012 年第5 期。但在信奉“时间就是金钱”的资本市场游戏者中，可能内幕信息尚处于基本确定或相对确定状态，信息就被泄露出去。抑或是某些内幕人士故弄玄虚，不透露全面完整的信息内容，如此便会导致内幕信息在多级传递的过程中发生变化。对于这一情形，笔者认为应回到对该原始信息是否属于内幕信息的判断上。若原始信息不具备确定性，那么该信息便不属于内幕信息，从而直接否定信息受领人的刑事责任。若原始信息处于基本确定或相对确定状态（如初步确定了重组对象或在两个对象中择一），那么便需要分析是否属于下文所述的第二种或第三种情形再进行判断。

第二种情形是内幕信息在传递过程中受到一定干扰，导致受领人主观认知发生变化。以内幕交易最为频发的并购重组领域为例，内幕信息在传递过程中，极可能受到外在信息源（如上市公司发布澄清公告）的干扰，从而使受领人对信息的真实性产生怀疑，甚至认为内幕信息有误。对于这一情形，若受领人最初有充分理由相信该信息是内幕信息（可从信息来源、信息传播方式、信息保密程度等方面判断），并据此进行了交易，其主观上有内幕交易的意图，客观上有内幕交易的行为，就可以认定其应当承担刑事责任。至于信息本身的演变及其后对信息的确信、怀疑或动摇等都是自身主观心理对信息确信度的认知程度，是一个次要的技术因素，不能阻却受领人的刑事责任。〔72〕参见蔡奕等：《证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考》，厦门大学出版社2015 年版，第67-68 页。

第三种情形是在内幕信息传递过程中因传递者有意或无意的扭曲而发生变化。笔者认为，对于该情形，若没有丧失或改变内幕信息的核心秘密性之所在，则不影响犯罪的认定。〔73〕参见刘爱童：《证券、期货内幕交易犯罪若干问题研究——以内幕交易、泄露内幕信息罪为视角》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2012 年第4 期。例如，并购内幕信息因传递变成了重组内幕信息。若已经丧失具体信息内容而仅剩下购买之建议，鉴于中小证券投资者交流的密切性，则不宜认定为犯罪。

（三）身份竞合的认定

从《证券法》第51 条所规定的“内幕信息的知情人”的范围来看，其均是因具有特定的身份而成为“内幕信息的知情人”，而并非必然或实际均知晓内幕信息。〔74〕可能会有学者认为，“内幕信息的知情人”中的“知情”二字要求行为人事实上已经知晓内幕信息，因此不知晓内幕信息的“内幕信息的知情人”不属于该范畴，从而应当直接将行为人认定为非法获取内幕信息人。但笔者认为，一方面《刑法》及《解释》并未明确规定“内幕信息的知情人”需要事实上已经知晓内幕信息；另一方面，《证券法》第51 条规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：……（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员……”从这一规定中的“可以获取”可以看出，内幕信息的知情人并不必然知晓内幕信息，其只需具备获取内幕信息的能力和条件即可，即“内幕信息的知情人”中“知情”的真正含义是可以知晓，而非已经知晓，由此便可否定上述观点。那么，在“内幕信息的知情人”本不知晓内幕信息的情况下，通过使用《解释》第2 条第1 项规定的行为方式获取内幕信息时，就会产生身份竞合的情形。正如前文所述，我国内幕信息人的标准是信义理论与市场理论的耦合，《解释》第1条对应的是信义理论，第2 条第1 项对应的是市场理论，两者共同构成了内幕人的判断标准。那么，在行为人具备第1 条规定的信义条件（信义理论），且同时具备第2 条第1 项规定的行为条件（市场理论）时，自然就会产生一种身份上的耦合，这是由标准的耦合所导致的结果。对此，应将行为人认定为“内幕信息的知情人”，还是应将其认定为非法获取内幕信息人？笔者认为，对于这种身份竞合情形，应当优先认定行为人为“内幕信息的知情人”。

第一，就义务要求而言，法律对“内幕信息的知情人”的要求显然高于非法获取内幕信息人。那么，在行为人同时符合“内幕信息的知情人”和非法获取内幕信息人的条件时，刑法应当优先处罚“内幕信息的知情人”。

首先，从相关法律规定来看，法律对“内幕信息的知情人”的要求远高于非法获取内幕信息人。《公司法》第147 条明确规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。第149 条更是规定，如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此外，《证券法》第152 条也规定，董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。然而，相关法律均未对非法获取内幕信息人这一主体的义务要求加以规定。由此可见，我国对于“内幕信息的知情人”的法律要求要高于非法获取内幕信息人。

其次，优先处罚具备特定身份者在刑法中已经有所体现。以受贿犯罪为例，《刑法》第163 条和第385 条分别规定了非国家工作人员受贿罪和受贿罪，两者的主要区别在于行为人是否具备国家工作人员的身份。从两罪的入罪数额来看，受贿罪的入罪数额为3 万元，而非国家工作人员受贿罪的入罪数额为6 万元。由此可见，对于同样的受贿行为，由于主体身份的不同，在刑法处罚的优先性上也存在不同，即优先处罚具备国家工作人员身份的行为人。其实这并非是对公平正义理念的违背，刑法之所以优先处罚具备国家工作人员身份的行为人，是为了凸显对国家工作人员职务犯罪从重处罚的精神。〔75〕参见孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究（上）》，中国人民大学出版社2018 年版，第78 页。笔者认为，这一从重处罚精神的来源正是因为法律对国家工作人员赋予了更多的廉洁义务。如《公务员法》第14 条规定：“公务员应当履行下列义务：……（七）清正廉洁，公道正派……”第59条规定：“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……（八）贪污贿赂，利用职务之便为自己或者他人谋取私利……”正是由于法律对国家工作人员赋予了更多的廉洁义务，刑法才优先处罚国家工作人员的受贿行为。同理，当行为人具备“内幕信息的知情人”这一特殊身份时，由于法律对其义务的要求远高于非法获取内幕信息人，因此在处罚上也就具有优先性。

第二，从刑法条文设置的科学性要求来看，同样应当肯定“内幕信息的知情人”相对于非法获取内幕信息人具有认定上的优先性。“敬法者始能成为护法者，法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重。”〔76〕韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008 年版，第3 页。我们不应小觑立法者的智慧，既然《刑法》第180 条明确规定了内幕交易罪的两大主体，那么立法者应当考虑到这两大主体之间应尽量避免存在重叠，否则，法条的用语就存在不科学与不明确的问题。因此，笔者认为，立法者在规定本罪的两大主体时，就预设了两者之间存在排斥关系这一前提，从而共同构成了内幕交易罪的主体（但由于建立在信义关系理论之上，此处的主体外延应当小于市场理论下的主体外延）。具体到《解释》中，可以得出这样的结论：《解释》第2 条规定的主体应当是“内幕信息的知情人”以外的人，只有“内幕信息的知情人”以外的人实施了《解释》第2 条规定的三项行为，方可认定为非法获取内幕信息人。那么，对于“内幕信息的知情人”使用《解释》第2条规定的行为方式获取内幕信息的情形，自然应当认定为“内幕信息的知情人”。

第三，从不作为犯的构成特征来看，内幕信息的知情人以非法手段获取内幕信息行为实际上是其拒不履行信义义务的表现形式，可直接认定为内幕信息的知情人以不作为的方式实施内幕交易罪的体现。一方面，由于行为人具备了“内幕信息的知情人”这一身份，因此当其实施非法获取内幕信息行为时必然违背了对公司的信义义务。从这个角度来看，行为人属于以不作为的方式实施犯罪行为。另一方面，由于行为人通过使用《解释》第2 条规定的行为方式获取内幕信息，因此同时属于以作为的方式实施犯罪行为。由此，本问题便可以转化为当行为人同时具备《解释》第1 条规定的信义条件和《解释》第2 条第1 项规定的行为条件时，是将其认定为作为犯还是不作为犯这一问题，即刑法中作为犯与不作为犯的竞合问题。对于该问题，其实可与抗税罪是作为犯还是不作为犯进行类比。笔者认为，两者均属于不作为犯。在抗税罪中，行为人实施的暴力、威胁的方法与不履行纳税义务之间并非两个行为之间的关系或一个行为与另一个行为之间的关系，而是行为事实与行为事实的评价之间的关系，即评价与被评价之间的关系。由于行为人实施暴力、威胁的行为，从而导致对其不履行纳税义务的评价，最终成立“抗税”。因此，“在法律评价上，两者是同时性的评价，而非纵向序列的可以分别相对独立地评价”。〔77〕许成磊、高晓莹：《论刑法中不作为与作为的区分》，载《中国刑事法杂志》2006 年第5 期。易言之，抗税罪中不履行纳税义务是对以暴力、威胁方法所表现出来的“抗”的行为事实的反面评价或性质点破。由此，便可以得出这样的结论：当作为与不作为的竞合“被迫”指向一个行为事实时，作为与不作为的竞合实质上便属于“一个事物的两个方面”，而就“一个事物的两个方面”构成所谓作为与不作为的竞合，并不需要对其进行两方面的评价，因为行为人实施的行为仅仅是其不履行法定义务的表现形式。〔78〕参见马荣春：《刑法学中作为与不作为竞合之辨——兼与张明楷教授商榷》，载《东方法学》2014 年第2 期。同样地，在内幕交易、泄露内幕信息罪中，当内幕信息知情人通过非法手段获取内幕信息时，不履行对公司的信义义务就是对非法手段获取内幕信息行为的反面评价或性质点破，非法手段只不过是其拒不履行信义义务的表现形式，并不具备独立的评价意义。因此，在行为人具备信义条件和行为条件时，将其认定为“内幕信息的知情人”更为合适。

第四，从指控犯罪的证明难度而言，“内幕信息的知情人”身份的证明难度显然要比非法获取内幕信息人要低。对于“内幕信息的知情人”而言，在证明其实施相关交易行为的情况下，只要证明其具备《证券法》第51 条规定的身份即可。而对于非法获取内幕信息人而言，我们除了证明其实施相关交易行为之外，还需证明其实施了窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探内幕信息的行为，或者在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触等行为。而证实上述行为，显然要比证明相关身份要复杂、艰难得多。〔79〕参见陈洁：《内幕交易事实认定中自由裁量权的适用及其规制——以内幕交易“知悉”要件的推定为视角》，载《清华法学》2018 年第6 期。同时，无论是认定为“内幕信息的知情人”，还是非法获取内幕信息人，对行为人的量刑而言几乎没有影响。因此，从降低指控犯罪的证明难度和节约司法资源的角度来看，也应当优先认定为“内幕信息的知情人”。

综上，笔者认为，在行为人具备《解释》第1 条规定的信义条件，且同时具备第2 条第1 项规定的行为条件时，应当将行为人优先认定为“内幕信息的知情人”。