少捕慎诉慎押刑事司法政策的意蕴与检察实践

● 孟卫红 张 乾/文

少捕慎诉慎押刑事司法政策是中央全面依法治国委员会在2021年度工作要点中首次明确提出，这是中央根据当前犯罪结构形势提出的刑事司法政策。最高检通过羁押必要性审查专项活动、理论研讨会等多种形式率先在检察系统进行全面部署。这一司法政策的提出不仅是对人权保护、司法公正等传统法律价值的重申，也是当前检察工作对犯罪结构变化形势的回应。如何进一步厘清政策与法律之间的关系，如何将刑事司法政策落到实处是值得研究的重要问题。

在刑事法领域，学者早已对政策和立法之间的关系问题进行了较为深入的讨论。刑法领域中的“李斯特鸿沟”就旗帜鲜明地指出了刑事政策融入司法活动的障碍，即“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟”［1］陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期。。简言之，刑事法中的罪刑法定原则、程序法定原则都强调制度的刚性，但是刑事政策却要求在某种目的理性的指导下，使司法者的裁量过程具有一定程度上的弹性，政策与法律之间的张力也因此形成。本文以刑事政策学与法教义学之间的关系为视角，考察少捕慎诉慎押刑事司法政策的价值意蕴与检察实践路径。

一、谦抑性与慎刑思想：少捕慎诉慎押刑事司法政策的理念

程序法定原则是刑事诉讼法教义学的基石。［2］参见谢澍：《刑事诉讼法教义学：学术憧憬抑或理论迷雾》，《中国法律评论》2016年第1期。这一原则的核心是对刑事司法活动进行过程控制，只要程序合法就能够推定结论具有合理性。但是，过程合法与结论合理之间在某些特定情境下会出现错位，也正是由于这种错位，人们才开始尝试以结果为导向，追求政治效果、社会效果上的合理性。这种以结果为导向的规范就是政策，其结果导向直观的体现为某种特定的“目的理性”。“严打”“慎诉”“慎押”都蕴含着特定的目的理性。因此，考察刑事司法政策的价值意蕴必须首先考察这一政策背后的目的理性。

刑事法的谦抑性和慎刑理念都可以看作少捕慎诉慎押的目的理性，它满足了社会公众对司法文明、人权保障的需求。长期以来，我国的刑事司法侧重于打击犯罪，因而司法裁量和诉讼程序都围绕着犯罪追诉的需求而展开。基于这种理念，“构罪即捕”“一押到底”无疑是最符合司法需求的。这一司法现状与检察机关的地位和角色是极不匹配的。检察机关是法律监督机关，是法律的守护人，应当谨守客观义务，而不是单纯为了打击犯罪。因此，少捕慎诉慎押的贯彻实际上也彰显着检察机关司法理念的更新。谦抑性或慎刑的思想并非新生事物，我国刑事法理论早已将其作为核心价值。因此，少捕慎诉慎押是对既有刑事法律价值的重述，也是对宽严相济刑事司法政策的再实践。但是，对于传统法律价值的“重申”“重述”“再实践”也是一种目的理性上的纠偏。长期以来，“构罪即捕”“构罪即诉”的理念在司法实践中占据统治地位，高逮捕率、高起诉率以及高羁押率显然不符合谦抑性原则，也与慎刑的思想相悖。因此，从理念上进行纠偏当属必然。以目的理性统帅司法过程固然必要，但是实践中仍有值得注意的地方：

（一）少捕慎诉慎押所表征的目的理性并非目的本身

按照当代刑事法理念，不论面对何种犯罪结构形势，起诉和羁押决定的做出都必须要谨慎，这是谦抑性原则、人权保护原则所要求的。而且，少捕慎诉慎押并不是一个结果设定，并不意味着落实这一政策之后必然伴随着逮捕率、羁押率、定罪率等的降低，其所要求的是裁量过程符合“谨慎”“收敛”的标准，对公民基本权利的限制符合比例原则的要求。

（二）刑事司法政策不能突破程序法定原则的限制

仿照“李斯特鸿沟”的表达方式，可以说程序法定原则（刑事诉讼立法）是司法政策不可逾越的鸿沟。孙长永教授指出，少捕慎诉慎押刑事司法政策并没有案件范围的限制，不宜因为案件涉嫌的犯罪轻重而在“少”和“慎”的问题上实行区别对待……是逮捕还是取保，根本依据取决于其逃避和妨碍刑事诉讼的社会危险性大小，这种危险性大、采取取保候审等措施不足防止就逮捕，否则就取保或者具保释放。［3］参见蒋安杰：《贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策 最高检在重庆研讨会上释放强烈信号》，《法治日报》2021年10月18日。这一论断实际上隐含着一个基本的判断，刑事司法政策的目的理性不能违背刑事诉讼法教义学的基本原理，它需要在法定程序的基础上发挥纠偏的机制。换句话说，少捕慎诉慎押是刑事司法政策，它无法改变诉讼程序和裁量标准，程序和标准的完善需要立法来完成。

二、裁量与限制：少捕慎诉慎押刑事司法政策的内核

从形式上看，政策的提出总是体现为一种“纠偏”，即对当前一段时期内普遍存在的司法偏向进行修正。少捕慎诉慎押便是对“构罪即捕”“一押到底”的传统办案模式的纠正。但是，仔细梳理不难发现，办案模式转变的背后实际上是检察裁量权的强化。最高检《“十四五”时期检察工作发展规划》中所提及的“切实履行指控证明犯罪主导责任”，实际上就是在强调检察人员的裁量权行使。作为强化检察裁量权行使的司法政策，少捕慎诉慎押实质上也与裁量权的强化休戚相关。

（一）刑事司法政策的变化反映了国家对检察裁量权的重视

从作用形式上看，司法政策与裁量权是相伴而生的。如果不承认检察机关在实体、程序等关键环节上的裁量权，就无法贯彻刑事司法政策。少捕慎诉慎押的核心要求即在于检察机关在审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查中实现司法裁量的有效行使。也唯有如此，检察机关才能将这一司法政策的要求融入裁量过程。从这一视角看，既然有审判机关的“庭审实质化”，那么必然也会有检察机关裁量的实质化。

（二）刑事司法政策的运作与司法裁量权的行使紧密相关

如果说“以审判为中心”（庭审实质化）是将审判裁量权从“侦查中心主义”的阴影中解脱出来，那么检察机关“切实履行指控证明犯罪主导责任”则是将检察裁量权从传统的束缚中解放出来。检察活动中的形式主义是广泛存在的，审查逮捕中的“构罪即捕”，审查起诉中的“有罪必诉”，羁押必要性审查的虚化都是在一定程度上未有效行使检察裁量权，或者说检察裁量权在行使过程中过于机械化的体现。基于此，少捕慎诉慎押恰恰是在强调检察裁量权的实质化。实践中，部分地区实行的“将逮捕证据审查把关和实质化审查社会危险性相结合”［4］何德辉：《系统推进“少捕慎押慎诉”司法理念落实》，《检察日报》2021年8月25日。等措施无疑将司法裁量权的价值发挥到了较高的层次。

（三）刑事司法政策的落实需要检察裁量权的实质化及其配套机制

既然刑事司法政策的变化离不开裁量权的有效行使，那么少捕慎诉慎押的落实也需要通过裁量权的实质化来实现。当前学者对该政策提出的诸多对策，实质上都是以裁量权的强化为中心的，例如建立容错制度、明确检察官办案的免责情形、对审查逮捕和羁押必要性审查程序进行重构等。［5］参见韩旭：《“少捕慎诉慎押”彰显人权保障精神》，《检察日报》2021年7月21日。在这些措施中，容错、免责都是在为检察官“解绑”，鼓励检察官勇于在个案中行使司法裁量权。当然，裁量权的行使不是任意的，必须有相应的限制。学者和检察人员指出，欲落实少捕慎诉慎押必须澄清不起诉的条件以及羁押必要性的审查标准等，这种观念在一定程度上反映出他们对待裁量权的态度：一方面，为了实现少捕慎诉慎押的要求，必须强化检察人员在相关裁量活动中的主导性；另一方面，针对可能的裁量权滥用，又必须进一步通过完善裁量标准等方式对裁量活动进行限制。但是，无论选择何种模式都必须解决一个核心问题，即抽象标准与个案裁判之间的关系，司法解释也好，内部操作规定也罢，都是抽象规则，都无法取代检察人员的个案裁量。过于细致的操作规程固然可以最大限度地减少裁量权滥用，但会使个案处理陷入另一种形式主义之中，其逻辑与“构罪即捕”“一押到底”无异。

三、“破”与“立”：少捕慎诉慎押刑事司法政策的检察实践

当犯罪结构形势发生重大改变的时候，刑事司法系统也必须做出相应的调整。贯彻少捕慎诉慎押是一项系统工程，需要多措并举，其中观念重塑、考核机制重设、制度重构、办案模式重建和重点突破乃属当务之急。［6］同前注［5］。因此，在检察机关贯彻落实少捕慎诉慎押必须既“破”又“立”。所谓“破”，意指破除陈旧司法理念、不良内部因素等对检察权运行的影响，构建闭合、自洽的检察权运行系统；所谓“立”，则是指重塑侦查机关、检察机关的监督制约机制，构建检察裁量权的实质化运行机制。

（一）破除陈旧司法理念与不良内部制约因素

一是破除陈旧司法理念禁锢，更新人权保障理念。长期以来，“重实体轻程序”“重打击轻保护”的司法理念根深蒂固。以往公众只关注被羁押人员有罪还是无罪，“构成犯罪即捕”被视为理所应当。［7］参见孙长永、苗生明、彭胜坤：《少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实》，《人民检察》2021年第15期。逮捕强制措施的功能主要体现为社会危险性防范、诉讼便利与侦查取证需要，其中最核心的功能在于社会危险性防范。然而，受陈旧司法理念影响，实践中逮捕的功能逐渐偏离，甚至异化为“羁押惩罚”。随着经济、社会的高度发展，侦查手段和水平不断升级，特别是大数据时代，犯罪分子很难逃脱监管网，非羁押强制措施能够保障诉讼活动正常进行。当下，科技手段在侦查活动中被广泛运用，加之认罪认罚从宽制度的深入推进，司法人员对口供的依赖程度有所下降。概言之，逮捕的功能应当逐步回归到社会危险性评判，重视人权保障的理念应当彰显。

二是破除不当考核机制，重设科学、动态考核机制。检察机关通过内部考核机制保障检察权良性运行本无可厚非，但有的考核指标设置过于僵化，极易偏离检察权运行的轨道。实践中，不捕率、不诉率、诉前羁押率是影响少捕慎诉慎押落地的重要指标。以往的司法实践受陈旧司法理念的影响，上述中性评价指标逐渐演变为“一高两低”，即诉前羁押率高，不捕、不诉率低。不捕、不诉案件往往成为案件质量评查和司法规范化检查的重点，检察人员为规避评查和检查的负累，“多捕多诉多押”俨然成为惯常操作。少捕慎诉慎押的落实，需要科学、动态、辩证的设置考核机制。一方面，继续秉持上述指标的中性定性，除了严重暴力犯罪等具有极强社会危险性的犯罪外，适应刑法轻缓化的趋势，逐步提高不捕、不诉率，降低诉前羁押率。另一方面，正如前文所述，避免陷入另一种形式主义，不搞“一刀切”，辩证的考量上述指标变化的深层次原因，并通过业务数据分析和质量监管实现指标的动态平衡。

（二）完善侦查监督与协作配合机制

由于长期司法实践惯性影响和法治普及的不足，社会公众往往把“捕与不捕”等同于“罪与非罪”，把“诉与不诉”等同于“罚与不罚”。［8］参见史兆琨：《“准确适用少捕慎诉慎押，需要辩证思维”》，《检察日报》2021年12月4日。公安司法人员受这一思想影响以及追捕、追诉的需要，对检察机关的不捕、不诉较为敏感。基于侦查、检察机关“重配合、轻制约”的司法实践惯性，检察机关有时更倾向做出捕诉决定。为破除这一实践窠臼，亟需完善侦查监督与协作配合机制。第一，侦查、检察机关应当统一认识，一体化推进少捕慎诉慎押。当前，有的省级检察机关已经探索与当地公安机关出台相关指导意见，从理念上认同并尝试实践路径。“公安机关作为刑事诉讼的起点和前端，在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策上做了很大努力，效果明显。”［9］苗生明、纪丙学：《贯彻宽严相济依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策》，《中国检察官》2022年第2期。第二，加强源头治理，合理控制公安机关提请审查逮捕案件数量。近年来，严重暴力犯罪比例下降明显，轻罪率不断上升，不捕率呈现缓和下降趋势。大量的提请逮捕案件，在浪费司法资源的同时，造成案件当事人的诉累和司法程序的空转。应依法科学重塑提请逮捕案件的标准，将不具有社会危险性、不符合逮捕条件的轻罪犯罪嫌疑人隔离在提请逮捕程序之外。第三，加大提前介入引导侦查力度。依托各地侦查监督与协作配合办公室，探索不经提请逮捕程序，将轻罪案件直接导入“直诉”程序的机制。

（三）完善检察裁量权的实质化运行机制

检察裁量权主要体现在审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查等职能的行使上，三项职能分别与“少捕”“慎诉”“慎押”相对应。唯有构建检察裁量权的实质化运行机制，才能全面贯彻落实少捕慎诉慎押。

首先，要依法准确适用不批准逮捕、不起诉类型，提升法律监督质效。实践中，存在不捕、不诉类型适用不精准的情形。司法责任制改革以来，检察人员的业务水平已有大幅提高，但业务素养仍存在差异。基于此，有的检察人员往往不能精确区分无犯罪事实不捕和证据不足不捕、无犯罪事实不起诉和存疑不起诉，甚至将犯罪情节轻微的案件提起公诉，导致检察裁量权虚化。检察机关应以“质量建设年”为契机，以典型案例为指引，综合运用公开听证制度，让裁量过程公开、透明、精准。

其次，要切实能动履行检察机关指控证明犯罪主导责任，充分行使自行补充侦查权，全面收集证据。基于打击犯罪的目标偏向，侦查机关更加倾向于收集有利于指控犯罪的证据，对于出罪、罪轻等对指控犯罪不利的证据收集动力不足。检察机关应当充分运用自行补充侦查权，秉承客观义务，既收集指控犯罪的证据，又收集出罪、罪轻的证据。