技术措施与合理使用的冲突与协调——对《著作权法》第49条及第50条的再思考

来小鹏 许 燕

数字技术给版权人带来新机遇的同时，也让版权人不得不去面对作品之上的版权利益在网络环境中被大量侵权行为所侵蚀的问题与挑战。基于此，版权人开始“借力打力”——用技术手段去应对数字技术所带来的冲击，这些技术手段被称为“技术措施”或“技术保护措施”。〔1〕鉴于我国《著作权法》相关规范中均采用“技术措施”这一术语，故本文行文均使用“技术措施”这一术语。技术措施的出现也催生了大量的规避行为，规避技术措施通常是指利用特殊的技术或工具避开、破坏技术措施的行为。规避技术措施行为的存在严重损害了版权人的权益，这使得我们有必要为技术措施设置一定的法律屏障，抵挡规避技术措施的行为。最新的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第49 条及第50 条对技术措施进行了整合性的规定，体现了技术措施立法体系化的发展，但对于如何维护版权基础架构的稳定及确保技术措施不会削弱公共利益等问题，仍有待进一步商榷。实践中，倘若版权人掌握了技术措施，有很大的可能性会最大化巩固自己的利益，“不但将非法的使用拒之门外，而且合理使用也无法得到尊重”。〔2〕丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第116 页。技术措施在扩张版权人权利的同时，不可避免挤占了公众合理使用的空间，与合理使用制度产生了对峙与冲突。技术措施的保护与限制问题实际和网络环境下的版权利益平衡机制有着紧密的联系。面对技术措施对合理使用的削弱与破坏，需要重新思考技术措施保护制度的边界，并在技术措施与合理使用的冲突间寻求妥洽的路径，以调整在版权人与公众间已出现的利益失衡。

一、技术措施与合理使用的冲突及其影响

（一）技术措施与合理使用制度的设立

在网络环境下，版权人对自身权利的积极行使及消极防御都离不开技术，将技术措施纳入版权法的保护，存在其必要性。如果放任对技术措施的攻击行为，则会使得版权人无法抵御网络中频发的侵权行为，可以说，将作品的保护层——技术措施纳入版权法的保护，是版权法的动态利益平衡机制发挥了作用。就此，技术措施具备的功能才能得以有效发挥，版权人才不会失去源源不断创作和传播优秀作品的动力。

然而，版权法除了要保障版权人利益的实现，也应当将公众接近、使用作品和信息的迫切需求纳入考量，即版权的目的应当是保护版权人并促进社会知识和信息的传播、使用、扩散的二元价值目标。〔3〕冯晓青：《知识产权法利益平衡原理》，湖南人民出版社2004年版，第263 页。这就要求版权法应构建符合二元价值取向的利益平衡格局。基于此，版权法会把部分本属于侵犯版权人权利的行为排除在侵权之外，即版权的“权利限制”。地域、保护期限、权利穷竭、公共秩序保留、法定许可、合理使用等均属于常见的版权权利限制。其中，合理使用制度是国际社会对版权的一种普遍限制。版权法在使用条件及方式上划拨出一个“合理使用”的范围，在该范围之内，公众可以不经许可使用，甚至是无偿使用作品。〔4〕郑成思：《版权法（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第284-297 页。合理使用制度是现代版权法发展的重要成果之一，其一直在践行公平的理念。从判例法到成文法，合理使用制度经过法官、立法者、学者等多方的努力得以确立和完善，它是对不同利益对峙现实的理性回应，通过划分合理范围去限制版权专有权利的扩张，合理使用制度的内核是平衡精神，旨在平衡版权人和社会公众之间的利益。

（二）技术措施与合理使用冲突的表现与影响

合理使用制度是为了保障公众在合理范围内对作品的“自由”接近和使用，而技术措施为作品提供了屏障式的保护，将所有不受欢迎的使用不加辨别地拒之门外，技术措施的保护制度自诞生以来即与合理使用之间显现出一种天然的矛盾和紧张状态。有学者指出，“技术措施固然可以阻止非法入侵，但也有可能不适当地限制了他人对不受保护的智力成果的使用以及其他合理使用行为，使现有版权保护中的利益分配和权利安排简单地被技术措施所取代，形成一场因特网时代的‘圈地运动’”。〔5〕张耕：《略论版权的技术保护措施》，载《现代法学》2004年第2 期。

理论上，对技术措施的保护以及对合理使用的坚持都是版权制度内在需求及价值的驱动。现实中，无论是访问控制措施还是使用控制措施都对公众接近或使用作品造成了很大的障碍，尤其是访问控制措施，其相当于从源头切断了合理使用制度实施的可能性。数字技术的发展滋生了大量侵权行为的同时，也赋予了版权人前所未有的控权能力，现在的版权人不仅可以控制是否可以接近或使用作品，还可以控制接近或使用作品的具体时间、地域、方式等。另外，版权人可以借助技术措施将超过保护期限的作品及一些本身不受版权法保护的内容（如思想、公共信息、智力活动的规则与方法等）加以控制。可以说，在法律和技术的双层护航之下，版权在时间和范围上均得到了不适当的延展，这种过度保护难免会挤压合理使用的空间，进而打破版权法多年来苦心经营的平衡。网络环境下，大量的作品已经且越来越多的作品会通过数字化方式提供，同时全社会进入了“人人创作、人人传播”的时代，这种“未来已来”的现实使得公众对信息的渴求达到了前所未有的程度，技术措施的广泛及深度应用造成了版权人和社会公众之间的利益失衡，利益的天平向版权人倾斜。劳伦斯·莱斯格曾认为随着对技术措施保护制度的设立和加强，一些事实性的变化产生了：代码在知识产权保护中的角色发生了改变。在网络空间中，代码可以替代法律成为知识产权保护的关键屏障，而且这种屏障注定会发挥越来越大的作用。版权在现在的网络环境下并没有受到更多的威胁，而是走进版权保护最为有效的时代。在网络环境下，人们利用代码去规制作品的获得和使用的能力将逐步得到完善。此外，其还指出“在这样一个时代中，法律所面临的问题并不是如何实现保护，而是现有的保护是不是过强了”。〔6〕[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0 网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第183-214 页。

此外，合理使用制度背后所关切的不仅仅是版权制度的平衡精神，其还关系到表达自由、公共文化，是公民基本权利实现的重要依托。〔7〕郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，载《电子知识产权》2004年第10 期。“合理使用与公民宪法权利紧密关联，是公民实现表现自由权利的基本条件。”〔8〕吴汉东：《著作权作品合理使用的宪法问题研究》，载《法制与社会发展》1994年第4 期。表达自由具有丰富的内涵，一般包括言论、集会、结社、出版、新闻等，其中最为典型的是言论自由。公共文化权利是一项关系到公民参与文化生活、享有文化成果的权利。表达自由及公共文化权利均是基础性的权利，而版权则是版权法为了实现二元价值目标所设定的一项民事权利。有学者对于版权与言论自由的关系进行了生动的论述：“版权与言论自由权可以看成是一枚硬币的正反面，前者涉及财产所有权的问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以连接在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。”〔9〕L. Ray Patterson and Stanley W. Lindberg, A Review of The Nature of Copyright: A Law of Users’Rights, The University of Georgia Press,1991, p.123.表达自由与公共文化权利的实现有赖于公众有接近、获取、使用知识和信息的可能性，而合理使用制度就是保障知识和信息在合理范围内的自由流动，表达自由与公共文化是民主社会的重要基础，版权法的专有权利不应成为此等自由之障碍。合理使用制度一方面为个人的创作活动提供详实的资料及必要的条件，另一方面为说明、评论某些问题提供引用和复制行为的保护伞。然而，在网络环境下，技术措施的失范应用使得合理使用制度陷入有名无实的困境，阻碍了公众去接近和使用作品，甚至将本应自由流动的思想困于代码之中，对公众的表达自由与公共文化必将造成不合理、不合法的约束。〔10〕刘登明等：《试论版权技术措施与合理使用的冲突与融合》，载《前沿》2005年第3 期。合理使用制度所蕴含的价值在于文化和意识的宏观层面，因而面对技术措施的冲击，审慎对待是必要的。

技术措施与合理使用之间的拉锯是网络环境下典型的版权边界性问题之一，对二者冲突的研究一定程度上是对版权基础架构的反思，甚至可引申为“Copyright”与“Copyleft”〔11〕“Copyleft”起源于自由软件之父 RMS 提出的“Copyleft”反版权思想。“Copyleft”最初是为反对商业软件而生，但它并不是放弃版权，“Copyleft”中的“Left”，不使用英语中“保留”的意思，而是指“Left（左）”，与“版权（Copyright）”中的“Right（右）”具有镜像的关系。之间的博弈。对技术措施过于严格的保护的另一面是“盗版有理论”及社会公众对版权法律“制度性违背”的存在，〔12〕孙昊亮：《网络环境下著作权的边界问题研究》，法律出版社2017年版，第16-17 页。这样下去会影响对版权基本制度的尊重和信仰，“抛弃版权”〔13〕可引申阅读 [荷]斯密尔斯、 [荷]斯海恩德尔：《抛弃版权 文化产业的未来》，刘金海译，知识产权出版社2010年版。的论调也非新词新语了。恰恰是因为技术措施与合理使用各自的“合理性”，二者之间的冲突呈现出一种比较典型的多重趋避型特征，多重趋避型冲突原本是应用于心理学的概念，一般是指在实际生活中，人们面对着两个或两个以上的目标，而每个目标又分别具有吸引和排斥两方面的作用。面对多重趋避型冲突，我们无法简单地选择一个目标，而回避或拒绝另一个目标，即我们无法在技术措施与合理使用之间作出简单粗暴的取舍，必须进行更为多重的衡量和选择。

二、技术措施与合理使用冲突产生的原因

（一）技术措施与合理使用的价值追求具有对抗性、特点具有互斥性

合理使用制度的出现是现代版权法发展的重要进步，是现代版权法所蕴含的基本的平衡精神的体现，是版权利益平衡机制的代表性制度之一。合理使用是指在特定合理范畴内使用作品无需经过版权人的允许，也无需向版权人支付相关报酬的情形，目的在于保障公众可以于合理界限之内自由接近和使用作品，进而服务于更为深远的创新和广泛的公众利益。

在近代版权法中，虽然普通法系国家的“财产价值观”和大陆法系的“人格价值观”有着不同的价值取向，但均包含着自然法学派崇尚权利和个人自由的观念，追求的是一种“神圣的独受的绝对的新权利”，所以在近代版权法中无法寻觅到合理使用的相关规定。当版权法进入现代社会，创作者、传播者、使用者之间出现了利益对立及冲突的现实，人们开始意识到版权法划定专有权利边界并非为了设定版权人对作品的绝对垄断性的控制，版权专有权利需要被限制。合理使用制度始于1740年Gyles 诉Wilcox 一案中确立的“合理节略”（Fair Abrigement），英国的法官意识到如以创作新作品为目的，以诚实信用为原则，未经允许使用他人作品是具备合理性的。〔14〕Gyles v Wilcox (1740) 26 ER 489 was a decision of the Court of Chancery of England that established the doctrine of fair abridgement, which would later evolve into the concept of fair use. Court:Court of Chancery;Full case name:Gyles v Wilcox, Barrow, and Nutt;Decided:6 March 1740;Citation(s):(1740) 3 Atk 143; 26 ER 489.William F. Patry, Fair Use Privilege in Copyright Law, Bna Books, 1986, p.6. 转引自吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第14 页。后来，合理使用制度在英美的司法实践中逐步发展，并在立法文件中逐渐完成了规则的抽象和系统化。

平衡精神包括版权人自身权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，个人利益和公共利益的平衡。平衡精神的弘扬，即追求不同冲突要素相互之间的调和融洽，就此版权法才能服务于更高和更广的价值目标，发挥更好的社会作用。〔15〕前引〔14〕，吴汉东书，第5-9 页、第9-14 页。无论是从伯尔尼公约、TRIPS 协议等国际条约还是从美国、加拿大、中国等各国的立法中均能印证版权法对于利益平衡的内在需求。〔16〕王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第318 页。合理使用是为缓释版权人控制作品带来的消极影响，以保持版权法利益平衡的重要制度，其代表着政策制定者平衡版权人与公众利益的用心及公众捍卫公共利益的决心。

而技术措施被正式纳入版权法的保护与版权人面对数字技术迅猛发展所产生的失落和压力息息相关。版权法意义上的技术措施一般是指版权人所实施的旨在控制其作品的接触、复制或传播等的有效技术手段。技术措施根据其功能一般被分为：（1）控制访问的技术措施（“访问控制措施”），其作用在于防止他人未经许可而以欣赏、观看等方式“访问”作品，也被称为“接触控制措施”；（2）控制使用的技术措施（“使用控制措施”），其作用在于防止他人未经许可而以复制、传播等方式“使用”作品，也被称为“版权保护措施”。〔17〕董慧娟：《版权法视野下的技术措施制度研究》，知识产权出版社2014年版，第31-33 页。技术措施的出现和发展体现了“技术引发的问题还得靠技术本身来解决”〔18〕“技术引发的问题还得靠技术本身来解决”（The answer to the machine is in the machine）的观点，是来自欧洲出版联盟的查尔斯·克拉克先生在1995年5月世界知识产权组织于墨西哥举办的关于数字时代著作权问题的研讨会上提出的著名论断。转引自前引〔17〕，董慧娟书，第46 页。的观点，有学者在很多年前就提出了代码是网络空间强有力的规制者，代码即法律的著名观点。〔19〕前引〔6〕，[美]劳伦斯·莱斯格书，第6 页。20世纪80年代以来，数字技术的发展为版权侵权行为提供了前所未有的便利，版权人的权利开始呈现出失控的状态，相关利益因此受到了猛烈冲击。基于此，版权人开始依赖于更为先进精密的技术手段以展开私力救济。

然而，没有完美的技术，技术的攻防之战一直存在。自从技术措施产生以来，各种避开、破坏技术措施的行为也就出现了，规避技术措施行为一般可以分为：（1）直接规避行为，即指行为人自己直接实施规避技术措施的行为；（2）间接规避行为，即指行为人并非自己直接实施规避技术措施的行为，而是制造、进口或向公众提供规避技术措施的装置、部件、服务等的行为。〔20〕前引〔17〕，董慧娟书，第118-119 页。代表版权人的利益集团，尤其是美国的电影及音乐产业公司及相关版权从业者，一方面通过各种方式宣传困境、打击侵权者，另一方面向立法部门施压，意在借助“法律之力”将实践中已应用的技术措施合法化，〔21〕[美]约翰·甘茨、[美]杰克·罗彻斯特：《数位海盗的正义：智财权战争如何危害个人自由、工作权与世界经济》，周晓琪译，商周出版社2006年版，第277-278 页。将对作品的保护提升至“第三等级”。〔22〕在网络环境下，版权人针对作品可以有三级保护，第一是版权，第二是技术措施，第三是禁止规避技术措施的规定。美国在产业利益相关者的强烈呼吁下向世界知识产权组织（WIPO）提交了与技术措施保护相关的议案。〔23〕王迁：《美国保护技术措施的司法实践和立法评介》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1 期。WIPO 于1996年最终形成了基于各方利益妥协的、相对原则性的技术措施反规避条款，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第11 条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18 条。此后，各缔约方针对技术措施的保护跟进制修法以遵行条约规定。1998年，美国国会通过《数字千年版权法》（DMCA），其初衷是引领美国的版权法进入数字时代，从而契合美国文化产业的利益诉求。随后，日本、新加坡、澳大利亚、中国及欧盟等均在各自的版权法中对技术措施加强了保护。〔24〕梁志文：《技术措施界定的比较与评价》，载《知识产权》2003年第2 期。

不同于事后的侵权法律救济，技术措施像是版权人为自己的作品所安装的“密码锁”，是一种事前防范措施。技术措施成为版权人防范侵权威胁的有效手段。技术措施将未获授权的主体一律挡在了门外，而仅给付费用户或其他获得授权的主体接近或使用作品的通行密码。可以说，技术措施制度从一出生开始就被赋予了鲜明的版权人利益捍卫者的“血统证明”。

法经济学的相关研究也可为二者冲突产生的原因提供新的探究视角，技术措施的保护是通过加强版权人对作品的控制，排除他人对作品搭便车的问题，以维护版权人的权益，这种设置无疑会增加公众接近作品的成本，从而抑制了作品正外部性的释放。〔25〕所谓外部性，是指一个人的行为对旁观者福利的无补偿的影响。如果对旁观者的影响是不利的，就称为负外部性；如果这种影响是有利的，则称为正外部性。参见[美]曼昆：《经济学原理》（第5 版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第211 页。而合理使用则是通过对作品特定合理使用行为的侵权豁免，以发挥作品的正外部性，进而增进社会福利。〔26〕姚鹤徽：《法经济学视野下版权合理使用与技术保护措施之冲突与协调》，载《科技与法律》2015年第4 期。技术措施和合理使用制度的存在具有各自的正当性，然而却分别代表着不同的利益主体，有着不同的利益诉求和价值追求，二者之间的冲突在制度的起源就已经注定。

此外，技术措施的本质是一种事先设定好的技术手段，在网络环境的视域下，技术措施是在利用代码进行规制。技术本身具有严密的逻辑性和客观性，其无法容纳合理使用制度的主观和灵活性。合理使用是一个充满公平主义的理性规则，对于合理或者公平的理解很大程度上依赖人的主观判断，而合理使用涉及的事实本身又是纷繁复杂的，具体问题需要具体分析，很难有高度精准、凝练的规则可以适用。〔27〕前引〔14〕，吴汉东书，第196 页。立法对于合理使用规则也是略显无力的，即便像伯尔尼公约第9 条第2 款的规定、TRIPS协议第13 条、WCT 第10 条中规定了成员国对版权作出限制和例外的条件，包括：只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突、没有不合理地损害权利人合法权益，即所谓的“三步检验标准”。然而，由于前述标准均是比较抽象的表述，不同的成员国都会有各自立法中的“主观”理解。即便规则存在，在司法实践中，成文法并未给法官带来统一的认识和理解，这些都是由于合理使用制度本身很强的“主观性”带来的。随着作品使用方式因数字技术发展而呈现出多样化，合理使用制度本身也需要不断自我调整以适应变化，网络环境下的合理使用对于变动和灵活性具有更强的需求。正如有的学者所言：“合理使用是最为灵活的法律标准之一，因此其不适合通过软件的代码得以实施。有关合理使用的个案经常在不同的利益方之间引起广泛的争议。各利益方不大可能就合理使用的法律边界形成充分共识，更不用说要通过标准化的系统实施合理使用了。”〔28〕Jay Dratler, Cyberlaw: Intellctual Property in the Digital Millennium, Law Journal Press, 2000, pp.2-56.241. 转引自王迁：《版权法对技术措施的保护与规制研究》，中国人民大学出版社 2018年版，第256 页。有学者就合理使用制度在我国司法实践中的适用展开专门研究，通过对113 个案例的实证分析，作者总结得出不同地区或法院对著作权领域的合理使用的适用规则是不一致的，有些法院对合理使用制度进行了更具弹性化的认定。〔29〕地丽格娜·地里夏提、宋晓亭：《合理使用在我国著作权司法实践中的适用——基于113 个诉讼案例的实证分析》，载《科技与法律》2022年第1 期。在“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案中，被利用作品的性质、所利用部分对整理在数量上的比例、利用行为的目的和对潜在市场的影响等均是法院判定被告的行为是否属于合理使用的因素，二审法院还从转换性使用的角度对合理使用进行了解释。〔30〕上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案[上海市普陀区人民法院〔2014〕普民三（知）初字第258 号民事判决书及上海知识产权法院〔2015〕沪知民终字第730 号民事判决书]。法院不再拘泥于标准化，而是在个案中进行创造性解释，这在山东省济南市中级人民法院〔2007〕济民三初第320 号、广东省高级人民法院〔2018〕粤民终137 号等案件中也有印证。合理使用在司法实践具备了更多的创造性解释体现了其自身标准的主观性和灵活性，这都决定了合理使用制度的弹性很难在技术措施的代码中得到相宜的回应。

（二）技术措施的应用失范加剧了技术措施与合理使用之间的冲突

无论是从利益定位还是自身特点来说，技术措施都注定会与合理使用之间存在原发性的冲突，而实践中对于技术措施的应用失范则是导致二者冲突加剧的重要原因。

WCT 第11 条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT 第18 条也有类似规定。鉴于前述国际条约针对技术措施仅作出了原则性的规定，各国对于技术措施的具体规定存在不少差异，如应纳入版权法保护的技术措施的条件、范围以及版权法应禁止的规避技术措施行为的类型等。〔31〕王迁在其《版权法对技术措施的保护与规制研究》一书中通过表格的形式对部分国家技术措施受保护的类型及禁止的规避技术措施的行为进行了清楚的归纳。参见前引〔28〕，王迁书，第165 页。

立法本身有其局限性，法律规范无法囊括所有的社会现象。另外，法律具备普遍适用性的另一面是非精准的，这就导致在处理某些具体情况时，法律规则本身的适用存在困难，且它有可能成为非正义的、僵化的规则。技术措施的应用失范很大程度就来源于立法本身的不完善。以我国为例，我国在2001年及2010年修正的《著作权法》中均规定了与技术措施相关的条款，规定未经许可故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，视为侵权行为，但前述条款并未涉及技术措施定义、范围等具体内容，也未设定禁止规避技术保护措施行为的例外情形。另外，我国在2006年制定的《信息网络传播权保护条例》中允许权利人采取技术措施，并明确规定了禁止规避技术措施的行为，此外还规定了规避技术措施的个别例外情形，但是前述条款仅适用于信息网络空间，对于技术措施在版权的多场景应用中并未能适用。2020年，我国对《著作权法》进行了最新的修正，并在第49 条及第50 条中对技术措施的定义、禁止规避技术措施的行为及规避技术措施的例外情形进行了相对明确的规定。《著作权法》第49 条中“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”属于“访问控制措施”；“防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件” 则属于“使用控制措施”，我国对两种类型的技术措施均提供了严格的保护 ，不仅禁止“故意避开或者破坏技术措施”，也禁止“以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件及提供相关技术服务”，即同时禁止直接规避行为及间接规避行为。此外，第50 条明确了五种禁止规避技术措施的例外情形。

整体而言，最新修正的《著作权法》对技术措施的规定已体现了相对完整的架构，但是仍存在不少有待商榷之处。如：对于技术措施的界定中包含“有效性”要求，但未设定“有效性”的判断标准。技术措施自身的特性决定了其在现实中使得权利人对作品及信息的控制容易滑向轻易且绝对的局面。如不对技术措施的有效性及相关目的进行限定，则容易滋生对技术措施的滥用。此外，虽然条款列出了五项禁止规避技术措施的例外情形，但仅限于直接规避行为，且例外条款整体显得单薄，欠缺开放的概括式兜底条款，不能满足现实多样化及动态化需要，加之缺乏技术措施保护例外制度的适用调整机制，容易弱化和剥削公众的合理使用利益。〔32〕罗明东:《〈著作权法修订草案（送审稿）〉的技术措施条款之评述》，载《知识产权》2016年第3 期。立法本身的不完善使得技术措施在其自身存在的正当性中难免有“矫枉过正”之嫌，尤其是像我国这种发展中国家，知识产权的发展水平亦处于初级阶段，激励公众的普遍性创新是需要知识和信息在合理范围内自由流动的，为技术措施提供赶超欧美的保护模式是不合适且不明智的。

此外，技术措施在具体的应用中存在“异化”现象。一方面，技术措施的特性决定了即使我们善意应用技术措施也无法完全避免其与合理使用产生冲突，而在当今网络环境中，实施技术措施的大部分是力量强大的互联网企业，由于地位及力量的差距，很少有用户会有行动自主权与技术措施的实施者争得对于技术措施架构的控制权力，技术措施的实施者将技术措施不再视为单纯保护版权法上正当利益的工具，而是借助技术措施去影响消费者的利益、技术发展和市场竞争以实现其他与保护版权人在版权法中正当利益无关的目的，典型的异化应用（滥用）包括借助技术措施实现捆绑销售、借助技术措施进行销售区域划分等。〔33〕王迁：《论版权法对滥用技术措施行为的规制》，载《现代法学》2018年第4 期。借助保护技术措施之名实行妨碍竞争行为的案例在国内外均存在。例如，美国的Chamberlain 诉Skylink 一案中，Chamberlain 公司有意假借法律对技术措施的保护来妨碍Skylink 公司开发与自身产品相兼容的配件，从而限制竞争；〔34〕The Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004) is a legal case heard by the United States Court of Appeals for the Federal Circuit concerning the anti-trafficking provision of the Digital Millennium Copyright Act (DMCA), 17 U.S.C.§1201(a)(2), in the context of two competing universal garage door opener companies.Cour:United States Court of Appeals for the Federal Circuit;Decided:Aug.31, 2004;Citation(s):381 F.3d 1178.前引〔28〕，王迁书，第367 页。我国的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯公司著作权侵权纠纷一案中，北京精雕科技有限公司采用特定格式而非通用格式完成数据交换的目的并不在于对相关软件进行加密保护，而是限定相关软件只能在特定系统中使用，其根本目的和真实意图在于建立和巩固捆绑销售关系。〔35〕北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[上海市第一中级人民法院〔2006〕沪一中民五（知）初字第134 号民事判决书和上海市高级人民法院〔2006〕沪高民三（知）终字第110 号民事判决书]。另一方面，技术发展可能存在的“科林格里奇困境”（Collingridge Dilemma）也会加大我们处理技术措施与合理使用之间冲突的成本与难度。科林格里奇困境是指技术的社会后果无法在设计、运行技术的初期被意识到，其本身的发展路径可能会脱离初衷，当一些消极、负面的影响被觉察到时，技术却已成长为经济和社会结构的嵌入式部件，故会陷入对技术控制的困境。当变化容易时，对它的需要不能被预测；当变化的需要变得明显时，变化却变得昂贵、困难和耗时间，以致难以或不能改变。〔36〕陶迎春、顾益：《扩展的行动者网络——解决科林格里奇困境的新路径》，载《科学学研究》2014年第7 期。这就表明及时性的立法供给显得日趋紧迫，同时警示我们，任何技术性的事物都需要被慎重对待。〔37〕David Collingridge, The Social Control of Technology, New York: St. Martin’s Press，1980，p.11．

三、技术措施与合理使用冲突的协调

放任技术措施与合理使用冲突的发展，会让公众对版权人产生更多的对立情绪，进而反噬版权人的利益。协调技术措施与合理使用的冲突，是对技术措施的保护与限制的反思，是为了把不应当被纳入保护的技术措施和不应当被禁止的规避行为排除在版权法控制的范畴，是符合正义要求、利益平衡需求及公众利益的。保护技术措施并非为了形成版权人对作品的垄断，因此应对技术措施的保护边界进行理性划定，以协调现有机制并为合理使用留下相应的适用空间。协调技术措施与合理使用之间的冲突，一方面需要明晰协调技术措施与合理使用冲突的价值优位；另一方面可以厘清技术措施基本概念，调整受保护的技术措施的范围及被禁止的规避行为的种类，以便司法裁判者在合法的前提下作出符合价值优位的判决，利于解决大部分的冲突问题。

（一）明晰协调技术措施与合理使用冲突的价值优位

法的价值体系一般是指由被社会普遍认可的价值所构成的集合体。法律的本质与目的即体现在法律促进何种价值，而不同价值或同类价值之间必然会产生各种矛盾，因此就需要对各种价值进行评价、选择和协调。技术措施与合理使用产生冲突的根本原因在于二者所代表利益的不同，即技术措施代表的是版权人的个人利益，而合理使用则代表了社会公众的公共利益，二者利益根本点的背后蕴含着各自不同的价值目标和价值取向。协调二者之间的冲突关系，则需要基于版权制度及社会的朴素发展观去考虑在当今的环境下，哪种利益处于弱势地位，哪种利益需要被优先考虑，只有在确定了优先级后，才能更好地保护和促进优先价值，并兼顾其他价值。正义、效率和创新构成了版权法的价值体系，正义、效率属于一般法的普适价值，创新则属于版权法作为部门法的特别价值。虽然技术措施和合理使用均蕴含了正义的价值取向，但二者的具体侧重是不一样的。技术措施所追求的是一种权利安排的秩序正义，主要包括：权利的界定秩序、权利的交易秩序、权利的保护秩序，权利保护是秩序正义内涵中最为重要的内容。合理使用制度所追求的是利益均衡的分配正义，在版权领域，公平原则实质上是一种对知识资源的利益分配、分享的体现，在制度设计上是对创作者、传播者、使用者三者利益的协调。划分版权客体的排除领域及公有领域、对专有权利进行合理限制均是法律平衡与协调的结果。此外，版权法所追求的效率价值，在制度设计方面体现为合理与有效的权利配置，主要体现在创作、传播和使用的链条中，也就是从版权二元价值目标出发，使各方主体在权利体系中达致一种均衡状态，以实现信息资源优化配置的效率目标。创新价值是版权法独有的主导性价值，一方面，版权法通过专有权利的划定保护私权，尊重并鼓励创新；另一方面，版权法还通过权利限制的设定，使得公众有机会接近、获取知识产品，以促进公众创新。〔38〕吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2013年第4 期。

其实，当个人利益与公共利益二者产生冲突时，孰轻孰重，不辩自明。合理使用制度所代表的除了本身的公平、效率和创新价值取向之外，正如前文所分析，合理使用还关系到公民基本表达自由和公共文化权利的实现，其对于信息的自由流动是有要求的，因此“不能使自由之公益和民主社会屈从于传统著作权观念下的私人独占权”。〔39〕前引〔8〕，吴汉东文。此外，退一步来讲，面对技术措施带来的天然门槛，公众大多不具备破解技术措施的能力，而法律对技术措施的过度保护使得社会公众几乎丧失了通过规避技术措施获取信息的可能性。就现实的紧迫性来说，基于技术措施的应用，版权人对作品的控制显著加强，合理使用制度已处于明显的劣势地位，故矛盾协调应将已出现的利益失衡的现实纳入考量。

（二）调整受保护的技术措施的范围及被禁止的规避行为的种类

面对技术措施与合理使用的冲突，我们可以从整体去解构技术措施、规避技术措施行为与合理使用之间的关系，找到与合理使用产生冲突的结点所在。合理使用的内核需求是在合理范围内对作品无障碍的接近与使用，技术措施的目的是防止接近或使用作品，也就是被纳入版权法保护的技术措施才会与合理使用产生冲突，规避技术措施的目的是避开或破坏技术措施，也就是被版权法禁止的规避技术措施行为才会与合理使用产生冲突。法律规定的铺陈多数以两种形式呈现：第一，允许加限制，即设定允许的一般性条款，同时设定对该允许情况的限制条件；第二，禁止加例外，即设定禁止性的一般性条款，同时设定对该禁止情况的例外情形。在考虑构建技术措施与合理使用的协调机制时，也应当充分利用“允许+限制”及“禁止+例外”两种逻辑路径。

1.版权法应限定纳入保护的技术措施的范围，明确技术措施受到版权法保护的限制条件

技术措施本身的特性决定其与合理使用存在相应的对抗及互斥性，技术措施受到版权法的保护应当是有严格的限定条件的，否则对技术措施的保护会陷入混乱不明的局面。从WCT 第11 条和WPPT 第18 条的规定可以看出，受保护的技术措施需要满足主体、有效性、目的等方面的要求。美国的DMCA 将技术措施定义为能够有效控制进入受版权保护的作品并能有效保护版权权利的任何技术措施。〔40〕DMCA1201(a)(B).《欧盟信息社会版权指令》〔41〕标题全文为Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society;Concise European Copyright Law，文中称为《信息社会版权指令》。中的技术措施是指在其正常运行时用于防止或限制未经版权人或相关权利人等的授权而使用作品或相关客体的技术、装置或部件。〔42〕《欧盟信息社会版权指令》第6 条。欧盟从主体、有效性、范围、目的等方面都对受保护的技术措施作了限定。《澳大利亚数字议程法案》规定技术保护措施是指通过使用接触密码、方法或通过控制复制设备，在其通常运行过程中去阻止或抑制版权侵权行为的一种设备、产品或与某程序相结合的组件。〔43〕《澳大利亚数字议程法案》第10 条。我国最新修正的《著作权法》对技术措施须具备的条件也有规定，根据该法第49 条第3 款的规定可知技术措施“是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。可见，该规定隐含着主体、目的、对象和有效性四个要件。新修正的《著作权法》在对于技术措施的界定中设立了“有效性”要求，却无具体的“有效性”标准。由前文可知，无论是从技术措施相关的国际条约还是各国的立法文件，都能看出对技术措施的保护不是无条件的。

结合立法及理论研究，受版权法保护的技术措施应满足以下要件：一是主体适格，一般是版权人或者其他经授权的主体，一般是主动采取技术措施。二是客体合格，用于版权法保护的客体，如作品、表演和录音制品等客体，且权利基础合法，排除对非专有权利控制范围的保护。三是有效性，即对于一般社会公众而言，所采取的技术措施在正常运行过程中能实现其保护目的。WCT 和WPPT 均要求技术措施应是“有效”的方能获得必要的救济。由于条款模糊性及原则性，各成员国在本国立法及司法实践中对“有效性”进行了不同的标准界定。美国DMCA 对有效性进行了较为宽松的界定，采用“常规操作标准”，而《欧盟信息社会版权指令》则对有效性进行了目标及效果限制，要求“实现保护目标”，我国应在后续的实施条例或司法解释中明确有效性的标准，以指导司法实践，防止因标准不统一而引起“法官造法”的混乱。〔44〕前引〔32〕，罗明东文。四是防御性，即所采取的技术措施必须不是攻击性的，而是被动防御的。五是目的正当性，采取技术措施的目的合法，禁止滥用技术措施的行为，应当将任何与实现、保护版权人在版权法范畴内的正当利益无关的技术措施排除出法律保护的界限。

2.版权法不应禁止直接规避行为，并对禁止间接规避行为设定例外规定

版权法不应禁止直接规避技术措施的行为，包括直接规避访问控制措施和使用控制措施。就使用控制措施而言，他人在规避控制使用的技术措施后针对作品实施了版权专有权利控制的行为，如果该行为属于合理使用，则不应被认定为侵权，如果该行为不属于合理使用，则该侵权行为本身就已经属于版权法禁止的范围，直接追究版权侵权责任即可，无需再另行禁止直接规避控制使用的技术措施。美国DMCA 和《澳大利亚版权法》均不禁止直接规避使用控制措施的行为。就访问控制措施而言，该类措施是确保版权人可以从他人接触、欣赏作品的行为中获得收益。他人直接规避控制访问措施的行为固然会减损版权人的权益，但该类规避行为的实施主体数量有限，并非放任公众在作品欣赏中自由穿行，其对版权人的影响还是有限的。当然，如果规避访问控制措施后实施了侵害版权专有权利的其他行为，则版权人依然可以通过版权法进行相应的救济。退一步来讲，普通民众对于技术措施这样专业的“代码”语言，并不具备解译的能力，单纯凭借自身能力去避开、破坏技术措施是很难实现的，所以禁止直接规避行为本身意义并不大。此外，现实中两类措施的区分并不明显。如果对两类措施区分保护，仅禁止直接规避访问控制措施，而不禁止直接规避使用控制措施，那么版权人会尽量采用二者兼有的技术措施，则设定关于访问控制措施的例外情形就失去了实操意义。美国DMCA 是禁止直接规避访问控制措施的，同时设定了相应的例外机制——七种固定例外情形加每三年公布新例外情形的动态机制，这种例外机制有其先进性和合理性，但其部分例外情形并非服务于合理使用，而是与公民个人信息及隐私相关，DMCA 对于间接规避行为的禁止及两类措施融合的现实均使得这种例外机制实施效果不佳。〔45〕前引〔28〕，王迁书，第314-318 页。我国最新修正的《著作权法》对直接规避访问控制措施和使用控制措施的行为均是禁止的态度，规定了“学校课堂教学或者科学研究”“阅读障碍者”“执行公务”“安全性能测试”“加密研究或反向工程”这五项有限的可以直接避开技术措施例外情形，在直接规避行为上选择禁止加例外的周折适用路径，有种“吃力不讨好”之嫌。不去禁止直接规避行为，其后果可控、有限，且更加简单和易于操作，尤其符合我国目前的知识产权发展现状。

版权法应禁止间接规避技术措施的行为，包括间接规避访问控制措施和使用控制措施。我国最新修正的《著作权法》对间接规避访问控制措施和使用控制措施的行为均是禁止的态度，且未规定任何间接避开技术措施的例外情形。提供规避技术措施工具、手段或服务的人与后续真正的使用者并非同一主体，此外，允许向社会公众提供规避技术措施的工具、手段或服务，会使得规避技术措施的群体数量不再受控，提供者是无法对后续的具体使用行为进行是否合理的判断和监督的，具体的使用行为有很大概率会跳脱出合理使用的范围，允许间接规避行为的存在相当于允许集结全世界范围的优秀智慧去攻破技术措施，使得技术措施在间接规避行为面前不堪一击，保护技术措施的基础制度亦无任何意义，间接规避行为所带来后果的严重程度远超个体直接规避行为，版权人的合法利益会遭受严重侵蚀，版权法的利益格局也会再次失衡，故合理使用不应轻易成为间接规避行为的免责事由。但禁止间接规避行为对合理使用的挤压也是现实存在的，技术措施是有门槛的，如果完全禁止规避技术工作、手段或服务的流通，那就是阻却了普通公众去接近作品。为了缓释该等负面影响，可以考虑在禁止间接规避行为的同时应当配合相应的例外制度，对例外情形在个案中的具体实施也应当匹配相应的适用机制，如《澳大利亚数字议程法案》规定了禁止间接规避行为的一般例外及私人例外，一般例外主要是指政府事务相关的例外，私人例外主要包括计算机安全测试、图书馆或档案馆、教育机构等的例外。此外，该法案还为私人例外规定了适用的程序要求，根据其规定使用者在接受规避工具、手段或服务前应当提供本人签署的声明，该声明需包含使用者个人信息、使用行为所属的法定例外情形等，就此使用者才可获取规避技术措施的工具、手段或服务。此外，为相关行为的违反设定了严格的法律责任。〔46〕王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016年第6 期。若向特定适格个人提供规避工具、手段或服务，由于使用者的数量是可控且有限的，提供者比较容易获知实际使用者接近及使用作品的意图，版权人利益受损可能性会更小，此种例外制度的设计在一定程度上有利于弥合完全禁止间接规避行为所带来的公众利益裂痕。