电商平台“二选一”行为的竞争法分析

钱晶晶

摘 要：电商平台“二选一”行为具有商业活动属性，其本身并不当然违法，但是当平台经营者滥用市场支配地位，或者利用服务协议、交易规则以及技术手段等相对优势对平台内经营者施以“二选一”选择限定时，则属于违法行为。在现行竞争法体系框架内，对于电商平台“二选一”行为违法性的分析认定，应综合权衡相关法律的适法区别，全面考量行为的社会影响和现实危害程度，进行精准规制和有效监管。同时，应加快建立竞争法体系化适用规则，以顺应时代发展需求。

关键词：竞争法 “二选一”行为 电商平台 规制

一、对电商平台“二选一”行为的实践规制

［基本案情］2015年至2021年，阿里巴巴通过限制交易对象选择权的方式，禁止平台内商家和与其存在竞争关系的电商平台合作，并借助市场竞争优势及采取相关技术手段，制定以“奖罚结合”为核心的保障机制，确保其“二选一”要求得以真正实施，从而实现稳固市场竞争地位，提高市场竞争力的现实目的。2020年12月，国家市场监管总局对阿里巴巴进行立案调查。经查，阿里巴巴所实施的上述“二选一”行为实质上具有排除、限制竞争的违法性质，影响了正常的市场竞争秩序，限制了平台经济创新发展，并对经营者和消费者的合法权益造成一定侵害。国家市场监管总局认定阿里巴巴“二选一”行为属于当时适用的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第17条第1款第（四）项规定的滥用市场支配地位行为。综合考虑阿里巴巴违法行为的性质、程度和持续时间等因素，2021年4月10日，国家市场监管总局根据当时适用的《反垄断法》第47条、第49条之规定，作出行政处罚决定，责令阿里巴巴停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元的4%的罚款，计182.28亿元。

以该案为视角对现行竞争法规制电商平台“二选一”行为进行探讨，有三个值得深入思考的问题：一是电商平台“二选一”行为是否当然违法，尤其在“正当”与“违法”之间，具体界限应如何把握；二是《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《反垄断法》等竞争法针对电商平台“二选一”违法行为的规定各有何特点及具体适法问题；三是该案的现实意义，以及对构建、完善现行竞争法体系及有关适用规则的启示价值。

二、电商平台“二选一”行为的违法性辨析

电商平台“二选一”并非法律概念，而是产生于经济生活中的习惯用语，该行为在产业经济學和反垄断中被称为“排他性交易”，具体指企业限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。如有“互联网反垄断第一案”之称的“3Q大战”，即是“二选一”行为的典型例证。目前，对于“二选一”行为的性质，学界有两种不同观点：一种观点认为，“二选一”是独家交易行为，属于常见的商业模式［1］；另一种观点认为，“二选一”行为具有违法性，《电子商务法》《反不正当竞争法》与《反垄断法》可以规制该行为。［2］

从现行竞争法对电商平台“二选一”行为的规制来看，首先，《反垄断法》第22条和《电子商务法》第22条明确了认定电商平台“二选一”行为违法的前提要件是行为主体具有并滥用市场支配地位。其次，电商平台不当利用服务协议、交易规则及技术手段等相对优势，采取一定措施限制或影响平台内经营者的交易活动，则是《电子商务法》第35条和《反不正当竞争法》第12条明确禁止的行为方式。

在阿里巴巴“二选一”案中，国家市场监管总局经过客观全面调查，以市场份额占比、市场集中程度、市场控制能力等作为判定标准，认定阿里巴巴具有市场支配地位。在此基础上，认为阿里巴巴针对其他竞争性平台，严格限制平台内经营者交易自由，并通过“奖罚结合”的保障措施确保“二选一”真正实施，该行为具有滥用市场支配地位的性质，并且对正常的市场竞争秩序也造成了一定冲击和破坏。最终，国家市场监管总局认定阿里巴巴“二选一”是《反垄断法》禁止的限定交易行为，依法对其进行行政处罚。

综合考量现阶段网络电商平台市场份额占比、经济交易习惯、市场竞争环境等因素，以及《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》中有关法律规定，一方面涉及对平台内经营者实施“二选一”的电商平台大多并不具有市场支配地位；另一方面，因部分经营商家依托平台优势作为自身发展支撑，不排除部分“二选一”协议系平台内经营者自愿签署，不存在平台利用相对优势问题。故而，笔者认为，“二选一”通常是电商平台通过一定的手段限制平台内经营者的交易自由，要求其只能与自己交易或不得与他人交易的常见的商业活动，其本身并不必然违法。但当电商平台涉嫌滥用市场支配地位，或者利用服务协议、交易规则以及技术手段等对平台内经营者进行“二选一”的交易限制时，则应根据竞争法有关规定，秉持审慎客观的评价标准，充分考量各类市场竞争因素及行为性质，对“二选一”行为的违法性进行综合分析认定。

三、规制电商平台“二选一”行为的法律及其适用

对“二选一”行为的有效规制，需要以有关竞争法规则为基础，科学有效适用相关法律，充分维护商家和消费者的合法权益，保障市场竞争自由。在阿里巴巴“二选一”案之前，我国对于电商平台“二选一”行为并未有严厉的处罚。究其根源，一方面在于通过市场机制自行解决的方式更有利于保护互联网经济；另一方面，因配套的法律机制缺位，致使执法人员无所适从。

（一）《电子商务法》规定更贴合行业特点，但对严重行为的处罚力度不足

《电子商务法》第22条和《反垄断法》第22条同属界定滥用市场支配地位的法律规定，但前者结合了电子商务环境下需考量的现实因素，细化规定了该领域内滥用市场支配地位的行为类型，相较而言对电商平台“二选一”行为的规制更符合行业特点。另外，《电子商务法》第35条也可用来规制电商平台“二选一”的行为，其对于行为主体没有“具有市场支配地位”的要求。

但适用上述两条款对“二选一”行为进行规制，却存在如下问题：首先，相较于《反垄断法》第22条而言，《电子商务法》第22条属于特别法规定，需转致适用。其次，虽然《电子商务法》第35条原则上禁止平台利用一定手段限制经营者的交易选择，但究竟怎样的限制措施才构成“不合理”，该法并未直接列举，国家市场监督管理总局也没有公布相关合规指南加以说明，因此在实践适用方面存在“模糊地带”。以阿里巴巴“二选一”案为例，尽管从行为表象上看，阿里巴巴利用相对优势实施“二选一”限制的行为已经符合《电子商务法》第35条规定的形式要件，但是应如何认定限制措施的不当性却存在难度。具体而言，因补充性解释规定的缺位，且阿里巴巴在经济实力、技术水平、规则制定等方面都具有天然优势，故其在强迫或引诱商家进行“二选一”时，很少有商家能够拒绝其提出的要求。因而，在经营者通过签署协议同意受到选择限制的情况下，适用该条规定对阿里巴巴“二选一”行为进行处罚，无论是在事实层面还是在法律层面都存在相当的争议和难度。再次，依据《电子商务法》处罚力度受限。以阿里巴巴为例，即便认定其违反规定，因《电子商务法》对“二选一”行为规定的处罚上限仅为200万元，即使顶格处罚也难以对如阿里巴巴这样具有巨额市值的大型电商企业产生威慑作用。最后，虽然《电子商务法》可以直接规制电商平台对平台内经营者实施的“二选一”行为，但基于平台所具有的相对优势地位，处于弱势地位的商家最终选择被迫“站边”，不愿主动维权。

《电子商务法》只能规制单一的“二选一”行为，罚款較少，约束力小。故而，在加大对严重破坏市场竞争和损害商家、消费者利益的“二选一”行为的处罚力度的情况下，应考虑适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》。

（二）《反不正当竞争法》以采取技术手段为适用前提，规制范围较窄

在适用《反不正当竞争法》第12条对电商平台“二选一”行为进行规制时，认定行为违法的关键在于行为主体是否采取了“技术手段”，故其规制范围主要集中于技术领域。该条规定共有四项，观之其具体规制作用，第（三）（四）项属于概括性规定，在对应其所调整的对象时缺乏精准性，适用中容易产生偏差。同时，第（三）项要求“恶意”作为主观要件，但由于市场竞争“自私自利”性，界定恶意和有意具有一定困难［3］。而第（一）（二）项为列举条款，大多来自实践中经典案例的归纳总结，不具有普适性。

以阿里巴巴“二选一”案为例，尽管阿里巴巴在一定程度上利用了平台规则或数据、算法等技术手段，也对平台内经营者采取了限定交易行为，但具有并滥用市场支配地位才是认定其“二选一”行为具有违法性的关键所在。换言之，其对有关技术手段的不当运用，应属其实施“二选一”违法行为所运用的辅助手段。而从主观角度分析，即便阿里巴巴平台故意通过“二选一”行为限制商家的交易选择，但也是基于市场竞争目的，故很难被界定为“恶意”范畴。因此，若适用《反不正当竞争法》第12条对阿里巴巴“二选一”行为进行认定和处罚，不仅在事实和证据方面存在较大难度，而且也偏离了处罚其主要违法行为的靶向。

总之，《反不正当竞争法》第12条规制“二选一”行为范围较窄，其宣誓性意义大于实际意义。随着互联网经济中新业态、新形势层出不穷，仍需回归竞争法一般条款的适用，以实现对违法“二选一”行为的精准有效规制。

（三）《反垄断法》以市场支配地位为认定核心，传统分析框架面临挑战

根据现行《反垄断法》第22条第1款第（四）项的规定（与修订前《反垄断法》第17条第1款第（四）项规定的内容相同），在行为主体具有并滥用市场支配地位，且无正当理由限制交易相对人的交易对象选择权时，则构成违法的“二选一”行为。

以阿里巴巴“二选一”案为例，综合考量《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等竞争法规定对该案的现实适用性，国家市场监管总局最终选择将《反垄断法》作为违法行为认定和进行行政处罚的适用依据。具体而言，首先，通过对市场竞争要素、平台企业自身优势条件、经营者的现实依附性等问题进行深入分析和论证，认定阿里巴巴具有市场支配地位。在此基础上，通过对阿里巴巴电商平台针对其他竞争对手，严格限制其平台内经营者对交易对象的自主选择权等行为进行分析，进一步证实其存在限定平台内商家交易选择，并采取多种措施保障“二选一”得以有效执行的滥用市场支配地位行为。最后，经综合考量阿里巴巴在反垄断层面的市场经济地位，以及其“二选一”行为的实际违法性质，从现实危害角度出发，认定阿里巴巴“二选一”行为影响了电商经济领域正常的市场竞争秩序，限制了平台经济创新发展，并对经营者和消费者的合法权益构成一定侵害，具有排除、限制市场竞争的违法性质。

当然，从《反垄断法》的适用条件来看，当前在互联网领域中，滥用市场支配地位的分析框架也遇到很大挑战，即双边市场下难以界定“相关市场”。与传统的线下市场不同，平台经济是连接商家与消费者的双边市场。双边市场的网络效应不仅取决于交易平台的同类型用户数量，还取决于交易平台另一边的用户数量。［4］因此，单边的供给替代法、需求替代法以及假定垄断者测试法都无法满足双边市场的界定，传统的界定方法遭受了诸多质疑，大大增加了界定的难度。如在阿里巴巴“二选一”案中，阿里巴巴在调查阶段即提出，对于平台市场份额的衡量标准应坚持多元化原则，“不能以单一指标推定当事人具有支配地位”。尽管国家市场监管总局从市场认可度、消费者黏性和平台迁移成本的角度对该理由进行了驳斥回应，但不容否认传统的单一市场份额分析方式正面临质疑和冲击。

尽管《反垄断法》第23条规定的市场支配地位判断标准仍以市场份额为中心，但仍需全面考虑电商平台自身的特殊性。平台竞争具有动态性和多变性，存在一些市场份额并未超过50%的企业也违法进行“二选一”行为，故不能一概而论，而应从市场运行现状及经营者、消费者依附程度等现实角度进行综合权衡和评判。

四、余论

诚然，互联网电商经济具有自由开放属性，对其市场竞争行为的监管需要保持谦抑，但此次阿里巴巴受到严厉行政处罚，并不仅仅是因为其“二选一”的商业行为，而是因为该行为严重扰乱了市场经济的正常秩序。阿里巴巴利用其市场优势地位，迫使消费者和其他商家不得不被动接受其商业模式，获取了不正当的垄断利益。该案反映出我国平台经济领域反垄断执法的高水平，体现了国家对互联网平台的依法监管，预示着互联网平台经济领域反垄断执法的常态化，而常态化的执法监管也将促使平台重视审视自身行为，规范发展、积极创新、公平竞争。既让市场竞争和法治监管同步引导和激励互联网平台企業不断进行技术革新和模式创新，也让广大消费者能享受到高质量经济发展的红利。

由于我国尚未形成成熟的互联网竞争文化，司法实践尚未积累足够的经验，对于“二选一”行为既不能一概否认，也不能一味纵容。从长远来看，监管部门应当尽快对“二选一”行为进行分类界别，旗帜鲜明地禁止反市场化的“二选一”行为，并以维护良性竞争秩序和营商环境为重心，在必要时积极开展执法检查，对破坏市场竞争秩序的行为进行严肃处理。同时，监管部门还应具体问题具体分析，结合不同案件中电商平台“二选一”的违法行为性质，及其对正常市场竞争秩序的影响、冲击或破坏程度等现实因素，在适用《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》时坚持“区别选择+综合考量”的适法思路，实现精准规制和有效监管。当然，也需要立法机关立足当前互联网电商平台市场竞争现状，全面研判电商平台经济的未来发展趋势，修改竞争法中模糊、不准确的条款，加快建立竞争法的体系化适用规则，以满足时代需求。

*海南省海口市秀英区人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官［570311］

［1］ 参见侯利阳：《如何正确面对电商行业的“二选一”》，《检察风云》2020年第2期。

［2］ 参见梅益峰：《“二选一”法律定性的二选二》，知产力现场微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/vX7PpJ0RkftOcO9DWyg9cg，最后访问日期：2022年9月25日。

［3］ 参见孔祥俊：《论新修订〈反不正当竞争法〉的时代精神》，《东方法学》2018年第1期。

［4］ 参见焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第2期。