信息网络犯罪技术侦查的法律控制

洪 刚

当前科学技术进入了新的发展时期，信息网络犯罪也根植于当前发达的网络科技之中，网络科技经历了Web1.0 向Web2.0 的转变。〔1〕刘艳红教授认为信息网络犯罪与网络科技迭代共生发展，互联网已经发展到Web3.0 时代，Web3.0 兼具Web1.0 和Web2.0 时代信息网络犯罪特征，网络空间也成了犯罪空间。参见刘艳红：《Web3.0 时代信息网络犯罪的代际特征及刑法应对》，载《环球法律评论》2020年第5 期。技术侦查是应对信息网络犯罪的重要方式，从现有的研究来看，信息网络犯罪技术侦查的法律控制研究成果较少。〔2〕关于技术侦查措施在信息网络犯罪案件中的研究主要集中在以下三个方面：其一，关于技术侦查措施的法律规制研究。主要考虑到侦查权的行使会对私权利主体产生无序的损害和侦查权的盲目扩张，从而要对技术侦查措施进行规制。参见陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12 期。其二，基于大数据等信息科学技术的更替，提出大数据侦查的概念。此类研究主要关注大数据侦查与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中规定的侦查措施进行比较、大数据侦查获得的证据在刑事审判中如何运用的问题。参见胡铭、张传玺：《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载《法学论坛》2021年第3 期；商瀑：《人工智能时代的侦查变革及其法治图景》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第6 期。其三，提倡扩大技术侦查的范围，大规模使用技术侦查措施。该观点是基于打击犯罪的角度出发，认为信息网络犯罪愈发严重复杂，应当扩大技术侦查措施的适用，不能停留在法律规范的文本。参见刘梅湘：《侦查机关实施网络监控措施的程序法规制——以域外法的相关规定为参照》，载《法商研究》2017年第1 期，等等。技术侦查是运用现代科学技术解决传统侦查手段难以侦查的案件，在提高诉讼效率，惩罚犯罪方面具有特殊作用，然而在司法实践中存在侦查机关运用技术侦查措施缺乏制约监督、技术侦查的运行不受控制、侵犯公民个人信息等难题。在全面依法治国的大环境以及信息网络犯罪蔓延的大背景下，对技术侦查的讨论具有现实意义和价值，以期实现信息网络犯罪中技术侦查运行的法治化、规范化，为刑事诉讼理论与实践发展提供有益指导。

一、信息网络犯罪技术侦查法律控制的学理考察

（一）立法检视

我国的技术侦查措施在司法实践中运用得比较广泛，但是在立法中对于技术侦查措施仅有粗略性的授权规定。1993年《中华人民共和国国家安全法》第10 条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”〔3〕笔者注意到2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的新《中华人民共和国国家安全法》已经删除了“技术侦察措施”的字眼，取而代之的是第53 条规定的“充分运用现代科学技术手段，加强对情报信息的鉴别、筛选、综合和研判分析”。1995年《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）第16 条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”〔4〕2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29 次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国人民警察法〉的决定》对《人民警察法》作出了修正。此处的“技术侦察措施”与“技术侦查措施”并无二致，只是使用习惯上的不同，不要过多纠结语词区分。参见解芳、程雷：《技术侦查与技术侦察之辨析——基于程序改革的正当化视角》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2 期。2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》都有关于技术侦查措施的规定，早期的技术侦查措施与秘密侦查密切关联，并且技术侦查措施只是停留在国家机关内部文件之中，2012年3月14日《刑事诉讼法》的修订增设了“技术侦查”的条款，〔5〕2012年《刑事诉讼法》修改时在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中增加的第八节“技术侦查措施”（第148-152 条）。2018年10月26日修正的《刑事诉讼法》除了对人民检察院现有侦查职权进行调整，其他未作修改（第150-154 条）。参见《中华人民共和国刑事诉讼法（含草案说明）》，中国法制出版社2018年版，第53-55 页。这是我国技术侦查措施纳入法治轨道的重要一步。2012年10月16日最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对技术侦查措施进行了补充规定。〔6〕《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》把技术侦查规定在第263-267 条。2019年12月2日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十八次会议通过了《人民检察院刑事诉讼规则》，把技术侦查措施规定在第227-231 条，并就人民检察院现有的侦查权能重新进行了规定。参见《人民检察院刑事诉讼规则》，法律出版社2020年版，第67-69 页。2012年12月13日修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）在第254 条至第264 条对“技术侦查措施”作出了具体的规定。2018年4月27日修正的《中华人民共和国反恐怖主义法》规定因反恐怖主义情报信息工作的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

以上的立法规范对技术侦查的法律控制有了初步的规定，但是相关立法规范只规定了信息网络犯罪可以运用技术侦查措施，至于如何运用技术侦查措施尚不明确。技术侦查措施属于侦查权行使的具体体现，不可避免地带有侦查权的主动性、进攻性，因此对技术侦查的运用应当予以规制，避免技术侦查在信息网络犯罪中的无序扩张，如何使技术侦查在合理的限度内规范化运行需要认真思考。刑事诉讼立法规范中缺乏程序性制裁，技术侦查措施使用不当会侵害被侦查人员的基本权利，产生侦查不当的后果，当事人缺乏救济渠道，对侦查人员没有相应的程序性制裁规范。其他刑事诉讼规范对技术侦查只规定了如何实施，并没有规定违反技术侦查的制裁后果和监督事项，使得技术侦查在司法实践中被广泛应用，甚至出现滥用。有学者认为刑事立法对技术侦查的适用标准过高，导致许多信息网络犯罪案件无法适用技术侦查。〔7〕刘梅湘：《侦查机关实施网络监控措施的程序法规制——以域外法的相关规定为参照》，载《法商研究》2017年第1 期。笔者认为该观点并没有较好地去关注司法现状，而是停留在法律文本的想象。如果实践中出现了大量的技术侦查，尤其当前信息网络犯罪泛滥的情况下，没有明确、具体的刑事规范作为准则，信息网络犯罪中，技术侦查会导致公民基本权利受到损害，涉及企业犯罪，还会侵犯企业的商业秘密和知识产权，容易发生权钱交易，不利于经济社会的稳定发展。

（二）属性厘定

根据《刑事诉讼法》第108 条规定，侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。〔8〕《中华人民共和国刑事诉讼法（含草案说明）》，中国法制出版社2018年版，第44 页。侦查活动可以解明案件的真相，同时，在提起公诉时也具有诉讼准备的意义。〔9〕［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民文学出版社2005年版，第39 页。从法律规范来看，我国强制性措施包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种措施，而这五种是针对人身的强制措施。〔10〕《刑事诉讼法》也规定了其他八种侦查措施，包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人，勘验、检查，搜查，查封、扣押物证、书证，鉴定，技术侦查措施，通缉等。《人民警察法》第12 条规定：“为侦查犯罪活动的需要，公安机关的人民警察可以依法执行拘留、搜查、逮捕或者其他强制措施。”我国刑事诉讼立法把侦查定义为强制性措施，因此也可以称之为强制性侦查措施。强制性侦查措施与之相对应的是任意性侦查措施，但是这种强制性必须限于侦查阶段。日本刑事法学者最早提出强制性侦查措施的概念，即强制性侦查措施与任意性侦查措施的区分标准应当以“是否侵犯公民重要利益说”来衡量。〔11〕［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第七版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第52-53 页。在此种标准之下强制性侦查措施是侵犯个人重要利益的处分，应当受到法律的严格限制，任意性侦查措施是不侵犯个人利益的处分，不需要受到法律的严格限制。

信息网络犯罪技术侦查是属于强制性侦查措施还是任意性侦查措施？2012年，全国人大常委会法制工作委员会刑法室对《刑事诉讼法》的修改作出了说明，其中有关技术侦查措施，“考虑到技术侦查措施在执行过程中可能涉及公民个人隐私和公共利益，必须在法律中加以必要的限制。因此，本条对采取技术侦查措施的案件范围、程序及执行主体作了规定”。〔12〕全国人大法工委对技术侦查措施作出了解读，明确了要对技术侦查措施予以立法限制。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第185 页。立法机关的解读按照“是否侵犯公民重要利益说”的判断标准，认为技术侦查是强制性侦查措施，同时也说明了技术侦查的运用不得侵犯公民重要利益。

信息网络犯罪技术侦查的实施对象具有不特定性，网络空间中不仅存在犯罪嫌疑人（行为人），还存在其他网络使用者，如果两者的利益混合在了一起，则也会侵犯其他网络使用者的利益。《刑事诉讼法》第153 条规定的隐匿身份的侦查和控制下交付的技术侦查措施，在信息网络犯罪中也是可以适用的。〔13〕相关观点：韩德明博士认为技术侦查措施包括了诱惑侦查措施和隐匿身份实施的技术侦查。参见韩德明：《技术侦查措施论》，载《浙江工商大学学报》2005年第3 期。魏汉涛教授认为，诱惑侦查不涉及现代科学技术，因此不是技术侦查。参见魏汉涛、郭建龙：《主观还是客观：诱惑侦查合法性的标准》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2013年第5 期。兰跃军教授认为，技术侦查措施分为技术侦查和其他秘密侦查。参见兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，载《中国刑事法杂志》2013年第1 期。以隐匿身份的侦查为例，信息网络犯罪存在虚拟空间（如微信群、QQ 群），侦查人员可以通过网络虚拟身份对犯罪分子的行为进行甄别，收集犯罪证据，这完全符合技术侦查的要求。信息网络犯罪运用技术侦查措施产生最大的冲突是侦查权的行使与公民个人信息权和隐私权之间的协调问题。美国的奥姆斯泰德案（Olmstead v.United States）是一个最为著名的判例，〔14〕Olmstead v．United States，277 U．S．438 (1928).在没有搜查令状授权的情形下，联邦执法人员通过搭线监听（Wiretap）的方式对其住宅电话、办公电话实施了监听。〔15〕[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第四版），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第70 页。因此从理论的角度来看，信息网络犯罪技术侦查存在着对公民权利的侵犯和破坏，包括人格利益、个人隐私以及信息技术所赋予的数据利益，因此可以进一步明确技术侦查属于强制性侦查措施。

二、信息网络犯罪技术侦查法律控制的现实难题

（一）程序运行缺乏制约监督

《刑事诉讼法》第150 条第1 款规定“其他严重危害社会的犯罪案件”作为采取技术侦查措施的兜底性条款，如何界定“严重”的程度，“根据侦查犯罪的需要”“经过严格的批准手续”这些规定都比较模糊，缺乏具体的可操作性。从《刑事诉讼法》第150 条第2 款的文本规范来看，该条文试图通过严格限制技术侦查的实施，以此来避免技术侦查措施被侦查机关滥用。“按照规定交有关机关执行”，该条款针对的是人民检察院实施的技术侦查措施，通过把决定权和执行权相分离来限制检察机关的技术侦查措施，但是对公安机关运用技术侦查的制约监督在文本规范中是缺失的。《刑事诉讼法》第150 条只是对实施技术侦查措施的授权性规定，是否说明执行机关接到决定机关实施技术侦查措施一定要执行？执行机关能否以决定机关违反侦查程序为由而拒绝执行，从法律条文本身来看，并没有这方面的规定。这说明出于“侦查犯罪的需要”并没有得到有效的限制，执行机关并不能根据刑事诉讼立法规范对决定机关实施技术侦查的行为进行限制，技术侦查的外部制约监督程度不足。

在立法活动基本完成之后，理论研究的重点应当转向法律的解释和适用问题。〔17〕万毅教授认为立法并不能完全决定一部法律的成败，法律效果的发挥更多要依赖司法实务中的法律解释活动来完成。参见万毅：《解读“技术侦查”与“乔装侦查”——以〈刑事诉讼法修正案〉为中心的规范分析》，载《现代法学》2012年第6 期。笔者通过“中国裁判文书网”以“技术侦查措施”为关键词检索到2013年至2021年适用技术侦查措施的案件共1097 件，其中判决书800 件，以毒品犯罪的技术侦查措施为主，〔18〕参见中国裁判文书网案例：〔2013〕六刑初字第14 号和〔2021〕湘1024 刑初24 号。我国网络犯罪案件2016年至2018年三年间所占比例已超过一半，已经成为第一大犯罪类型。〔19〕靳高风、守佳丽、林晞楠：《中国犯罪形势分析与预测（2018—2019）》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第3 期。根据《刑事诉讼法》第150 条规定，技术侦查措施被限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪和其他严重危害社会的犯罪案件，〔20〕陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第377-378 页。实践中技术侦查措施的范围已经超出了《刑事诉讼法》的规定。2014年，贵州省丹寨县人民法院以开设赌场罪作出的判决书中公安机关出具了采取技术侦查措施决定书，其开设赌场罪并不属于具有严重危害社会安全的犯罪；〔21〕参见中国裁判文书网案例：〔2014〕丹刑初字第2 号。2020年，湖北省武昌区人民法院帅某某盗窃一审刑事判决书中载明对犯罪嫌疑人的身份进行技术侦查。〔22〕参见中国裁判文书网案例：〔2020〕鄂0106 刑初902 号。

因此从司法实践来看，技术侦查在司法实践中运用较为广泛，由于技术侦查的特殊性，只有在地级市以上的公安机关才拥有技术侦查的权力，《程序规定》第263条第1 款第四项“利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件”，信息网络犯罪中只有构成“重大犯罪案件”才能运用技术侦查措施，而司法实践中对于信息网络犯罪案件的侦破不管其是否“重大”基本上都采取了技术侦查措施，例如锁定犯罪嫌疑人IP 地址，通过确定手机号码确定犯罪嫌疑人的身份、利用犯罪嫌疑人的人脸识别信息制作行为人画像等。技术侦查在具体的实施中存在任意性，只要侦查机关认为“根据侦查犯罪的需要”即可采取技术侦查措施，且侦查机关具有内部的偏向性和监督效力不足，技术侦查措施的运用只要经过侦查机关负责人同意适用即可，且法制部门和技侦（网安）部门之间互不隶属，缺乏内部交叉制约监督。

（二）侦查过程侵犯公民隐私权和个人信息权

伴随着网络技术的发展，现实生活中的犯罪也改头换面，在互联网领域找到了新的滋生土壤，对公民在互联网领域内的信息隐私产生了破坏，干扰了公民生活安宁性，同时也损害了互联网运行的正常秩序。“无论如何，应该说，秘密侦查方法的广泛使用造成了显著的、迄今在法律上还没有克服的、国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。”〔23〕［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第239 页。基于对公共利益的维护，公权力机关以自身的强制力对犯罪进行惩治，然而任何公权力的行使都会对公民权利造成或多或少的影响，技术侦查的实施最大可能是对公民隐私权的侵害。〔24〕隐私权的概念和理论是由美国学者布兰戴斯和沃伦于1890年在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文中提出。参见万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究》，载《中国人民公安大学学报（自然科学版）》1999年第4 期。侦查权的行使固然会对公民的隐私权产生损害，但是信息网络犯罪所依托的载体与传统犯罪有较大区别，技术侦查的运用对公民隐私权的侵犯程度更大。

网络时代公民的个人信息不再局限于现实生活中，也存在于网络空间中，公民的性别、年龄、家庭住址、生活状况、财产状况都会因为网络被记录查询，公权力机关稍有不慎就可能侵犯公民个人信息权，如前文所述，技术侦查措施的对象是特定的，但是是否说明技术侦查措施实施过程中对象是特定的，当信息网络犯罪的嫌疑人通过收集公民个人信息进行诈骗时，侦查人员要通过查询公民个人信息来判断是否实施了诈骗行为以及实施诈骗行为的严重性。如果行为人构成网络诈骗，则公民的个人信息还要被作为侦查中所获取的证据进行收集、固定，在后续的审查起诉和审判阶段都会被运用，则会使公民的个人信息重复暴露在司法活动中。个人信息是网络时代公民的核心利益，诸多信息网络犯罪是通过获取公民个人信息进而掌握公民基本情况之后实施犯罪，如果技术侦查措施的实施也侵犯到公民个人信息，则没有实现维护公民个人信息安全的目标。

信息化时代的公民权利不仅包括个人信息权利，还包括网络财产、数据利益等权利，信息网络犯罪中有时候很难区分所侵犯的法益类型，如果犯罪嫌疑人通过盗取账号、修改密码等方式获取了别人的银行账号而进行诈骗、洗钱，技术侦查措施的实施并不能准确判断银行账号的状态，相反导致了公民的基本权益受到损害。网络空间是现代公民生活场域，具有现实生活中所存在的大部分特质，技术侦查措施往往根据侦查犯罪的需要，可以理解为技术侦查措施的运用是为了破案，〔25〕避免技术侦查措施以破案为导向，要对其采取“控权措施”。参见王晨辰、周轶：《技术侦查制度之检讨》，载《法律适用》2014年第2 期。这种破案观念是传统治罪理念在刑事司法中的体现，如果侦查人员一味地把破案摆在第一位，则在很大程度上会忽略对公民基本权利的保障。

我国《刑事诉讼法》对信息网络犯罪的关注与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）相比较为滞后，这就导致在刑事诉讼中技术侦查应对信息网络犯罪的供给不足。信息网络犯罪与过去刑事实体法上的认识已经有了很大的不同，随着大数据、人工智能、区块链等技术与计算机相结合，犯罪分子利用这些技术实施的信息犯罪，刑事立法难以概括，这些都给信息网络犯罪中技术侦查措施运用带来了挑战。〔26〕林喜芬：《大数据证据在刑事司法中的运用初探》，载《法学论坛》2021年第3 期。2012年，“保障人权”正式规定在《刑事诉讼法》中，惩罚犯罪与保障人权成为刑事诉讼的基本目标。这十年间我国的犯罪结构发生了变化，重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多判处不满三年有期徒刑及以下刑罚案件，从2000年占53.9%升至2020年的77.4%。〔27〕数据来源：最高人民检察院工作报告（2021年3月8日），中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，2021年7月12日访问。应当承认运用技术侦查措施在犯罪治理方面发挥的积极作用，但不能忽略人权保障的价值，信息网络犯罪中保障人权最直接的体现是对公民的隐私权和个人信息权的保障。技术侦查措施在司法实践中对公民的隐私利益和个人信息缺乏应有的重视，一方面是由于传统的治罪思维和理念对办案人员的影响，尤其行政化的绩效和指标考核，使得办案人员只能把破案放在首位；另一方面技术侦查本身难以被控制，其利用科技方法便利侦查，同时也由于算法黑箱的问题以及设计的运行程序，造成侦查过程中的误差和歧视，甚至产生公民个人信息泄露的风险。

（三）技术侦查证据影响刑事诉讼活动

《刑事诉讼法》第154 条规定了技术侦查证据（以下简称“技侦证据”）在刑事诉讼中可以直接使用的情况，也规定了庭外核实证据的要求。我国刑事诉讼立法中关于技术侦查措施获取的证据如何在庭审中举证质证以及对技侦证据的审查存在不足，信息网络犯罪中获取的技侦证据应当如何对其定性尚不明确。技术侦查措施应对信息网络犯罪通常采取定位IP 地址、锁定交易记录或者关联账号、分析系统日志等方式，从传统物理空间到网络虚拟空间的延伸，技侦证据也由实物证据向电子信息证据变化，由此获得的技侦证据对后续的审查起诉、庭审质证以及辩护权的行使产生影响。

从图3可以看出，胶凝材料水化产物中主要钙矾石(AFt)和未参与水化反应的C3S和石膏(CaSO4·2H2O)。与图3相比，图3和图4最大的差异在于水泥试样水化产物中含有较为明显的羟钙石[Ca(OH)]衍射峰，而钢渣-矿渣基胶凝材料试样的水化产物XRD图谱中仅有钙矾石(AFt)的衍射峰。但是，钢渣-矿渣基胶凝材料试样中AFt的衍射峰要明显多于水泥试样。

首先，技侦证据对审查起诉的影响。信息网络犯罪技术侦查是在网络虚拟空间实施，其具体的运行轨迹是不可被直接观察和发现的，且信息网络犯罪在传统侦查手段无计可施的情况下，只能依靠技术侦查来获取证据，由此在信息网络犯罪中依赖技侦证据的收集。检察机关对技侦证据审查，除了要审查技侦证据的证据形式，即是否符合真实、关联、合法的特征，还要审查技术侦查措施的批准手续是否完整、是否有申请技术侦查措施的文书、侦查机关的负责人签字是否真实等内容。在信息网络犯罪中实施犯罪的主体通常拥有多个终端，取证难度之大，利用技术侦查实际上收集的证据非常之少，检察机关审查技侦证据是否达到了事实清楚，证据确实、充分的证明标准，如果技侦证据不能形成完整的证据链条，那么信息网络犯罪案件将很难被认定，可能会面临补充侦查起诉或者撤销案件的后果；如果技侦证据在收集方式和程序上存在重大违法，相反侦查机关提交的技侦证据符合证据的基本特征，检察机关在审查起诉时很难从实质上发现技侦程序违法的实质情况，审查起诉变成对侦查结论的确认。

其次，技侦证据对庭审质证的影响。信息网络犯罪中获取的技侦证据经过侦查终结与审查起诉进入了庭审阶段，《刑事诉讼法》规定了八类法定证据的形式，技术侦查获取的证据以电子数据的形式表现，尤其随着大数据技术的发展，在司法实践中出现了大数据证据等新类型的证据，为此给庭审质证带来了不小的挑战。〔28〕元轶：《大数据证据二元实物证据属性及客观校验标准》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5 期。技侦证据与大数据证据之间的界限模糊，在研究过程中还发现侦查人员利用大数据方式精准锁定犯罪嫌疑人，并利用大数据固定收集的犯罪证据，此时获取的证据并不是完整意义上的技侦证据。在庭审举证质证时，检察机关对犯罪事实负有证明责任，法庭在认证采纳时只能将该类证据划分为电子证据或者技侦证据。技侦证据还存在庭外核实的情况，尤其涉及网络毒品犯罪，需要保护侦查人员的安全，但是《刑事诉讼法》规定了未经庭审质证不得作为定案的依据，这实际上与直接言词原则和庭审质证规则产生了一定冲突。

最后，技侦证据对辩护权行使的影响。技术侦查的运用借助计算机媒介，在网络空间里独立运行会呈现程序运行虚拟化，信息网络犯罪的复杂之处在于有明确的犯罪主体与不明确的犯罪主体，前者表现为从“人——物”的技侦路线，即通过确定犯罪嫌疑人来收集其犯罪的证据；后者表现为从“物——人”的技侦路线，即在犯罪嫌疑人不明确的前提下，根据技侦的证据来锁定排除犯罪嫌疑人。根据《刑事诉讼法》第34 条规定，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，因此只有在犯罪嫌疑人在案的情况下辩护人的作用才能体现。如前文所述，信息网络犯罪技术侦查的秘密性、非公开性很容易损害犯罪嫌疑人的诉讼权利，辩护权应当是贯彻刑事诉讼始终的权利，但是根据现行法律的规定辩护律师在侦查阶段不具有调查取证的权利，这在很大程度上限制了辩护权的有效行使。侦查机关收集的技侦证据在审查起诉之日起辩护律师才有权查阅、摘抄、复制，由于辩护律师与控诉机关之间的力量悬殊，辩护律师往往处于信息的末端，即使律师可以提出意见，但采不采纳还是由控诉机关自行决定。召开庭前会议以及庭外核实技侦证据，辩护人应当参加，但是在司法实践中不排除回避辩护人参加或者以其他方式要求被告人更换辩护人的情形，被告人及其辩护人的辩护权行使无法有效保障。

三、信息网络犯罪技术侦查法律控制的实现路径

技术侦查是在刑事案件立案后，明确已经构成信息网络犯罪才通过技术侦查措施的运用调查犯罪事实和收集犯罪证据，为信息网络犯罪受到刑罚处罚提供定罪依据和量刑参考。〔29〕李慧英、徐志涛：《论我国技术侦查措施的法定化》，载《中国刑事法杂志》2012年第7 期。现代法治要求权力要按照正当程序运行，当前面临着治理信息网络犯罪的紧迫现实和规范侦查权的运行的改革要求，信息网络犯罪技术侦查的行使不能侵犯公民的基本权利。因此信息网络犯罪技术侦查的运用应以保障公民基本权利为前提，实现惩治信息网络犯罪的有效性与技术侦查的规范化运行的统一。

（一）基本限度及原则

技术侦查措施的实施具有隐秘性、适用对象特定性和覆盖范围不特定等特征，〔30〕张建伟：《特殊侦查权力的授予与限制——新〈刑事诉讼法〉相关规定的得失分析》，载《华东政法大学学报》2012年第5 期。其作为公权力行使的重要方式应当秉持基本限度。其限度来源于两个方面，一是《中华人民共和国宪法》《刑事诉讼法》对技术侦查措施运行的法律限制，这种限制让技术侦查的行使在法律制度的框架内，如果技术侦查措施侵犯了公民个人信息，则可以对公民个人信息进行专门立法，可对侦查机关的行为进行规范指引，例如《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国数据安全法》。二是在法律规定留有诸多自由裁量空间的背景下，侦查机关和司法机关应当本着公正之目的，良善解释和应用法律，自我限缩裁量空间。〔31〕王东：《技术侦查的法律规制》，载《中国法学》2014年第5 期。技术侦查权的实施主体是公安机关的技术侦查部门，技术是没有边界的，侦查人员可以使用，犯罪分子也可以使用，最大的区别是技术使用是否存在正当性。因此侦查人员在实施技术侦查措施时，应当秉持自身的职业要求和标准，这是来自侦查人员自身的限度。二元社会的模式之下，现实社会和网络社会共同组成了相互独立且有联系的空间，公民在现实社会中享有的权利，在网络社会中也应当受到尊重和保护，不能因为其具有虚拟性就对其漠视和滥用，信息网络犯罪中犯罪分子对公民权利是第一次伤害，如果在信息网络犯罪中技术侦查措施运用失当，对公民权利会造成二次伤害。因此在技术侦查措施运用过程中应当保障公民权利不受到再次伤害。

2014年“两高一部”联合下发的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和2021年最高人民检察院印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》的通知，都有对网络犯罪的规定。强调刑事立法要及时调整，其关键是希望通过立法的修改把实践中出现的新的犯罪形态纳入法治框架之中，并根据实践的变化，调整刑事立法规制的犯罪行为。〔32〕陈刚：《解释与规制:程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12 期。因为社会生活始终在动态变化，刑事立法时往往采取模式授权或者兜底式条款予以规定，例如《刑事诉讼法》之后有《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》对刑事诉讼法律制度的具体适用予以补充和完善。刑事立法应当及时对技术侦查进行完善，使其在法治的轨道中规范化运行，调和国家治理逻辑与司法自洽逻辑的内生冲突。〔33〕胡铭、张传玺：《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载《法学论坛》2021年第3 期。

技术侦查在应对信息网络犯罪方面存在法律控制的难题，很大程度上是《刑事诉讼法》缺乏对《刑法》的关注，缺乏与《刑法》的配套衔接机制。技术侦查措施与信息网络犯罪是个典型的例子，为此《刑事诉讼法》修正应当关注到《刑法》的变化，从而使信息网络犯罪技术侦查运行规范，让犯罪分子在正当程序之下，被准确定罪量刑，维护刑事司法的公平正义。鉴于此，信息网络犯罪中技术侦查需要遵循以下几个原则：

第一，正当程序原则。信息网络犯罪中运用技术侦查是因为信息网络犯罪的复杂性，这种复杂性体现在犯罪主体的不明确、犯罪手段的隐秘，甚至涉及专业化、集团化的跨国信息网络犯罪。技术侦查面对复杂的信息网络犯罪可以通过科学技术快速侦破案件，维护社会稳定和网络空间秩序。但侦查权本身具有进攻性，即为了查清事实，获得证据，使犯罪实现惩罚通常会忽略程序正义的要求，因技术侦查的实施要按照自身的职能定位和实现刑罚的目的出发。技术侦查可以通过技术手段对公民的住宅进行秘密监听、监控，甚至可以通过现代热遥感技术对公民住宅进行热感应监测，以此判断住宅内的行为，公民隐私权保护是我们在技术侦查措施中必须考虑的问题。技术侦查同样会对公民通信自由、通信秘密产生侵害，信息网络犯罪涉及犯罪行为人的通信往来，如果犯罪对象不明确，则侦查人员要根据技术手段进行排查、筛选、鉴别，以此来判断哪些与犯罪事实相关，哪些可以作为犯罪证据，信息网络犯罪技术侦查必须是严格遵循刑事诉讼制度规范的侦查行为，包括技术侦查种类、适用主体和侦查期限以及证据适用等方面，严格贯彻正当程序，使有罪之人受到刑罚追究，无罪之人得到保护。

第二，比例原则。〔34〕我国学者认为刑事诉讼中引入比例原则，可以实现保障人权和惩罚犯罪的刑事诉讼基本原则。参见秦策：《刑事程序比例构造方法论探析》，载《法学研究》2016年第5 期。信息网络犯罪技术侦查的实施要以实现侦查职能为目标，从技术侦查的启动、批准、过程、终结的整个阶段所实施的每一个步骤都要符合其法定职权和侦破犯罪目标的实现。〔35〕邓思清：《技术侦查措施：依法使用与保障人权相得益彰》，载《检察日报》2012年11月21日第3 版。技术侦查本身包含了多种侦查的方式，如果不加选择适用，会对公民的基本权利产生限制和侵害，因此侦查机关应当适用对公民权利损害最小的技术侦查手段。技术侦查措施的适用应当在公民基本权利和侦破案件公权力行使之间寻找平衡，侦查机关侦破案件应当以科学技术发展水平和犯罪事实掌握情况为限，不能为了过分强调侦破案件而损害公民基本权利，也不能过分强调公民基本权利而放弃对犯罪的侦查，两者之间应当是动态平衡的关系。〔36〕田芳：《技术侦查措施合宪性审查中的动态平衡保护理论》，载《比较法研究》2015年第1 期。信息网络犯罪是科学技术快速发展滋生的产物，对公民人身、财产以及社会的稳定均有重大影响。《意大利刑事诉讼法典》第267 条第一项规定，实行窃听必须“存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必需”。〔37〕兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，载《中国刑事法杂志》2013年第1 期。信息网络犯罪区分为在计算机网络上实施的犯罪和对计算机网络实施的犯罪，〔38〕有学者通过实证研究把信息网络犯罪分为五大类型：破坏网络信息系统的犯罪、侵害网络信息数据的犯罪、以网络作为犯罪场所的犯罪、网络被作为中介利用的犯罪、利用网络资源的犯罪。参见游涛、杨茜：《信息网络犯罪实证分析——基于北京市海淀区人民法院2007-2016年审结信息网络犯罪案件情况的调研》，载《法律适用》2017年第17 期。前者是把犯罪的现实空间转移到网络领域，即现实中大部分犯罪都可以在网络领域内得以实施，例如诈骗、教唆、侮辱、诽谤等；后者是《刑法》规定的早期对计算机网络进行侵入破坏的犯罪，例如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。侦查人员在实施技术侦查时要综合多种侦查措施，优先选择对公民权利损害最小的，只有在采用一般侦查措施收效甚微或无收效时，才可使用技术侦查措施。〔39〕谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003 版，第248 页。

第三，监督救济原则。无救济则无权利（A Right Without Remedy Is Not Right），技术侦查属于强制性措施，同时侦查行为本身是秘密的，在司法实践中缺乏有效监督。技术侦查虽然是法定的侦查程序，但徒法不足以自行，如果缺乏对技术侦查的监督救济，则对技术侦查进行实体和程序上的限制就失去了根基。〔40〕林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第326 页。对技术侦查的监督的出发点并不是为了限制侦查权的行使，而是为了规范技术侦查权在法治框架内运行，考虑到技术侦查行为会干涉公民权利，必须赋予公民救济的权利，避免技术侦查的滥用。互联网时代每一个参与者不可能置身事外，信息网络犯罪涉及公民个人，也可能涉及互联网企业。因此想要侦破信息网络犯罪的想法愈强烈，则对技术侦查措施的监督就要愈深入，平衡好技术侦查措施在信息网络犯罪中的运用方式。〔41〕前引〔31〕，王东文。随着信息网络犯罪开始主导数字、高科技或电子犯罪领域，并坚定地进入一般犯罪领域，为侦查人员提供结构和指导以及了解信息网络犯罪影响的能力变得至关重要。〔42〕Paul Hunton,A rigorous approach to formalising the technical investigation stages of cybercrime and criminality within a UK law enforcement environment,Digital Investigation,105-113(2011).这里所谓的指导是指要对技术侦查措施进行规范，避免侦查权滥用风险的发生。

（二）具体实现路径

1.明确技术侦查适用范围和类型。技术侦查在司法实践中被广泛应用，根据《程序规定》第24 条规定，设区的市一级以上公安机关负责重大案件的侦查，而技术侦查措施的实施机关是“设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施”。〔43〕纵博：《侦查中运用大规模监控的法律规制》，载《比较法研究》2018年第5 期。在基层人民法院的一审裁判文书中出现了技术侦查措施决定书，根据《刑事诉讼法》第20 条规定“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件”，而《程序规定》第263 条对信息网络犯罪的技术侦查措施的运用针对的也是“重大犯罪案件”，这说明在司法实践中技术侦查措施的适用没有按照刑事立法规范严格实施。而似乎“根据侦查犯罪的需要”就可以采取技术侦查措施，在轻微信息网络犯罪中为了查明犯罪人的基本信息也可以采用技术侦查措施，这导致司法实践适用技术侦查措施的根源是《刑事诉讼法》对于技术侦查措施规定的模糊性抽象性。〔44〕胡荣：《刑事侦查中位置服务数据利用及其立法规制》，载《学习与探索》2020年第4 期。美国侦查机关也会利用尖端科技或非传统搜索定义的方式，搜索犯罪情报，美国宪法增修条文第4 条规定禁止“不合理的搜索扣押”，从而保护“隐私期待”（Exceptation of privacy）。〔45〕王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社2014年版，第73-74 页。因此实施机关应当明确好技术侦查措施适用范围，要由公安机关的技术侦查部门出具采取技术侦查措施申请书，申请书应当载明侦查人员、侦查事项、采取技术侦查的具体措施、侦查期限、侦查对象等内容，报设区市公安机关负责人同意后方可采取技术侦查措施，一旦出现超出法律规定的情形应当不予批准，技术侦查适用应按照法律授权的规定实施，防止侦查权的任意扩张。

刑事诉讼的历史就是对强制措施不断加以合理限制的历史，〔46〕孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1 期。信息网络犯罪技术侦查的侦查类型是全部案件都可以适用还是部分严重案件可以适用，立法需要明确，并根据司法实践及时调整法律规范。技术侦查的适用主体同样应当是明确具体的，信息网络犯罪案件中适用的主体也应当是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人。技术侦查并非是无期限的，对于同一侦查案件也要有次数的规定，避免造成技术侦查的滥用。

2.赋予检察机关监督性事项。“警察也就没有动力依道德办事，个人隐私权和自治权将被实质性地削弱，最终可能会使社会丧失对法律本身的尊重” ，〔47〕［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第53 页。刑事诉讼的起点是以侦查为起点，技术侦查的实施是在刑事案件立案之后采取，进入了刑事诉讼阶段，按照检察制约侦查的原则，检察机关有权对技术侦查措施采取得是否合法正当进行法律监督。信息网络犯罪中公安机关负责技术侦查措施的执行，而检察院是法律监督机关、法院是审判机关，两者都有权力对公安机关的技术侦查行为进行制约，前者可以通过提前介入侦查活动，在诉前引导侦查的方式或者发现技术侦查有违法之处向公安机关提出检察建议。在侦查终结，信息网络犯罪案件移送到检察院审查起诉时，检察机关应当认真对技术侦查的案卷材料进行审查，检察机关在审查起诉时重点对技术侦查获取的证据审查，主要审查证据是否符合法定的形式、收集的过程是否有记录以及对公民个人信息有无不良影响，〔48〕2021年11月1日实施的《中华人民共和国个人信息保护法》第34 条规定了国家机关履行法定职责处理个人信息应当依照法定权限和程序。对不符合起诉条件的，可以决定不起诉。如果技术侦查措施所获取的是不符合法律规定的，那么技术侦查证据失去了证据能力；如果技术侦查措施获取的证据被认定是违背正当程序获取的，可以启动非法证据予以排除，使进入庭审的证据也失去了证明力，对非法证据予以排除是不得已的措施。〔49〕傅美惠：《侦查法学》，中国检察出版社2016年版，第123 页。需要特别强调，信息网络犯罪中技术侦查措施是基于计算机平台，需要利用计算机软件等程序，也需要借助通信监控等手段，其背后需要有科技公司的技术支持和维护，为防止技术垄断和歧视，需要对提供的技术进行加密和验证，避免侦查秘密被泄露，此时应当由相关部门对科技公司的数据安全、经营资质、技术支持等情况进行审查，防止科技公司利用技术优势干扰司法活动。

3.保障辩护律师实质参与的权利。技术侦查使用不当造成侵权如何救济可以借鉴域外国家刑事诉讼法中的规定，在明确知道被侦查对象情况下的告知，保障被侦查对象的知情权，避免侦查的无序和肆意。《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13 条规定，“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场”。根据《刑事诉讼法》第154条规定，技术侦查措施收集的材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，信息网络犯罪中收集的证据一般以电子化的形式出现，极容易出现修改和毁损，甚至出现伪造的情形。信息网络犯罪中辩护律师在侦查、审查起诉和审判阶段都要发挥实质性作用，进行有效辩护。庭审裁判具有中立裁判的属性，可以一定程度上避免侦查带来的影响，对技术侦查措施进行监督，同时公民如果发现自身权利受到了侵害，也可以采取司法听证、提起诉讼或者委托律师作为辩护人的方式对自己的权利进行救济。〔50〕王方：《技术侦查行为价值取向及其实现路径研究——以新刑事诉讼法为背景》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第1 期。如果在信息网络犯罪中出现侦查错误或者侵犯到当事人以及与案件无实质关系的基本权利，可以通过申诉或者要求国家赔偿。〔51〕《中华人民共和国国家赔偿法》暂无此类立法规范，如果技术侦查措施导致的侵权要求国家赔偿，则该法也要及时修改完善，以便衔接技术侦查措施的规定。而这一系列权利的实现离不开辩护律师参与，当前在刑事诉讼中辩护律师的权利保障不够充分，需要司法机关转变角色观念，实现控辩平等对抗。在信息网络犯罪中辩护律师可以根据掌握的证据和事实与检察机关协商促成犯罪嫌疑人认罪认罚，也可以根据其独立辩护的地位对犯罪嫌疑人的无罪、罪轻的事实发表辩护意见。辩护律师实质性权利的保障既需要司法机关的尊重，也依赖于辩护律师的有效行使。

4.强化技术侦查的制约监督。实施技术侦查要经过严格的批准程序，在条件成熟之后可以把行政审批转变为司法审批，采用司法令状主义，以法院作为审批机关，公安机关为执行机关，这样可以使技术侦查措施受到司法控制。〔52〕贾志强、闵春雷：《评新〈刑事诉讼法〉中的“技术侦查措施”——以秘密侦查理论为基础的反思》，载《山东警察学院学报》2013年第5 期。信息网络犯罪中的权利一般是指公民的权利，包括隐私权、个人信息权、〔53〕程雷教授提出“用信息换安全”命题，认为“信息社会最为宝贵的资源就是个人信息，这是信息社会的本质所在”。参见程雷：《大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护》，载《法学论坛》2021年第3 期。通讯权、住宅权等。但笔者认为这里的“权利”应当区分不同的行为主体，以犯罪主体作为标准，权利包括被害人、犯罪行为人，还包括与犯罪事实无关的人；以犯罪实施作为标准，权利应当包括个人和企业；以犯罪性质作为标准，权利分为人身权利、财产权利和数据权利。所以不能在信息网络犯罪中对“权利”的定性过于狭隘。技术侦查的运行首先在不同类型信息网络犯罪中要针对犯罪的特征进行适用，在技术侦查措施涉及被害人，尤其与信息网络犯罪无关的公民时，侦查人员要查明犯罪事实有时必须要通过甄别不同人员的信息进行区分，如果涉及公民个人信息，侦查人员要恪守安全保密义务，避免传播扩大。〔54〕詹建红：《理论共识与规则细化：技术侦查措施的司法适用》，载《法商研究》2013年第3 期。技术侦查措施的适用是在其他侦查手段无法适用的前提下方可实施，把技术侦查措施转变为司法审批可以规避侦查机关对技术侦查措施的滥用和随意，同时也可以发挥审判权对侦查权的制约效果。在公安机关内部可以由法制部门对技侦部门进行制约监督，涉及国家利益、集体利益以及个人隐私需要法制部门的审核，如此可以在一定程度上对技术侦查形成内部制约监督机制。

5.规范技侦证据的审查运用。技术侦查对信息网络犯罪证据提出了新的要求，而证据的获取离不开侦查手段。〔55〕F.Iqbal,B.C.M.Fung,M.Debbabi,R.Batool and A.Marrington,Wordnet-Based Criminal Networks Mining for Cybercrime Investigation,in IEEE Access,22740-22755(2019).技术侦查措施获取的证据材料能否在庭审中使用，应按照法律规定进行证据审查，对于非法获取的技侦证据要进行非法证据排除予以否定。对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据按照法定程序予以保密。技术侦查所获得的证据是用于证明犯罪，与证明犯罪目的不相关的不应当进入庭审裁判，技术侦查的范围和权限不能超过法律控制的范围。笔者认为，应当以审判中心主义为落脚点，发挥庭审对证据审查运用的指导性作用，技术侦查获取的证据首先在证据形式上要符合证据的形式，其次技侦证据在审查时要重点审查证据收集的程序、证据获取是否完整以及证据是否符合审判的标准，对信息网络犯罪技侦证据获取的证据到底属于电子证据还是具有重合性的大数据证据要有明确的界定。对技侦证据的运用要以公开为原则，不公开为例外，证据材料经过法庭质证才能作为定案的依据，如果技侦证据不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私一律公开，在庭外核实技侦证据时，要保证辩护人的质证权。〔56〕程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，载《法商研究》2018年第5 期。信息网络犯罪中技侦证据保存固定的难度比常规证据要大，要保证录音信息、数据提取的真实性、合法性，因此可以进一步运用区块链技术对技侦证据固定存证，防止获取的技侦证据被篡改。

结语

在信息网络犯罪蔓延的时代，技术侦查的运行要克服自身的不足，既要实现技术侦查自身的规范化运行，也要保障公民的隐私权、个人信息权不受侵害。当前科技与法律相互结合是时代发展的大趋势，技术侦查在司法实践中呈现出超越法律规范的扩张态势，这也反映了侦查权在科技的助力下愈发强大。从实践出发又要回归到实践是技术侦查的落脚点，把科技的力量注入传统的刑事诉讼法的制度之中，保持刑事诉讼法的底线原则，利用技术侦查实现惩罚信息网络犯罪与保障人权的平衡，刑事诉讼的发展需要完善相关制度，把科技效能转化为制度优势，将诉讼功能向社会治理延伸，以契合司法改革与司法实践的需要，实现刑事司法现代化的目标。