体系化思维对民事裁判统一性的内在约束——以《民法典》适用为视角

贺小荣

与先例类推的判例法国家不同，以法典化为标志的制定法国家更加强调法律规范自身的体系化，如法典与单行法的逻辑契合、裁判规则与立法价值的内在统一、当事人自治与公共秩序的边界划分等。作为新中国第一部以“法典”命名的法律，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）〔1〕贺小荣：《民法典标注法治中国新界碑》，载《人民日报》2020年5月24日第4 版。以7 编1260 条10 万多字的编章结构，将人身与财产、债权与物权、自治与管制、域内与域外等内容纳入一部法律之中，愈加凸显了法典自身体系性对民事裁判统一性的约束功能。

与规范普通的市场交易主体相比，《民法典》对法官裁判的约束功能则更具有特殊意义。人民法院作为适用《民法典》的主要司法机关，要将《民法典》一体适用于年均逾千万件的民商事案件中，必须处理好《民法典》自身内部体系以及与民商事特别法、行政法、刑法等法律的外部关系，在此过程中科学的方法必不可少，首要的就是应坚持体系化思维。《民法典》以法律关系为“轴”进行编订纂修，有机整合了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》等9 部民事单行法，构建了完整系统的规范体系。《民法典》的体系化，要求人民法院根据诉争法律关系的性质，依据特别规定优于一般规定、上位规定优于下位规定、新的规定优于旧的规定等规则“找法”；在找到可供适用的法律规范后，要充分发挥《民法典》的体系化功能，综合考虑外在规范体系和内在价值体系“释法”；在没有找到可供直接适用的法律规范的情况下，要根据体系化功能填补法律漏洞。为了更好发挥《民法典》的体系化功能，于2022年3月1日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第1 条，分别从《民法典》总则编与其他各编之间、《民法典》与各单行法之间、民事法律无具体规定三个层面，勾勒出《民法典》体系化适用的基本框架，对法官如何找法、解释法律、漏洞补充等都具有较强的指导意义。

一、关于《民法典》总则编和其他各编之间的体系化适用

《民法典》总则编和其他各编之间，总体上属于一般规定与特别规定的关系。在《民法典》各编如合同编中，同样存在着体系化问题，如合同编通则与典型合同分编之间也是一般规定与特别规定的关系；甚至典型合同分编中还存在一般规定与特别规定的关系，如保管合同之于仓储合同、承揽合同之于建设工程合同。在前述情形中，在适用法律时总体上要坚持两个规则：一是依据“特别规定优于一般规定”规则，原则上应当先适用特别规定；只有在没有特别规定时，才适用一般规定。二是要注意有无“但书”条款，正如《民法典总则编解释》第1 条第1 款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”在适用时要予以特别关注。〔2〕王利明：《我国〈民法典〉侵权责任编损害赔偿制度的亮点——以损害赔偿为中心的侵权责任形式》，载《政法论丛》2021年第5 期。此外，各分编之间如物权编和合同编，尽管相对独立但又密切联系，在适用时也要秉持体系化思维，正确找法并释法。〔3〕王泽鉴：《中国民法的特色及解释适用》，载《法律适用》2020年第13 期。

（一）关于总则编和各分编的体系化适用

民事法律关系包括主体、内容、客体三要素，其中主体包括自然人、法人和非法人组织，内容包括权利和义务，客体则是权利义务指向的对象。导致民事法律关系变动的法律事实主要是民事法律行为，对民事权利的侵害会产生民事责任。《民法典》总则编对民事法律关系的各要素及民事法律行为、民事责任等共同性规则进行提炼后作出规定，并将其作为各分编的一般性规定。同时，《民法典》作为权利法，主要是按照“权利确认—权利救济”这一逻辑顺序作出规定的，总则编如此，各分编大抵也是如此。各分编中规定的物权、债权、人格权以及继承权等，就是对总则编中“民事权利”的具体化。颇具特色的是，合同编通则既有债法总则的功能，又是总则编中“民事法律行为”的具体化，因而不仅是总则编中“债权”的具体化，也是“民事法律行为”的具体化。另外，作为权利救济法的侵权责任单独成编也是我国《民法典》的独创，但其同样是总则编中“民事责任”的具体化。

从以上分析不难看出，各分编总体上是总则编的具体化，依据前述法律适用规则，原则上应当先适用各分编的规定，只有在没有具体规定时才适用总则编的规定。然而，实践情况远非简单适用该规则就能处理，客观上需要具体问题具体分析。在总则编与各分编之间的法律适用问题上，应着重注意把握以下几点：

一是关于民事主体资格的综合法律适用。《民法典》有关民事主体制度的规定，多数属于赋权性规范，很少直接或单独作为裁判依据被援引，实践中一般也不会涉及民事主体的权利能力或行为能力问题。民事主体作为权利的享有者和义务的承担者，其在司法实践中的意义主要在于：（1）某一主体是否为适格原告或被告问题，取决于其是否为特定法律关系的当事人。与民事诉讼中原被告之间具有平等性、互换性不同，行政诉讼奉行“被告恒定”原则，只允许“民告官”，不能“官告民”。明确这一点对于认定政府会议纪要是民事合同还是行政协议具有重要意义：如果是行政协议，行政机关就不能作为原告提起诉讼；反之，如果是民事合同，则双方都可以提起诉讼。（2）法律可能会为某些交易设定准入资格限制。此种限制可能是要求事先取得特许经营资格，如只有经金融监管部门批准获得金融牌照后才能从事金融行为；也可能是事后获得报批，如通过股权转让等方式取得银行、保险公司、证券公司等5%以上股权的，应当报相应的主管部门批准；有的甚至直接禁止某类主体从事某类交易，如《民法典》第683 条规定，机关法人原则上不得为保证人。准入资格问题最终往往可以归结为合同效力问题，即合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效或未经批准而未生效。（3）法律可能会为某一类主体设定特定的决策程序。如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16 条规定，公司对外担保需要经股东会或董事会决议程序；再如，依据《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，国家出资企业关系国有资产出资人权益的重大事项，依法应由履行出资人职责的机构或股东（大）会、董事会决定。

后两种情形下，在认定合同效力时，会涉及双重法律依据问题。所谓双重法律依据，一是《民法典》有关合同或民事法律行为效力的规定，如第153 条有关民事法律行为“违法无效”或《民法典》第502 条有关合同审批的规定；二是《民法典》或民商事特别法等有关主体资格、合同审批或特定决策程序等的规定，这些规定通过《民法典》有关合同或民事法律行为效力的规定进入《民法典》中，作为判断合同效力的依据。鉴于后者是被前者引致到《民法典》中来的，我们将前者称为引致条款，后者则是被引致条款。二者共同发挥作用，才能产生预期的法律后果。总之，《民法典》关于民事主体制度的规定，一般很少直接单独将其作为裁判依据，但其可以与合同编等各分编的有关具体规定结合在一起，共同作为确定当事人间权利义务内容的依据。

二是关于合同效力认定的综合法律适用。原《合同法》第3 章用16 个条文对合同效力作出详细规定，但在《民法典》编纂过程中，基于体系化考虑，其中的多数条文被纳入总则编有关“民事法律行为的效力”之中，导致合同通则部分有关合同效力的规定在篇幅上大幅削减。为便于找法并兼顾合同效力体系，《民法典》第508 条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”该条属于指引性规定，即指引法官依据总则编有关民事法律行为效力的规定来认定合同效力。因此，从民事裁判的逻辑要求来看，因民事法律行为并不完全等同于合同，人民法院依据《民法典》第144 条、第146 条、第153 条、第154 条认定合同无效时，可以加引第508 条的规定，从而使裁判的逻辑更加缜密。

在此需要特别指出的是，司法实践中有关合同效力的认定，应当特别注意区别合同效力与效力归属问题。《民法典》主要从私法自治和国家管制的关系角度，对民事法律行为的效力作出规定：意思表示有瑕疵的，原则上属于可撤销；违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的，原则上无效。此类规定以行为人同是当事人为前提，在行为人与当事人相分离场合，则适用代理等有关规定。换言之，在涉及代理场合认定合同效力时，除了要兼顾适用合同编通则、总则编有关民事法律行为效力的规定外，还要与总则编有关代理的规定甚至合同编有关委托的规定结合起来，在确定合同效力的同时就确定权利义务的归属。司法实践中，相对某一特定当事人不生效，具有某种程度的普遍性，在无权代理、侵害优先购买权、公司非法减资等场合，都可能存在相对不生效问题。如在公司非法减资场合，该减资行为对债权人就不发生效力，债权人仍可以减资前的出资额请求股东承担责任。另外值得探讨的是，在法定代表人越权提供担保场合，是由公司承担缔约过失责任，还是类推适用《民法典》有关无权代理的规定，由法定代表人承担责任？实践中存在不少争议。我们认为，法定代表人是公司的法定机关，法定代表人的行为就是公司本身的行为，二者是一个行为，而不是两个行为，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。即便超越权限对外从事行为，也仅是越权代表。而代理则不同，被代理人和代理人是两个民事主体。在无权代理的情况下，代理人根本就没有代理权，其与所谓的被代理人间并无关系。正因如此，《民法典》第504条仅有越权代表的规定，而没有无权代表的规定。而《民法典》第172 条有关表见代理的规定，除了越权代理外，对没有代理权以及代理权终止后构成表见代理的情形也作了规定，此点与代表有别。可见，法定代表人以公司名义对外从事民事活动，本质上属于公司行为，由其个人对外直接承担责任缺乏依据。而无权代理人在根本没有代理权的情况下对外以被代理人名义从事行为，其行为与被代理人没有任何关系，自不应由被代理人承担责任，因此法律才规定由代理人承担责任。总之，代表和代理尽管极为相似，但仍有所不同，故不能简单地将无权代理规则适用于越权代表。

三是关于民事责任的综合法律适用。从《民法典》第179 条的规定看，总则编的民事责任，既包括侵权责任，也包括违约责任，还包括消除危险等物权请求权、赔礼道歉等人格权请求权，是广义的民事责任。鉴于侵权行为主要是对人格权、物权等绝对权的侵害，除了可能会导致侵权损害赔偿责任外，权利人还可以援引物权编有关物权保护的规定，请求停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产；或是依据人格权编有关人格权保护的规定，请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，这就涉及侵权损害赔偿责任与物权保护、人格权保护的关系问题。在该问题上，既可能存在聚合问题，也可能存在竞合问题。在聚合场合，则存在三重法律依据：（1）允许聚合的依据，即《民法典》第179 条第3 款；（2）有关物权保护或人格权保护的规定，分别见于物权编或人格权编；（3）有关侵权责任的规定。实践中需要综合适用相关规定，方可使裁判的依据更为充分和周延。

（二）关于各分编之间的体系化适用

总则编与其余各分编的关系，既相对独立又密切联系，彼此也存在着体系化适用问题。从总体角度看，主要包括如下四方面内容：第一，物权保护可适用侵权责任编的规定。〔4〕张新宝：《侵权责任编：在承继中完善和创新》，载《中国法学》2020年第4 期。物权编第237 条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状”，以及第238 条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任”的规定，系在原《物权法》第36 条、第37 条的基础上各增加“依法”两字，主要功能在于，将相应的物权保护方式适用，具体指向适用侵权责任编。第二，合同编通则发挥债法总则的功能。合同编第468 条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”该条规定了非因合同产生的债权债务关系的法律适用。此规定的主要原因是我国《民法典》未单设债法总则，由合同编通则发挥债法总则的功能。因此，侵权、无因管理、不当得利之债原则上可适用合同编通则的相关规定。第三，人格权保护可适用侵权责任编的规定。人格权编第995 条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。……”该内容是关于人格权保护的规定，主要功能在于，将相应的人格权保护方式适用，具体指向适用侵权责任编。第四，婚姻家庭关系的权利保护，亦可适用人格权编的相关规定。人格权编第1001 条规定：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”据此，有关婚姻自主权等权利的保护，自然可以适用人格权编的规定。

除却上述总体角度，从具体规范的体系化适用角度看，以物权编和合同编为例，二者之间的紧密联系比比皆是。比如，《民法典》第388 条规定担保合同包括“具有担保功能的合同”，该情形就包括《民法典》第641 条规定的出卖人保留所有权的买卖合同、第745 条规定的出租人享有租赁物所有权的融资租赁合同以及第768 条规定的多重保理合同。之所以称该三条为具有担保功能的合同，即当就买卖标的物、融资租赁物以及保理的应收账款有多人主张权利时，出卖人、出租人等对此具有优先性。至于如何具体确定权利的归属，则适用《民法典》物权编第414 条第2 款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，即先登记的优于后登记的、已登记的优于未登记的、未登记的则按比例。又如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第20 条规定，《民法典》有关保证人特别保护的规定，在很多情况下可以适用于担保物权中担保人的特别保护；《民法典》有关机关法人不得提供保证的规定，可以扩张适用于不得提供物上担保，同样体现了体系化适用思维。〔5〕林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4 期。

与物权编和合同编本就有紧密联系不同，婚姻家庭、继承与物权、合同分属不同领域，联系相对疏远。即便如此，婚姻家庭和继承领域往往也会涉及合同、物权变动等问题，如夫妻之间的忠诚协议、恋人之间“分手费协议”的效力问题，继承场合物权何时发生变动，都会涉及与合同编、物权编的协调问题，适用时也需要运用体系化思维。以与合同编的关系为例，依据《民法典》第464 条第2 款有关“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”的规定，“分手费协议”等可以依据其性质参照适用合同编的有关规定，但应当以不违背公序良俗为底线。

（三）关于各分编内部的体系化适用

物权编、合同编等编内部还有一个总分问题。如物权编中的通则之于所有权及各类他物权，合同编通则之于各典型合同及准合同。有的分编或章节内部进一步又有总分问题，如保证合同、运输合同、技术合同等典型合同中，进一步分为一般规定与具体规定。担保物权中也分为一般规定与抵押权、质权、留置权等各类担保物权，甚至抵押权中又进一步分为一般抵押权和最高额抵押，等等。此外，还有一种上文提及过的总分关系，如保管合同之于仓储合同、承揽合同之于建设工程合同，此种总分关系不易引起注意，有必要给予特别关注。以建设工程合同为例，《民法典》第808 条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同一章中，《民法典》未就发包人是否享有任意解除权作出规定，而《民法典》第787 条规定了定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，这就涉及建设工程合同中发包人是否也享有任意解除权的问题。考虑到建设工程往往投资巨大、涉及主体众多，有的甚至事关国计民生，如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。有鉴于此，对发包人是否享有任意解除权应持非常严格和谨慎的态度。

二、关于《民法典》和其他法律之间的体系化适用

准确统一适用《民法典》，应当处理好《民法典》与民商事特别法的关系，同时也要处理好与行政法、刑法等公法的关系。

（一）关于《民法典》与民商事特别法的体系化适用

《民法典总则编解释》第1 条第2 款规定：“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。”因此，一些新通过的法律如《中华人民共和国个人信息保护法》，作为《民法典》的特别法，依照《民法典》第11 条有关“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，应当优先适用该特别法的规定，自无疑问。对于《民法典》施行前已经颁布施行的民商事特别法如《公司法》《中华人民共和国企业破产法》等，其与《民法典》之间属于旧的特别法与新的一般法的关系，当二者出现不一致时如何适用法律？《中华人民共和国立法法》第94 条第1 款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”据此，一旦出现此种情形，各级法院要层报最高人民法院，由最高人民法院函询全国人大常委会，确定最终的适用标准，妥善解决法律规则不一致的问题。

前述观点尽管于法有据，但其仅适用于“不能确定如何适用”的情形。实践中，多数情况下规则冲突可以通过法律解释等方式解决。以《公司法》为例，《民法典》有关“法人”“营利法人”的规定，基本上是从《公司法》的有关规定中提炼出来的，二者在精神上大体一致。在此情况下，适用《民法典》还是《公司法》均无不可。即便目前有些规定不一致，根据全国人大常委会2021年年底公布的《公司法》（修订草案）征求意见稿，原则上均依照《民法典》的规定进行完善，如针对实践中公司清算义务人的组成争议，征求意见稿第228 条系依照《民法典》第70 条第2 款的规定，明确“董事为公司清算义务人”，据此可避免小股东可能无辜承担巨额债务的情形。另外，对于极个别不太一致的规定，如《民法典》在现行《公司法》规定基础上增加新内容的情形，《公司法》第22 条第2 款就公司决议的撤销问题进行了规定，《民法典》第85 条在该条基础上增加规定：“但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，《民法典》对于《公司法》规定而言客观上起到漏洞补充的作用，应当适用《民法典》的规定，否则对善意相对人而言将有悖公平原则。

当然，商事特别法与《民法典》的关系并非简单地择一适用问题，有时还存在配合适用问题。如《公司法》第16 条规定公司对外担保要由股东会或董事会决议，但该条并未规定未经决议的法律后果。从这一意义上说，该条是一个不完全法条，需要与其他法条配合起来使用才能发生预期的效力。由此涉及的问题是，违反该条是否导致合同无效？对此，存在不同观点，裁判尺度一度极不统一。《公司法》作为主体法，兼具行为法和组织法、私法和公法特性，不能简单地套用管理性或效力性规定的理念来认定该条的规范性质。进入《民法典》时代，《民法典》第153 条第1 款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此意味着，立法机关并未认可效力性、管理性强制性规定的二分法，这就为担保合同效力的重新认定提供了契机。在此背景下，《民法典》总则编第61 条第3 款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”同时，《民法典》合同编第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”据此表明，《民法典》从相对人善意与否的角度出发，就法定代表人越权行为的效力，从内外两方面作出周延规定。因此，综合《公司法》和《民法典》的三条规定，最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7 条第1 款规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”最终使争议性问题得到妥善处理。

（二）关于《民法典》与公法的协调适用

关于民行交叉问题。该问题在两个领域特别突出，一是物权变动登记，二是行政协议与民事合同的区分。对于物权变动登记，民法学者将其理解为公示方法，应当通过民事诉讼程序解决；行政法学者则倾向于将其理解为行政审批，应当通过行政诉讼程序解决。登记具有双重属性，故以上两种观点都有一定道理，但二者的区别也是明显的，不可混淆。如果是一方请求另一方办理登记手续，如房屋买受人请求出卖人履行过户登记手续，此时办理过户登记是买卖合同的重要内容，应当通过民事诉讼程序解决。如果是当事人请求登记机关履行登记职责、撤销登记或者赔偿因错误登记造成的损失，则属于行政诉讼的范畴。至于民事合同与行政协议的区别，除前已述及的诉讼构造外，二者在合同效力、合同解除、责任范围、可仲裁性等方面均存在较大区别，有必要慎重对待。司法实践中，对于政府会议纪要究竟是民事合同还是行政协议的争议，关键要看纪要中权利义务内容的性质，需要具体问题具体分析。不具备协议性质的，对当事人不具有约束力；符合民事合同特征的，可以按民事合同处理；符合行政协议的，按行政协议处理，不可一概而论。

关于刑民交叉问题。这是一个长期困扰民商事审判实践但并未得到很好解决的问题，主要原因在于民商事审判与刑事审判的理念、方法都存在一定差异。在该问题上，既要避免民事审判的本位主义，割裂民事审判和刑事审判的有机联系；也要避免走向另一个极端，即一旦涉及刑事案件，民事案件就不予受理或驳回起诉，导致当事人的合法权益得不到有效保障。同时，还要关注实践中借刑事案件逃废债的现象，并给予有效应对。《民法典》第187 条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”〔6〕黄文艺：《民法典与社会治理现代化》，载《法制与社会发展》2020年第5 期。《中华人民共和国行政处罚法》第8 条、《中华人民共和国刑法》第36 条第2 款也有类似规定。前述规定表明，民事责任与行政责任、刑事责任不仅并行不悖，而且优先于行政责任、刑事责任适用。随着《民法典》的颁布施行，人民群众对获得更加充分、有效权利保护的期待越来越强，刑民交叉问题的理念、程序也必将发生巨大转变。

三、《民法典》和其他法律没有规定时的漏洞补充

任何一部法典都不可能对现有的全部问题作出规制，更不可能预测尚未发生的事情，故法律漏洞的发生在所难免。问题的关键不在于如何避免法律漏洞，而在于如何通过法律适用机制，有效弥补法律漏洞。通常来讲，漏洞补充包括个案补充和抽象补充两种情形。个案补充，是指法官在案件审理过程中进行补充。抽象补充，是指法院通过制定司法解释、司法政策等规范性文件进行补充。最高人民法院发布的司法解释，原则上属于抽象补充；而发布的会议纪要，视具体情形分别归于个案补充或抽象补充的范畴，不可概而论之。

（一）关于个案补充

就个案补充而言，为避免出现“向一般条款逃逸”现象，司法实践中应当遵循以下顺序进行补充：

首先，应当根据习惯进行补充。《民法典》第10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”〔7〕汪劲：《论中国环境法典框架体系的构建和创新——以中国民法典框架体系为鉴》，载《当代法学》2021年第6 期。依据该规定，法院在处理民事案件时，首先应当适用法律的具体规定。这里的法律是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。〔8〕薛军：《“高度危险责任”的法律适用探析》，载《政治与法律》2010年第5 期。当待处理的民事案件没有可适用的具体法律规定时，则应当适用不违背公序良俗的习惯。这里的习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人所确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。《民法典》编纂之所以将习惯作为法律之后的唯一法律渊源，主要基于承认习惯的法源地位与现行立法一致、符合现实需要以及更贴近社会生活等三层考虑。因此，在法律对处理的案件没有具体规定时，首先应当适用习惯，这是没有疑义的。

其次，应当类推适用。当待处理的案件没有法律的具体规定或者习惯作为适用依据时，漏洞补充的方法应当为类推适用。我国《民法典》对类推适用制度间接作了规定，即《民法典》合同编第467 条第1 款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”比如，《民法典》第388 条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。合同编保证合同章第700 条至第702 条规定了保证人对债务人享有追偿权、抗辩权、抵销权和撤销权等，但物权编担保物权部分未规定抵押人、质押人的相关权利，由于保证合同、抵押合同和质押合同均属于担保合同，相互之间的重要特征相同，故抵押人、质押人可以类推适用保证人的相关规定。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第20 条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”

再次，应当采取目的性限缩或目的性扩张。目的性限缩与目的性扩张作为法律漏洞补充方式，均为学说上称谓，目的性限缩是基于立法旨意，将原为法律文义所涵盖之案件类型，排除于该法律适用的范围。例如，《民法典》第121 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”其中关于无因管理适用前提的“没有法定的或者约定的义务”表述，按照立法表述的通常解释可以是“没有法定的义务、没有约定的义务、没有法定的并且没有约定的义务”三种前提。但是根据无因管理的性质，其适用的前提只能是“没有法定的并且没有约定的义务”，否则不属于无因管理。因此，应当对该条规定作目的性限缩。

目的性扩张是基于立法旨意，法律文义所涵盖之案件类型显然过窄，应当扩张至该文义原不包括之类型。例如，《民法典》第1217 条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”本条是关于好意同乘时侵权责任的规定，条文表明仅适用于“非营运机动车”，即指私家车。但是，当营运机动车的驾驶人同样存在无偿搭车的助人为乐情形时，为弘扬社会主义核心价值观，就需要进行扩张适用。因此，当营运机动车无偿搭乘他人造成损害的，《民法典》第1217 条应当作目的性扩张。

最后，关于民法基本原则的适用。《民法典总则编解释》第1 条第3 款规定：“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”该款对司法实践中如何适用基本原则作出了宏观指引，但需要进一步具体和深化。应当说，《民法典》规定的平等、自愿、公平等基本原则，是立法高度抽象的结果，兼具内容的根本性和效力的贯彻始终性，为立法、执法、司法、守法的根本遵循，作为法律漏洞的填补方式，通常担负“兜底”的角色，即只有运用其他的法律漏洞补充方式均无法对案件作出处理时，才能适用基本原则来处理案件，以避免出现“向一般条款逃逸”现象。至于民事案件是否可以直接适用基本原则作出判决时，根据司法实践经验，没有法律的具体规定，又无其他漏洞补充方式可用时，在辅之于法律解释的前提下，基本原则可以作为裁判依据直接适用，否则可能导致裁判结果无具体依据的尴尬情形。结合《民法典》第533 条情势变更中“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”的规定，表明立法者认可基本原则可作为人民法院裁判的直接依据。

（二）关于抽象补充

除个案补充外，针对司法实践的普遍性疑难问题，最高人民法院可能会通过制定司法解释、司法政策等规范性文件方式进行漏洞补充。个案补充以解决个案纠纷为目的，抽象补充则以解决某一类甚至某几类案件为目的；个案补充的结果往往表现为裁判文书中的说理部分，而抽象补充往往体现为各种规范性文件；个案补充由承办法官或合议庭进行补充，抽象补充往往以法院的名义，且主要限于最高人民法院的司法解释。比较法上所谓的漏洞补充主要是个案补充，但抽象补充是我国司法的一大特色，应当坚持并继续发扬。

司法解释对于法律漏洞补充的重要性无需赘述，与此同时，会议纪要也是漏洞补充的重要方式。在司法实践中，存在各种不同的会议纪要，性质并不完全相同，如最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号，以下简称“九民纪要”）性质上就是司法政策，是规范性文件，其对法律的补充属于抽象补充。但最高人民法院各庭室包括第二巡回法庭法官会议形成的“法官会议纪要”，与公报案例等性质基本相同，意在通过个案分析提炼出一般性规则，总体上近于个案补充。需要指出的是，“九民纪要”等司法政策，是最高人民法院审判委员会讨论通过的，尽管不能作为裁判依据直接援引，但各级法院在遇到相关问题时，应当在裁判文书的“本院认为”部分将其作为说理依据。裁判文书未将其作为说理依据的，很可能会以法律适用错误为由被上级法院改判。可见，此种纪要具有“类司法解释”的强制适用效力。而“法官会议纪要”是法官按照一定程序讨论后对某一法律适用问题形成的多数意见，尽管具有很强的参考价值，但不具有强制适用效力。尤其是对于某些争议很大的问题，如债务人破产重整是否意味着债务人已经获得全部清偿、能否继续请求保证人承担担保责任等问题，在这些问题上所形成的纪要仅代表法官会议按照司法责任制要求在一定阶段就个案涉及的法律适用问题所形成的多数意见。该意见若与事后发布的指导性案例、最高人民法院审判委员会讨论案件所形成的最终意见相悖，当然应以后者为准。