偷拍他人性行为并通过网络贩卖、传播的行为评价

● 钱小军 周明伟 崔 东/文

一、基本案情

被告人钱某，男，1990年出生，无固定职业。

钱某曾因偷拍行为被行政拘留，仍不思悔改，产生通过互联网贩卖偷拍视频文件从中牟利的想法。2017年11月，钱某从网络上购买了多个偷拍设备，使用虚假身份信息办理酒店入住，分别将所购摄像头安装在多家酒店客房内，先后偷拍51对入住旅客的性行为，并将编辑、加工的偷拍视频文件保存至互联网云盘，通过非法网站、即时通讯软件发布贩卖信息。2018年5月9日，公安机关将钱某抓获，并在上述互联网云盘中检出偷拍视频114个。

此外，钱某还以“付费包月看直播”的方式，先后182次为他人通过偷拍设备实时观看入住旅客性行为或者下载偷拍视频提供互联网链接。

二、本案办理中需要解决的几个问题

检察机关在审查案件中，遇到以下三个方面的重点和难点问题需要解决：一是自然人在私密空间内的合法性行为被他人偷拍并传播后是否属于刑法意义上的“淫秽物品”；二是如何认定本案中“淫秽视频文件”的数量；三是刑法第363条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”中几种选择罪名如何在本案中准确适用。

（一）关于如何界定“淫秽物品”的问题

旅客发生在酒店、旅馆、民宿内等非公开空间内的性行为，具有非公开性，属于自然人隐私权的一部分。而本案中钱某将自然人非公开的性行为通过偷拍、剪辑、上传、贩卖、传播后，导致其私密性特征被消解，这种公开传播行为具有实现宣扬具体色情并损害普通人性行为观念的作用，具备淫秽物品的客观要件和社会危害性，因此该种情形下的视频文件应当认定为刑法意义上的“淫秽物品”。

存在较大争议的是，本案中通过实时直播所展现的具体描述性行为内容能否认定为刑法意义上的“淫秽物品”？有观点认为，刑法第367第1款规定“本法所称淫秽物品，是指具体描述性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”从表现形态上看，该条所规定的淫秽物品本身均系有形载体，其特点是其所展现的淫秽内容具有被反复多次传观的可能性。本案中涉及的“付费包月看直播”中的“直播”传输的是实时内容，该实时内容不具备载体，不具有物品属性，不属于淫秽物品。

笔者认为，首先应当解决偷拍旅客性行为的视频是否属于“电子信息”一类，再解决“电子信息”是否属于“物品”，是否具有“物品”属性的问题。理由是，随着网络的迅速普及以及电子信息技术的快速发展，互联网淫秽色情内容也随之泛滥，网络中淫秽色情内容属于非实物化的电子信息，在表现形式上与传统的淫秽物品有很大的差别。为解决上述争议，“两高”在2004年出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第1条第1款和第9条第1款对此进行了明确，将互联网电子信息解释为属于“其他淫秽物品”。

“物品”形式多样化的演变过程，折射出了科技进步和社会观念的变化，作为打击涉及淫秽物品违法犯罪根据的法律、司法解释、规章等，也应当跟进社会发展的潮流有所完善。［1］参见王立岩：《淫秽物品认定及实务探讨》，《辽宁警察学院学报》2021年第1期。从本案的实践情况分析，偷拍设备具有视频录制功能，能将实时视频内容同步上传至云端服务器储存，观看者既可看直播也可看回放，使得实时视频内容可以再现，也就具备了在空间概念上保存的功能，符合“物”有形载体的特征，保证了淫秽内涵和承载物品的统一性，那么偷拍设备传送的实时视频内容已经具有了“物品”的属性，这些共同解决了将淫秽电子信息认定为淫秽物品的逻辑障碍。

根据前述规定，具体描述性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的客观标准。该标准不以淫秽物品的载体表现形式而有所区别，无论载体是实物化的，还是电子化的，只要符合该客观标准，就应当认定为淫秽物品。因此钱某通过直播方式以电子信息形式传播的旅客的隐私生活中包含有具体描述性行为的内容，具有诲淫性，能够影响社会公众对性的羞耻感情，对公序良俗原则造成了侵害，符合刑法第367条关于“淫秽物品”认定的形式要件和实体要件。

（二）关于淫秽视频文件的数量如何认定

关于淫秽视频文件数量，有观点认为存在多个视频文件描绘的是同一对旅客的性行为，应当以被偷拍的旅客对数认定数量，不能以钱某在设备自动分段的基础上剪辑、加工后形成的数量认定。

笔者认为，本案中114个淫秽视频片段描述了51对入住旅客的性行为，每个视频片段都是偷拍设备内置程序自动分段和被告人筛选、剪辑结合而成，均满足了视频文件的构成要素，均能独立播放，内容涉及不同的性行为和对色情的宣扬，都能带给观看者淫秽性的刺激，所具有的社会危害性也不会因为数个片段均反映同一对旅客的性行为而降低。而从制作行为分析，加工剪辑前的视频只是钱某制作淫秽视频文件的“原始材料”，并不是其用于贩卖、传播的淫秽视频文件，即使仅反映同一对旅客的隐私性行为，这些原始视频仍可以根据钱某的犯罪动机制作成数个不同的淫秽视频用于贩卖、传播，加工剪辑后的淫秽视频文件才是其用于贩卖、传播的“成品”。故虽然存在数个视频片段均反映同一对入住旅客性行为的情形，但不影响将该数个视频片段分别认定为独立的视频文件，这也是对该罪名准确理解和适用的应有之意。

（三）关于钱某行为适用选择性罪名问题

本案在办理中，对钱某行为的定性，产生了两种意见。第一种意见认为：行为人基于牟利目的，实施了制作淫秽视频文件后贩卖的行为，制作是贩卖的手段行为，属于贩卖行为不可分割的组成部分，贩卖是目的行为，二者属于牵连关系，应当以制作淫秽物品牟利罪或者贩卖淫秽物品牟利罪处罚，若以制作、贩卖淫秽物品牟利罪处罚则有重复评价之嫌。第二种意见认为，行为人基于牟利的目的，实施了制作、贩卖行为，且“付费包月看直播”方式客观上直接导致了被偷拍者的私密性行为通过互联网传播，导致这种私密性在传播过程中被消解，本质上又符合“传播”的行为，因此钱某的行为应以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪评价更为适宜。

笔者同意第二种意见。刑法第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，应当根据行为人实施的具体犯罪行为准确适用。对行为人在实际过程中将偷拍视频进行加工、剪辑，认定为该条中的“制作”，一般争议不大；对行为人在非法网站、即时通讯软件中，通过明码标价后向他人兜售具有诲淫性内容的链接码的行为，其实质上与批发、零售、倒卖等行为类似，均属于支付对价的商品交换行为，应当认定为刑法第363条规定的“贩卖”；而对于传播的理解，根据逻辑解释和体系解释的方法，应当将这里的“传播”一词放在“传播淫秽物品犯罪”的整个语境中来认定。与传播有关的词语，其共同特点在于传播的公开性。［2］参见魏修治、慕明春：《刑法“传播淫秽物品犯罪”的传播学再解读》，《当代传播》2019年第6期。行为人通过网络途径传播偷拍的性行为，其受众对象具有公开性和不特定性，应当理解并认定为该罪中传播淫秽物品的行为。

本案中钱某基于牟利的目的，购买、安装偷拍设备并将偷录的旅客私生活中有性行为情节的视频剪辑、加工以便出售，此时其制作行为已经完成，后其通过非法网站、即时通讯软件发布出售信息吸引买家并与买家进行价格商讨、发送链接或者实时观看的邀请码，买家通过点击链接能够下载视频文件或观看入住旅客的实时隐私生活（包括性行为），当其发送链接、邀请码的行为完成时，其贩卖行为已经完成。上述制作和贩卖行为，并不具有必然的、紧密的牵连关系，刑法第363条规定的五种客观行为之所以以选择性罪名的方式呈现，更多的是立法技术层面的考量而非牵连关系的默认，这里的制作和贩卖二者之间不属于手段和目的的牵连关系，而应单独评价。对于钱某采取的另一种牟利方式：包月付费看直播，实质上等同于建立并运营“点到面”的直播平台，将旅客的性行为通过网络向不特定的对象传播，该行为导致含有淫秽电子信息的内容被广泛传播，故钱某具有传播淫秽物品的行为。

综上，本案以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚并没有违背禁止重复评价原则。禁止重复评价原则有两层含义，一是同一行为人不能因同一行为在刑法上再度受罚。从定罪层面分析，选择性罪名的立法具有避免重复评价同一法益侵害的价值［3］参见陈洪兵：《选择性罪名若干问题研究》，《法商研究》2015年第6期。，钱某实施的上述行为本身并不存在牵连关系，因此对于钱某的制作和贩卖情节，根据客观行为直接认定既符合立法本意，也能够全面客观地评价钱某的全部犯罪事实。二是对法条规定的构成要件要素，在刑罚裁量过程中，不得重复予以审查，即量刑上禁止重复评价。根据钱某的行为以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪这一选择性罪名处罚实质上还是按照一罪处罚，并没有实行数罪并罚，即在量刑上并没有重复评价，故没有违背禁止重复评价原则。

三、钱某行为可能涉及的刑事法律关系分析

本案中钱某的行为可能涉及的刑事法律关系有：一是本案钱某使用他人身份证件办理酒店入住登记，并继而在酒店房间内安装微型摄像头用于犯罪，同时触犯使用虚假身份证件罪，但是根据刑法第280条之一第2款的规定“……有前款行为，同时构成其他犯罪的，依据处罚较重的规定定罪处罚”，钱某使用虚假身份证件办理入住的行为属于刑法分则明确规定的牵连犯，择一重罪处罚，直接认定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；二是本案钱某使用的偷拍设备的行为，实践中，对于行为人非法使用偷拍设备窥探他人隐私但未用于贩卖和传播的，相关专用设备经鉴定后，可以非法使用窃听、窃照专用器材罪追究刑事责任。若将偷拍内容进行贩卖、传播，一般依照处罚较重的罪名定罪处罚；三是如果行为人通过远程操控侵入他人安装的摄像头后台信息系统，进行控制并观看，如无传播行为的，可以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任；若行为人在侵入上述计算机信息系统以后，又进一步实施了其他犯罪行为，二者具有牵连关系，一般依照处罚较重的罪名定罪处罚。

四、结语