《反有组织犯罪法》中有组织犯罪概念的理解与适用

蔡 军

《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）第2 条对有组织犯罪概念的规定，无疑是本法最大的亮点，也是最为显著的特色，在引起社会各界普遍关注的同时，也引发了较多争议和分歧。例如，有不少学者对立法上采取狭义的有组织犯罪概念提出质疑，对相关概念的理解和适用提出了不同主张。顾名思义，“有组织犯罪”是《反有组织犯罪法》的核心概念，其具体涵义厘定不仅事关本法的立场与定位，而且攸关本法的理解和适用。有鉴于此，循着相关概念争议和变迁的梳理，本文尝试厘清和框定《反有组织犯罪法》中有组织犯罪的内涵与外延，助力该概念在法律实践中准确理解和适用。

一、有组织犯罪概念的学理论争与规范演变

（一）域内外有组织犯罪概念的学说聚讼与评析

尽管“如何界定有组织犯罪是构建法律框架、侦查和起诉以及学术研究的基础”，〔1〕James O.Finckenauer,Problems of Definition:what is organized crime? Trends in Organized crime,Vol.8,2005,P.68.但是，“各国专家学者与立法者、司法者在给‘有组织犯罪’下定义的问题上，众说纷纭，各抒己见，具有明显的不统一”。〔2〕康树华、魏新文：《有组织犯罪透视》，北京大学出版社2001年版，第3 页。自1994年《那不勒斯政治宣言和打击有组织跨国犯罪的全球行动计划》签署之后，世界各国纷纷加强了惩治有组织犯罪的立法和司法工作，一些国家在法律上界定了有组织犯罪组织的结构和特征，〔3〕例如，日本于1991年颁布的《有关防止暴力团成员实施不正当行为的法律》首次在法律上将有组织犯罪称为暴力团，其第2 条第2 款规定：“暴力团是指有可能助长其团体成员(包括这个团体的构成团体的成员)的集团性或常习性地进行暴力型不法行为的团体。” 《意大利刑法典》第416 条第3 款规定：“当参加集团的人利用集团关系的恐吓力量以及从属或互隐条件,以便实施犯罪,直接或间接地实现对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制,为自己或其他人取得不正当的利益或好处,意图阻止或妨碍自由行使表决权,或者意图在选举中为自己或其他人争取选票时,该集团即为黑手党型集团。”美国于1968年制定的《公共汽车犯罪控制和街道安全法》规定，“有组织犯罪是指提供非法商品和服务的高度组织化和纪律化的犯罪集团所属成员实施的非法活动,包括但不限于赌博、卖淫、放高利贷、贩毒、敲诈勒索以及其他集团成员所实施的非法活动”。联合国的相关公约则明确规定了有组织犯罪集团的概念，〔4〕《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2 条规定：“有组织犯罪集团系指由三人或多人所组成的,在一定时期存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”我国香港、澳门和台湾三地区也在其制定的专门规范中规定了有组织犯罪的概念。〔5〕我国香港特别行政区多以“三合会”指代当地的黑社会，其1994年颁布的《有组织及严重罪行条例》规定，“三合会”包括任何以下社团：“（a）使用三合会普遍使用的任何仪式、任何与该等仪式十分相似的仪式或该等仪式的任何部分的社团；或（b）采用或利用任何三合会名衔或称谓术语的社团。”我国澳门特别行政区《有组织犯罪法》第1 条明确规定，“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而为其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事一项或多项罪行者，概视为黑社会……”我国台湾地区“组织犯罪防制条例”第2 条规定，犯罪组织是指三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨，或以其成员从事犯罪活动，具有集团性、常习性及胁迫性或暴力性之组织。而在理论上，国外诸多学者基于不同的视角与立场对有组织犯罪作出了不同的理解和认识，主要形成了注重揭示有组织犯罪典型行为特点的行为概念说、突出阐述有组织犯罪功能作用的功能概念说、注重分析有组织犯罪组织结构与行为结构的结构概念说和从广狭不同角度界定有组织犯罪定义的广狭概念说。〔6〕莫洪宪：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第2-8 页。

同域外国家和地区理论纷争相似，由于内涵与外延的非规范性和不确定性，我国理论上对有组织犯罪概念的争议也很大。有学者根据学理上概念表达内容的不同，归类为九种形式的概念学说，即共同犯罪说、有组织共同犯罪说、集团犯罪说、犯罪组织犯罪说、黑社会犯罪说、有经济目的的集团犯罪说、多种含义的有组织犯罪说、概括说或国家报告说和二元说。〔7〕卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第10-25 页。还有学者将各种概念表述外延的范围划分为三种不同类型概念学说，即基本特征定义说、本质特征说、广狭概念说。〔8〕前引〔6〕，莫洪宪书，第8-13 页。总体而言，我国学者基本认同从犯罪学、刑法学二元视角界定有组织犯罪的概念，且多数学者认为有组织犯罪包括团伙犯罪、集团犯罪和黑社会（性质）犯罪，即三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪、犯罪集团犯罪和黑社会（性质）组织犯罪。〔9〕邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念》，载《犯罪与改造研究》1997年第9 期。

对于有组织犯罪概念的界定为何会出现如此分歧。从表面上看，是由于有组织犯罪呈现于外的并非一个单一模式，其具体表现形式复杂且多样。从纵向看，组织化程度的差异使得有组织犯罪处于不同的发展阶段，总体上呈现从相对粗疏到相对严密、从相对无序到相对有序的发展趋势，因而在组织特征和行为特征方面的表现都是多层次的，具有浓郁的个性化色彩；从横向看，因各个国家和地区在政治、经济、社会、文化、法律等涉及犯罪生成与发展的实际状况不同，有组织犯罪在现实中必然存在着多样的组织形式和多元的行为样态，从而出现存在和发展的地方性差异。由此，无论是在立法上还是在理论上，不同国家和地区的人们完全可以基于自己的问题意识从某一独特视角定义有组织犯罪。

同时，“法律就是地方性知识”，〔10〕[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126 页。“法律的内涵应在地方化的语境中去理解,无论一般性的法律概念，还是具体性的法律知识，都存在地方化特征”。〔11〕张斌、潘晶：《论法律与地方性知识——兼论中国法治现代化的发展模式》，载《当代法学》2003年第10 期。法律知识的地方化和多元化在有组织犯罪立法中体现得尤为明显，相关概念呈现出与本土实际情况相结合的鲜明特色。“有组织犯罪立法作为对客观存在的有组织犯罪现象的一种规范性设定，由于各国有组织犯罪的实际存在形态有所差异，所面临的有组织犯罪形势也不尽相同，各国基于刑事政策上的权衡和考虑，自然会对有组织犯罪的事实特征有着各自不同的认同与解读”，〔12〕张远煌：《中国有组织犯罪的发展现状及立法完善对策》，载《法治研究》2012年第2 期。只能结合本国实际情况在立法上着重将本国最具现实威胁的有组织犯罪形式反映出来，从而在法律上呈现出多元化的有组织犯罪概念。或者说，各个国家和地区有组织犯罪法律概念的国别化、差异化表述，其实就是有组织犯罪法律概念地方知识属性的当然表现。比如，美国因有组织犯罪多表现为明显的获取不正当经济利益与商业利益的目的，因而“在它的词语界定中经常闪烁‘提供商品、服务’或者‘为了获取经济利益’等用语”。〔13〕包雯、张亚军：《全球化语境下有组织犯罪概念之界定》，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2 期。与美国不同，日本在法律上仅对典型的有组织犯罪“暴力团”进行界定，侧重强调有组织犯罪的组织性以及手段的“暴力性”与“非法性”。〔14〕马曼：《日本反有组织犯罪立法及其启示》，载《检察日报》2020年9月1日第003 版。意大利的立法和司法始终将“犯罪组织”的外延局限于黑手党型犯罪组织，把那些小规模的犯罪组织排斥于外，反映出意大利集中力量重点打击最危险、最严重有组织犯罪类型的斗争策略。〔15〕西北政法学院课题组：《有组织犯罪问题对策研究》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7 页。

（二）我国有组织犯罪规范概念的时代迭变

我国当代意义上的有组织犯罪萌芽于20世纪70年代末，而其规范意义上的概念界定最早始于地方规范性文件的规定。广东省深圳市政府于1982年9月颁布的《关于取缔黑社会活动的公告》 是首次使用“黑社会”称谓的政府文件，但是该文件并未界定“黑社会”的概念。1989年10月15日，广东省深圳市政府颁布了《关于取缔、打击黑社会和带黑社会性质的帮派组织的通告》，在我国首次对黑社会和黑社会性质组织的定义予以明确规定。〔16〕《关于取缔、打击黑社会和带黑社会性质的帮派组织的通告》规定，“黑社会组织是严重危害人民民主专政，危害公共安全，破坏社会治安秩序和社会管理秩序，有独立确定的名称，有较为严密的组织，有相对确定的活动场所、区域及行业，带有封建帮会色彩，兼具反动性、流氓性的犯罪组织”；带有黑社会性质的违法犯罪团伙是指“在活动内容、方式、组织形式等方面类似黑社会组织或在成员构成上与黑社会组织有关联的违法犯罪团伙”。参见何秉松：《黑社会组织（有组织犯罪集团）的概念与特征》，载《中国社会科学》2001年第41 期。同年，深圳市公安局、人民检察院、中级人民法院和司法局联合发布了《处理黑社会组织成员或带有黑社会性质的违法犯罪团伙成员的若干政策界线（试行）》的文件，对“黑社会组织”和“黑社会性质组织”作出了明确解释。〔17〕根据该文件规定，黑社会组织是指境外黑社会在境内组建的分支机构，或受境外黑社会控制，按其旨意发展组织，进行犯罪活动的重大犯罪团伙；带黑社会性质的团伙是指凡有帮名、帮主、帮规，入伙履行一定的手续或仪式，活动有相对固定的场所、区域或行业，施行一种或数种违法犯罪行为，或者虽不受黑社会组织的控制但与其有关联，施行一种或多种违法犯罪活动的团伙。参见郭子贤：《黑社会（性质）组织形成研究》，知识产权出版社2006年版，第11 页。1993年11月16日，广东省人大常委会通过了《广东省惩处黑社会组织活动规定》，对黑社会组织的定义予以明确界定。〔18〕《广东省惩处黑社会组织活动规定》第2 条规定：“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构，有名称、帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所，进行危害社会秩序的非法团体。”参见前引〔16〕，何秉松文。相比较于深圳市相关部门颁布的三个文件，《广东省惩处黑社会组织活动规定》属于地方性立法，规范效力的位阶更高。

早在1983年中共中央在部署开展“严打”时就提出了流氓团伙是“新的历史条件下产生的新的社会渣滓、黑社会分子”〔19〕何挺：《论我国黑恶犯罪形势及打黑除恶工作》，载《中国人民公安大学学报》2005年第3 期。的观点。1986年，在公安部公布的《全国公安工作计划要点》中，首次使用了“带有黑社会性质的流氓团伙和各种霸头”的文字表述。此后，“黑社会”和“黑社会性质”之类的词语经常见诸各种文件，但是均没有确切的含义界定。1994年，中央政法委发出了“各地应当注意研究当前农村黑恶势力现象”的通知，首次提出“黑恶势力”的概念。1996年年底公安部召开电话会议部署“冬季严打整治行动”，提出了重点打击带黑社会性质的违法犯罪团伙的要求，这是第一次在全国范围内提到“黑社会性质组织”的提法。及此，理论界、实务界和规范性文件中出现了“黑恶势力”“流氓恶势力”“带有黑社会性质的违法犯罪团伙”“黑社会性质组织”“黑社会组织”等诸多概念。

概念的不统一和不明确不能满足预防与惩治有组织犯罪的现实需求，于是在1997年全面修订《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）时，于第294 条明确规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，这是我国刑事立法第一次明确规定有组织犯罪的具体罪名，是对我国有组织犯罪概念界定的重要发展。2000年12月，最高人民法院发布《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，从组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征四个方面明确了“黑社会性质的组织”的认定标准。为了消除实践分歧和统一适用标准，2002年4月28日，全国人大常委会颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称“2002年立法解释”），对黑社会性质组织的认定特征进行修改，主要是将“保护伞”从必备要件调整为选择性条件。2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年座谈会纪要”），结合实践难点和分歧分别从组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征等方面对黑社会性质组织的认定问题作出了详细说明，但并未改变“2002年立法解释”的规定。2011年颁布实施的《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪的相关规定从多个方面进行了完善，其中将“2002年立法解释”全面纳入《刑法》第294 条第5 款，从而最终在刑法立法层面正式确立并明确了黑社会性质组织的法律概念。

与有组织犯罪密切相关的另外一个重要概念是“恶势力”。与“黑社会性质的组织”一样，“恶势力”也是一个颇具中国特色的概念，在其诞生之初并未被法律规范所明确规定，多在社会治理层面使用，带有较为浓郁的政治色彩。2000年以来，随着打黑除恶专项斗争的不断推进，恶势力概念也逐步规范化、法治化。“2009年座谈会纪要”首次将“恶势力”纳入司法规范性文件中，总结了“恶势力”的基本特征与一般表现形式，使之概念逐渐清晰明确。自2018年在全国范围内开展扫黑除恶专项斗争以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年指导意见”）与《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年意见”）对“恶势力”的类型和认定标准进一步予以细化，完善了“恶势力”的概念界定，推动了黑恶势力犯罪刑事案件司法适用的规范化。在上述规范性文件的支撑下，“恶势力”概念逐渐实现了“半制度化”界定，由此满足了法律规范的基本要求，为后续立法奠定了坚实的基础。

二、《反有组织犯罪法》对有组织犯罪概念的塑造

（一）前《反有组织犯罪法》时代我国有组织犯罪法律概念的检讨

尽管“有组织犯罪”是一个世界性的大众化称谓，但是其概念内涵和外延界定却受制于地方性知识的判断，表现出极强的国别化和差异化特征。

与域外相比，我国对于有组织犯罪的概念表达和内涵界定不仅具有显著的本土特色，而且也有明显的趋同色彩。一方面，自我国有组织犯罪“死灰复燃”至今四十年间，除了在打击有组织犯罪的司法实践中一直并存着“恶势力”和“黑社会性质的组织”两种主要概念外，在不同时期立法和司法的关注重点也有所不同，表现在正式文件中出现过“流氓恶势力”“带有黑社会性质的违法犯罪团伙”“黑恶势力”“黑社会组织”等各种不同名称表述。尤其是在1997年修订《刑法》时，由于认为在我国“明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现”，〔20〕参见1996年12月24日时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌同志所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。因而在《刑法》第294 条规定了三个有组织犯罪罪名，由此在法律规范层面将有组织犯罪限定为黑社会性质组织犯罪，呈现出鲜明的本土特色。另一方面，《刑法》第294 条明确了黑社会性质组织的认定标准，规定成立黑社会性质组织需要同时具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，即黑社会性质组织必须具有稳定且严密的组织结构和一定的经济实力，主要采取暴力或者威胁等手段称霸一方并在一定行业或地域内形成了非法控制或者重大影响。据此规定，尽管我国法律将有组织犯罪差异化地表述为“黑社会性质组织犯罪”而显示出国别化即地方性知识特征，但是其规范表述却“明显反映出概念的设立具有机械参照域外典型有组织犯罪的痕迹”，〔21〕张远煌：《不明事理的中国有组织犯罪立法》，载《青少年犯罪问题》2011年第3 期。具有与域外概念的趋同性特征。其实，忽视本土性趋势而参照甚至移植域外有组织犯罪概念的情形在我国一直存在，如前文所述早期广东省制定的规范性文件就明显地受到境外特别是我国香港地区犯罪观念和立法的深刻影响。

尽管《刑法》的规定结束了我国惩治和打击有组织犯罪无法可依的局面，但是其对黑社会性质组织犯罪的规范表述，高起点地界定了有组织犯罪的构成特征，“背离有组织犯罪的一般规律和本土性趋势”，〔22〕前引〔21〕，张远煌文。不仅不能真实地反映我国有组织犯罪的多元化格局，人为地割裂了有组织犯罪不同发展形态之间的内在联系，而且也给执法者平添了许多不必要的思想顾虑，使其误认为中国的有组织犯罪就是黑社会性质组织犯罪，或者说反有组织犯罪就是打击有组织犯罪的高端形态，间接促成了司法实践中“涉黑犯罪形成期不能打，形成了又往往打不掉”的被动局面，陷入“黑恶犯罪屡打不绝”的历史怪圈。

客观而言，我国《刑法》对有组织犯罪概念的界定源于对有组织犯罪认识观念的狭隘和刻板，这种比照域外有组织犯罪高级形态的“脸谱化”认识严重脱离了我国现阶段有组织犯罪存在的实际样态，不符合“打早打小”的政策要求。一方面，对有组织犯罪现象的认识仍停留在历史和抽象之中，在分析和界定我国有组织犯罪概念时不自觉地与域外有组织犯罪比较突出的国家和地区进行比较，进而将域外典型有组织犯罪的外在表现和立法模式简单地套用于我国反有组织犯罪立法规定和司法实践，造成“名不副实”的前提性错误；另一方面，由于在知识生产过程中未能准确认知或者忽视本土有组织犯罪的生成发展规律及其特殊危害，在确立刑事对策时出现明显偏差，仅将有组织犯罪作为普通刑事犯罪之一种，采取了与应对普通犯罪并无二致的策略和方式，立法上缺少对地方性知识的回应而紧盯成熟形态（高端形态）的有组织犯罪，司法上忽视有组织犯罪发展渐进性特征而无法发挥遏制有组织犯罪蔓延的立法初衷，严重割裂了立法和司法的良性互动关系，客观上促成了有组织犯罪的壮大与演进。因此，亟需在法律层面重塑和明确有组织犯罪的概念。

（二）《反有组织犯罪法》对有组织犯罪概念的塑造

如果说《刑法》第294 条对黑社会性质组织犯罪的规定尚非明确的有组织犯罪法律概念的话，那么，2021年12月通过的《反有组织犯罪法》第2 条则非常明确且相当完整地界定了有组织犯罪的概念内涵及其外延。其中，该条第1 款以形式定义方式明确了有组织犯罪的概念，即有组织犯罪是指“《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪”；第2 款以实质定义模式界定了恶势力组织的概念，即“是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织”；第3 款对第1 款规定进行了补充，将有组织犯罪的外延扩张至“境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的”行为。概括而言，根据《反有组织犯罪法》第2 条的规定，我国有组织犯罪涵盖了三种发展形态和两种行为类型：其一，在发展阶段方面，有组织犯罪涵盖了恶势力组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪三种不同的发展形态。其二，在行为类型方面，有组织犯罪包括了“组织罪”和“行为罪”两种类型。其中，“组织罪”包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪；“行为罪”包括黑社会性质组织所实施的犯罪、恶势力组织所实施的犯罪和黑社会组织在我国境内实施的犯罪或者在境外对我国国家或者公民实施的犯罪。

相较于既有规定，《反有组织犯罪法》对有组织犯罪概念界定呈现以下特色：

首先，将“有组织犯罪”和“恶势力组织”的概念法律化。作为反有组织犯罪理论和法律体系的核心概念，尽管“有组织犯罪”概念在我国学术研究特别是犯罪学研究中被广泛使用，“恶势力”这一颇具中国特色的政治性术语也在司法实践中被广泛使用，但是它们在《反有组织犯罪法》出台之前始终未能上升为正式的法律概念。《反有组织犯罪法》第一次在法律层面明确了“有组织犯罪”和“恶势力组织”的概念表述，使其实现了法定化，成为正式的法律术语，无疑会对刑事立法特别是司法活动产生巨大影响——不仅对《刑法》规定产生实质性修改，而且使得惩治黑恶势力犯罪的司法活动有了符合形式法治要求的基本保障，提升了惩治黑恶势力犯罪的法治化水准。〔23〕黄京平：《扫黑除恶历史转型的实体法标志——〈反有组织犯罪法〉中刑法规范的定位》，载《江西社会科学》2022年第2 期。

其次，明确了有组织犯罪和恶势力组织的概念内涵。《刑法》第294 条的规定实际上将有组织犯罪限定为黑社会性质组织犯罪，其概念内涵体现在《刑法》第294 条第5 款的规定，即黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。由于《刑法》对恶势力没有作出规定，因此《反有组织犯罪法》第2 条第2 款明确界定了恶势力组织的概念内涵，即恶势力组织是指“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织”。

再次，清晰了有组织犯罪的外延界限。在《反有组织犯罪法》出台之前，《刑法》对有组织犯罪概念界定的缺位导致其外延界限模糊不清，将所有的集团犯罪甚至共同犯罪都纳入有组织犯罪范畴并不科学合理，忽视了有组织犯罪相较于一般共同犯罪或者集团犯罪更为严重的社会危害性。〔24〕蔡军：《我国惩治有组织犯罪的实践困境与立法对策》，载《华东政法大学学报》2013年第4 期。基于对有组织犯罪现象的科学认知和司法实践强烈吁求的回应，《反有组织犯罪法》建立健全了系统完善的有组织犯罪刑事规制体系，将有组织犯罪具体界定为“黑”犯罪与“恶”犯罪、“组织罪”与“行为罪”。其中，“黑”犯罪是指黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪，“恶”犯罪是指恶势力组织犯罪。《反有组织犯罪法》对于有组织犯罪外延的界定，符合对有组织犯罪从低级向高级阶段渐进发展规律的科学认知，规制范围更加全面、合理，有利于我国有组织犯罪的防治和惩处。

三、《反有组织犯罪法》中有组织犯罪概念的法律适用

《反有组织犯罪法》一改既往司法规范性文件将恶势力区分为恶势力团伙和恶势力犯罪集团的做法，使用了“恶势力组织”这一全新的概念表述，是否意味着恶势力犯罪的法律定位和认定标准发生了实质性改变？对这一问题亟需厘定和厘清，否则将影响甚至妨碍《反有组织犯罪法》中有组织犯罪概念特别是恶势力组织概念的准确适用。

（一）恶势力组织的法律定位与范围界定

我国理论曾就恶势力犯罪是否属于有组织犯罪问题产生过争论，但是随着《反有组织犯罪法》第2 条明确规定有组织犯罪包涵了恶势力组织实施的犯罪，相关争论获得了一锤定音式的解决。然而，全新概念的出现随之产生另外的疑虑——对“恶势力组织”该如何理解？该术语能否统摄“恶势力团伙”和“恶势力犯罪集团”？其法律地位如何？

“恶势力组织”术语的出现有其发展脉络可循。“2009年座谈会纪要”首次在司法规范性文件层面规定了恶势力的概念和特征，但将“恶势力”限定为“恶势力团伙”。“2018年指导意见”界定恶势力概念时表述上有了显著的变化，在将恶势力定位为“违法犯罪组织”的同时，提出了“恶势力犯罪集团”的概念，并将其定位为“犯罪组织”。相较于“2009年座谈会纪要”的规定，“2018年指导意见”在恶势力团伙与黑社会性质组织之间设定了“恶势力犯罪集团”的中间形态，表明司法机关关注到恶势力犯罪的类型化差异，丰富并完善了恶势力犯罪的组织形态类型，更利于“打早打小”与“打准打实”的兼顾和平衡。针对司法机关因对恶势力的认识存在较大分歧而导致执法尺度把握不一问题，“2019年意见”除了沿袭“2018年指导意见”对于“恶势力”和“恶势力犯罪集团”的类型划分外，还进一步细化了恶势力团伙、恶势力犯罪集团的认定标准，增加了示例性排除恶势力认定的规定，在一定程度上限制了恶势力团伙以及恶势力犯罪集团的成立范围。综上可见，“恶势力”的概念及其认定标准经历了一个从模糊到清晰的发展演进过程，其属性定位也实现了从“犯罪团伙”到“违法犯罪组织”和“犯罪集团”并列的转变。

其实，在《反有组织犯罪法》起草过程中，有关恶势力的概念争论未曾停歇。例如，《反有组织犯罪法（草案）》第2 条曾规定：“恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”这一规定与“2018年指导意见”和“2019年意见”相比，删去了“在一定区域或者行业内”和“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的限制性内容，对“恶势力组织”的成立几乎不设门槛，实质上将其概念内涵泛化为一般的犯罪团伙。《反有组织犯罪法（草案）》的规定，实质上修改了“2018年指导意见”和“2019年意见”中恶势力的概念内涵，极大地扩张了其外延范围，不仅严重混淆了恶势力犯罪与一般共同犯罪或者集团犯罪的区别界限，而且还弱化了恶势力犯罪具有不同于一般共同犯罪或者集团犯罪特殊危害性的认知。针对社会各界提出的“草案中恶势力组织概念可能会导致打击面过大”的担忧，《反有组织犯罪法》对“恶势力组织”的概念界定重新回归“2018年指导意见”和“2019年意见”的主要精神，恢复了“在一定区域或者行业内”和“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的限制性条件，同时将草案中“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”改为“尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织”，删除了“违法”二字。

与“2018年指导意见”和“2019年意见”将“恶势力”定性为“违法犯罪组织”不同，《反有组织犯罪法》将其定位为“犯罪组织”。根据这一法律定位，“恶势力组织”是否仍然包含“恶势力团伙”和“恶势力犯罪集团”？对此，早在《反有组织犯罪法》制定之前就有学者提出质疑：“在刑法中，‘组织’往往与‘犯罪集团’或‘有组织犯罪’相联系，‘组织’术语的使用，是否意味着《指导意见》《恶势力意见》对于恶势力犯罪的定性发生了改变？”“在语义上，‘组织’一词既可以扩张解释，也可以限制使用。如果采取扩张解释，犯罪团伙也不妨可以理解为一种犯罪组织；相反，如果采取严格限制立场，犯罪团伙只能达到犯罪集团或有组织犯罪的程度，才可称之为‘有组织性’。”〔25〕何荣功：《避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法》，载北京师范大学刑事法律科学研究院：《第十一届当代刑事司法论坛：当前刑事法治领域热点问题研究》，第223-234 页。甚至有学者明确指出，《反有组织犯罪法》将司法规范中的“恶势力”改称为“恶势力组织”，意味着专门法律将“恶势力组织”严格限制为“恶势力犯罪集团”。〔26〕前引〔23〕，黄京平文。也有学者提出相反看法，认为从“2018年指导意见”规定来看，“恶势力本身就是一种组织”，“恶势力犯罪也可以说是一种团伙犯罪，既包括恶势力结伙犯罪，又包括恶势力集团犯罪。如此，则从恶势力结伙犯罪、恶势力集团犯罪，再到黑社会性质组织犯罪，就形成三个层次的黑恶犯罪形态”；〔27〕陈兴良：《恶势力犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4 期。“共同犯罪、犯罪集团、犯罪团伙属于犯罪组织，恶势力、黑社会性质组织、黑社会组织属于有组织犯罪”。〔28〕刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，载《国家检察官学院学报》2018年第6 期。笔者认为，既然《反有组织犯罪法》是对扫黑除恶专项斗争成功经验的固化或者法治化，与既往形成的司法规范性文件具有一脉相承性，那么，其规范涵义在没有特别说明的情况下应当在总体上与“2018年指导意见”和“2019年意见”保持一致。“2018年指导意见”和“2019年意见”在将恶势力定性为“违法犯罪组织”的同时，又将恶势力划分为“恶势力团伙”和“恶势力犯罪集团”两种组织类型，可知其规定的“组织”是采用广义上的称谓，不仅指有组织结构的恶势力犯罪集团，还包括组织形式相对松散的恶势力团伙。这一理解也符合有组织犯罪的“组织性”内涵，即“有组织犯罪的内涵应当是形成整体性、稳定性和持续性的结构，并且组织的存在和行为完全独立于其成员的行为”。〔29〕See Klaus Von Lampe,Making the Second Step Before the First:Assessing Organized Crime:The Case of Germany,42Crime,Law &Social Change,230(2004).《反有组织犯罪法》中“恶势力组织”统摄了“恶势力团伙”和“恶势力犯罪集团”，与恶势力组织犯罪是有组织犯罪的法律定位保持了一致，只不过对作为有组织犯罪组织的“恶势力团伙”提出了更明确要求，即仅指“恶势力犯罪团伙”，亦即“2019年意见”要求的恶势力“多次实施违法犯罪活动至少应包括1 次犯罪活动”。

（二）有组织犯罪概念的法律适用

根据《反有组织犯罪法》的规定，有组织犯罪是一个概念体系，由《反有组织犯罪法》和《刑法》所规定的若干子概念组成，具体包含了黑社会组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪三个子概念，它们都在概念体系中占据一个确切的位置且发挥着不同的功用。作为概念体系，其在法律适用时就会遭遇单一个体概念所没有遇到的难题：在《反有组织犯罪法》不同条文甚至在同一条文中，经常性地出现有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪组织、黑社会组织、黑社会性质组织、恶势力组织等不同的概念表述，由此造成相关法律规范理解和适用困惑。例如，《反有组织犯罪法》第69 条同时出现了“黑社会组织”“恶势力组织”“有组织犯罪组织”“有组织犯罪”等不同概念。相较而言，黑社会性质组织与境外黑社会组织的内涵相对明确，外延指向相对精准，在适用时不易出现混淆和困惑，反而是 “有组织犯罪组织”特别是“恶势力组织”的法律适用还有进一步探讨的必要。

有组织犯罪是由特定组织体所实施的犯罪。但是，各国法律和国际公约对于该组织体的称谓及其范围规定不同，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》称之为“有组织犯罪集团”。在我国，由于有组织犯罪是由若干子概念所组成的概念体系，包涵了恶势力团伙、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织和黑社会组织等不同发展阶段的组织体所实施的犯罪，因而在《反有组织犯罪法》中采用“有组织犯罪组织”来对实施有组织犯罪的组织体进行统摄性称呼，相对较为妥当，因为“有组织犯罪集团”或者其他任何子概念均不能涵盖我国有组织犯罪的所有组织形态。所以，在《反有组织犯罪法》中共有6 条12 处提及“有组织犯罪组织”，其相关规范适用范围涉及恶势力团伙、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织和黑社会组织四种组织体。

尽管《反有组织犯罪法》中的“恶势力组织”与司法规范性文件中的“恶势力”没有本质不同，但是有学者主张对于其法律适用应当结合规范性质予以差异化适用。例如，该论者将有组织犯罪分为广义的有组织犯罪和狭义的有组织犯罪，其区别仅在于前者包括了恶势力团伙犯罪；认为“除境外的黑社会组织犯罪外，惩治规范的有组织犯罪，只包括黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪集团犯罪；防治规范的有组织犯罪，除了黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪集团犯罪以外，还包括恶势力团伙犯罪”。〔30〕前引〔23〕，黄京平文。笔者认为，该论者将《反有组织犯罪法》和《刑法》中涉及有组织犯罪的法律规范区分为惩治规范和防治规范是合理的，但是割裂“有组织犯罪”尤其是“恶势力组织”的法律概念，在并未消解恶势力司法认定难题的同时，反而又增加了有组织犯罪概念法律适用的复杂性。亦即，一方面强调《反有组织犯罪法》中的“恶势力组织”仅指恶势力犯罪集团，另一方面又指出《反有组织犯罪法》中的惩治规范仅适用于恶势力犯罪集团，而防治规范则既可以适用于恶势力犯罪集团，又可以适用于恶势力团伙，除了在逻辑上有自相矛盾之嫌疑外，又在适用时平添了规范属性识别的困难。其实，不论是恶势力团伙还是恶势力犯罪集团，二者在刑法上均没有独立罪名设置，只是作为影响刑罚裁量与执行的情节或条件，同时在有组织犯罪预防和治理时发挥着重要的识别功能。例如，在《反有组织犯罪法》第11 条和第12 条有组织犯罪的预防性条款中，如果将“恶势力团伙”排斥于有组织犯罪组织之外，将无法体现本法第4 条所追求的“惩防并举、标本兼治”的目标，也不符合“打早打小”甚至“防早防小”刑事司法政策的要求。再例如，尽管《反有组织犯罪法》中与“首要分子”关联表述的“恶势力组织”意指“恶势力犯罪集团”是毫无疑问的，但如果在第66 条刑事责任条款中将“恶势力团伙”排斥于“恶势力组织”之外，显然违反了罪刑法定原则与罪责刑相适应原则。

总之，在恶势力概念制度化过程中，《反有组织犯罪法》和相关规范文件的规定均能体现出“恶势力”的前提是存在一个组织，这个组织并不要求达到黑社会性质组织的紧密程度，但也不能是临时性的聚合，根据其组织的严密性程度可以区分为恶势力团伙和恶势力犯罪集团。〔31〕前引〔28〕，刘仁文、刘文钊文；王强军：《知恶方能除恶：“恶势力”合理界定问题研究》，载《法商研究》2019年第2 期。换言之，恶势力团伙、恶势力集团与黑社会性质组织乃至黑社会组织均具有“同质性”（性质上相同或者相近），他们之间的相互区分除了在客观上是组织形态严密程度存在差异外，更重要的是主观上为了满足司法需求和防治需要而人为设置的、体现功能性差异的犯罪形态类型。〔32〕“2018年指导意见”明确指出，恶势力团伙和恶势力犯罪集团向黑社会性质组织发展是个渐进的过程，没有明确的性质转变节点，所以对于组织成立的条件均不宜作出“一刀切”的规定。