《仲裁法》修订背景下可仲裁性问题

王蒙

摘 要：反垄断争议的可仲裁性问题深刻影响国际社会对我国法律环境乃至营商环境的评价。目前，我国学者多数认可反垄断争议的可仲裁性，但从司法实践的大量数据来看，仍呈现以公共政策为由否定反垄断争议可仲裁性的倾向。我国司法实践的态度与目前域外重要反垄断司法辖区的立场存在较大分歧，固守反垄断争议涉及公共政策因此不适合提交仲裁的立场，不利于我国多元化纠纷解决机制的构建。《反垄断法》刚经历修订，其中仍未明确是否可以将反垄断争议提交仲裁，若想从立法层面明确该问题，在《仲裁法》修改之际对反垄断争议以特殊争议仲裁的方式作出規定是一个合适的契机。

关键词：可仲裁性；反垄断纠纷；公共政策；优化营商环境

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）34-0158-03

引言

多年以来，对于反垄断争议的可仲裁性问题在理论界和司法实践中产生了截然不同的看法，多数学者支持我国逐步引入反垄断纠纷的仲裁机制。但参考近年来的司法案例，多数法院均以反垄断争议与公共政策关涉较大从而否定其可仲裁性。今年刚修订的《反垄断法》仍未确认反垄断争议的可仲裁性，关于此问题的留白为理论发展和司法实践留下了继续争鸣的空间。除《反垄断法》之外，《仲裁法》也是我国探求反垄断争议是否可以提交仲裁解决的重要法律渊源。正值《仲裁法》修订之际，本文试图提出一些新的思路，进一步推动我国反垄断争议仲裁机制的建立和完善，以响应支持仲裁的国际政策和我国优化营商环境的方针。

一、可仲裁性一般标准及我国的应用

反垄断争议是否可以提交仲裁解决归根结底要回到探讨可仲裁性标准的范畴，目前国际上存在的可仲裁性标准可以分为四种类型，即可和解性标准、商事标准、财产利益标准和公共政策标准[1]。四种标准中，可和解性标准体现国家对于私人领域的充分尊重，《法国民法典》是采用可和解性标准的典型代表，其中第2059条规定：“当事人得对其自由处分的权利提交仲裁。”商事标准在《纽约公约》中得以体现，《纽约公约》第1条第3款第2项规定：“……任何国家亦得声明，该国唯于争议起于法律关系，不论其为契约性质与否，而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者，始适用本公约。”财产利益标准与可和解性标准有一定相关性，因为财产利益往往也代表着自由处分[2]。公共政策在可仲裁性标准的界定上举足轻重，正如国外学者AlanRedfern和Martin Hunder教授所言：“可以在各国公共政策所允许的范围内通过仲裁解决的争议的界限。”[3]我国现行《仲裁法》第2条和第3条对可仲裁性作了原则性规定，除立法层面，最高人民法院曾表示，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。可以看出，我国立法及司法在对待可仲裁性问题上采用的是复合标准，对于合同及其他财产权益纠纷可仲裁性的规定体现了可和解性标准和财产利益标准，诸如婚姻、收养等纠纷的不可仲裁性体现了公共政策标准，最高法的有关通知体现了商事标准。

诚然，我国在可仲裁性标准的选择上体现高度的复合性，但在反垄断纠纷领域，实则一直牵绊反垄断纠纷仲裁可能性的主要原因即为公共政策。反垄断法通常被视为“自由企业的大宪章”并被归为公法范畴，长期以来，公共政策在可仲裁性标准的界定上举足轻重，实质上也充当了许多国家否定一项争议事项可仲裁性的主要原因，我国有学者认为，“可仲裁性问题归根结底还是属于公共政策的范畴。”[4]对于公共政策与反垄断纠纷之间关联的高度强调使得我国反垄断纠纷仲裁之路并不十分顺畅。

二、我国反垄断纠纷仲裁的现状

2016年，在南京嵩旭科技有限公司与三星（中国）投资有限公司一案中，江苏省高级人民法院首次明确在垄断纠纷涉及公共利益且目前我国法律尚未明确规定可以仲裁的情况下，仲裁协议不能作为确定管辖权的依据，垄断纠纷应当由人民法院管辖。本案一审法院南京市中级人民法院在针对管辖权异议的裁定中认为纵向垄断纠纷系法人之间的其他财产权益纠纷，应属于仲裁法规定的可以仲裁的范畴。尽管该裁定最终驳回了三星公司对管辖权提出的异议，但理由并不在于反垄断纠纷不可仲裁，而是一审法院认为双方没有达成指向明确的仲裁机构解决涉案侵权争议的一致意见。后三星公司上诉至江苏省高级人民法院，江苏高院在对反垄断纠纷不能仲裁的论述中表明，反垄断法具有很强的公共政策性，在各个国家长期都属于不可仲裁的纠纷。我国由于反垄断法实施时间较短，反垄断执法和司法实践较少，尚未形成成熟的反垄断执法和司法经验，反垄断的公共政策性必然是我国考量可仲裁性的重要因素。我国现阶段对能否通过仲裁途径进行垄断纠纷的权利救济尚无法律明确规定，而且至今尚未见垄断纠纷进行仲裁的实践（〔2015〕苏知民辖终字第00072号）。

此后的几年中，在壳牌（中国）有限公司与呼和浩特市汇力物资有限责任公司横向垄断协议纠纷案、VISCAS株式会社与国网上海市电力公司垄断协议纠纷案、白城市鑫牛乳业有限责任公司垄断纠纷案、上海游族信息技术有限公司与华特迪士尼（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷案等案件，我国法院均否认了反垄断纠纷的可仲裁性。但值得注意的是，2019年山西昌林实业有限公司与壳牌（中国）有限公司滥用市场支配地位一案，北京市高级人民法院（二审法院）与最高人民法院均认可了反垄断争议的可仲裁性。从近年案例可以看出，我国司法层面在对待反垄断纠纷的可仲裁性问题上虽然存在支持的声音，但总的来说对反垄断争议的可仲裁性持否定态度。

三、我国构建反垄断纠纷仲裁的可能性

（一）基于《仲裁法》的分析

我国现行《仲裁法》和《仲裁法（修订）（征求意见稿）》均并未明确反垄断纠纷是否可以被纳入可仲裁范围。在纵向的反垄断纠纷中，由于涉及一方当事人是行政机关，所以由于当事人法律地位的不平等，纵向的反垄断纠纷不能提交仲裁。目前《仲裁法（修订）（征求意见稿）》中删除了“平等主体”的限制性表述，甚至于说纵向的反垄断纠纷也有提交至仲裁解决的可能性。在横向的反垄断争议中，争议主体处于平等地位，争议事项也一般产生于合同，即便不是合同纠纷，也往往极大程度关乎财产权益，所以横向的反垄断争议完全可以纳入《仲裁法》第2条的涵射范围。同时，《仲裁法》第3条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。但司法实践中出现的反垄断争议并非全是行政争议，对于横向的反垄断纠纷和某些纵向反垄断纠纷来说，第3条无法作为不得仲裁的理由。

（二）基于《反垄断法》的分析

1.《反垄断法》未就私人实施的具体方式作出规定。《反垄断法》第60条作为私人实施的法律依据，并未就主张权利的方式应是民事诉讼或者仲裁作出进一步的规定。在呼和浩特市汇力物资有限责任公司与壳牌（中国）有限公司横向垄断协议纠纷一案中，最高人民法院曾表明，对是否构成垄断的认定和处理，反垄断法明确规定了行政执法和民事诉讼两种方式，并未明确规定仲裁的方式。这似乎存在一定的不当之处，《反垄断法》并未表示追究实施垄断行为的经营者的民事责任只能通过民事诉讼，而仅仅是規定了民事请求权基础，从立法本意来看，也许《反垄断法》的这种不做明确列举的处理方式就是为将来反垄断私人实施的发展留下一定解释空间。

2.新《反垄断法》框架下反垄断纠纷未必直接关乎公共政策。新《反垄断法》第60条与旧法第50条不同的是增设了第2款，即经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。从文义解释角度审视该条款可以发现，其包含限制条件，即此种垄断行为损害公共利益，亦即，反垄断公益诉讼的启动以损害公共利益为前提条件，由此我们不难推出未损害公共利益的垄断行为不会被提起公益诉讼，亦即，并非所有垄断行为都会损害公共利益。

四、我国构建反垄断纠纷仲裁的路径

（一）区分看待不同类型反垄断纠纷的可仲裁性

我国《反垄断法》第3条规定了垄断的三种典型行为，即垄断协议、滥用市场支配地位以及排除、限制竞争效果的经营者集中。因这些垄断行为引起的争议大多发生在商业社会的平等主体之间，因而初步具备可仲裁性。其中，垄断协议作为常见的垄断行为，又可以根据其表现形式的不同区分为横向垄断协议与纵向垄断协议，横向垄断协议产生于处在同一生产或销售阶段的竞争者之间，其后果往往触及众多消费者的利益，这也导致在论及因横向垄断协议导致的反垄断争议可仲裁性问题时，如果因横向垄断协议引起的纠纷侵害的是消费者利益，此时即便签订垄断协议的竞争者之间订立过有效仲裁条款，但由于消费者并非垄断协议的当事人，仲裁条款无法约束消费者。纵向垄断协议产生于同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但有买卖关系的经营者之间，在纵向垄断协议引起的纠纷中，由于其受害者往往范围更窄，且主要为商事主体，其适用仲裁来定纷止争往往更容易达成。

《反垄断法》第3条规定的典型垄断行为引起的纠纷属于横向反垄断纠纷，在横向反垄断纠纷中，无论当事人是经营者还是消费者抑或二者兼有，其主体地位都是平等的，因此都初步具备了可仲裁性，《反垄断法》第5章专门规定了行政垄断。与第3条的三种典型垄断行为不同的是，行政垄断产生于行政机关与实施垄断行为的经营者之间，是一种纵向的反垄断纠纷。根据我国《仲裁法》第2条，仲裁的前提是争议产生于作为平等主体的公民、法人和其他组织之间。同时根据《仲裁法》第3条，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。可见，纵向的反垄断纠纷不具有可仲裁性。

此外，反垄断纠纷还可以依据其是否具有涉外因素划分为国际反垄断纠纷和国内反垄断纠纷。国际反垄断纠纷的可仲裁性往往比纯国内反垄断纠纷的可仲裁性更容易得到认可。我国可以先在国际反垄断纠纷领域开展仲裁实践，视具体的发展情形将仲裁逐步引入到国内反垄断纠纷领域。

（二）完善司法审查为反垄断仲裁保驾护航

基于完善反垄断法私人实施以降低交易成本、适应经济全球化及优化我国营商环境等方面的迫切需要，笔者建议尽早确认反垄断纠纷的可仲裁性，但这不意味着从此公共利益在反垄断纠纷的解决中不再重要，在可预见的将来，公共利益仍将是反垄断纠纷解决中的重要考量因素。对仲裁的司法监督是维护公共利益的重要手段，通过司法审查，法院可以撤销或者不予执行违背公共利益的仲裁裁决。司法实践中各国对垄断纠纷仲裁司法审查存在形式性标准及实质性标准两类标准框架。形式性标准一般不对仲裁裁决的事实及适用法律进行审查，仅在出现证明力足以改变裁决的证据或仲裁对公共政策的理解出现错误时方重新审查。实质性标准要求法院对仲裁裁决的事实及适用法律全盘审查，确保仲裁裁决在反垄断法适用方面不存在瑕疵[5]。笔者认为，对于不同类型的反垄断纠纷仲裁裁决进行司法审查应采用不同标准，例如在纵向垄断协议纠纷中，其受害者往往较少，对于社会公共利益的影响更小，可以采用形式性标准，对于横向垄断协议，由于其往往涉及较多消费者利益，在我国反垄断纠纷仲裁机制初步构建阶段，对其裁决的司法审查采取实质性标准也未尝不可。同时，对公共政策的运用应体现一定的司法谦抑和审慎态度，法院若适用公共政策撤销或不予执行某一仲裁裁决，需要在文本上体现充分的说理与论证过程。

（三）《仲裁法》修订应明确反垄断争议的可仲裁性

《反垄断法》刚经历修订，考虑到法律的稳定性要求，目前不适宜通过《反垄断法》本身对于反垄断争议的可仲裁性作出规定。反垄断争议仲裁的立法希望无疑落在《仲裁法》身上。我国现行《仲裁法》第2条和第3条通过概括式规定和否定式列举的方式规定了仲裁范围，但仅凭这两个条款仍有许多争议的可仲裁性存疑，其中就包括反垄断争议的可仲裁性问题。目前，我国《仲裁法（修订）（征求意见稿）》删除了仲裁范围规定中“平等主体”的限制性表述，为我国仲裁适用于实践中已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供了法律依据。这在很大程度上有助于增强我国仲裁的国际公信力和竞争力，并有助于进一步优化我国的营商环境。可喜之余，对于诸如反垄断争议等特殊争议事项的可仲裁性问题，修法仍态度不明。笔者认为，我国作为成文法国家，仍有必要在立法层面对反垄断争议的可仲裁性作出规定，仅将此类争议交由司法实践进行逐步探索是不够的，在国外重要反垄断司法辖区均已逐步认可反垄断争议可仲裁性的背景下，我国也应考虑适应国际发展潮流，做出相应改变。

参考文献：

[1]  吴佩乘.论作为私人实施方式的反垄断民事纠纷仲裁[J].北京仲裁，2020，（4）.

[2]  孙晋，王贵.论反垄断纠纷可仲裁性的司法考量——兼评某垄断纠纷管辖权异议案[J].法律适用，2017，（7）.

[3]  赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京：北京大学出版社，2002：56.

[4]  杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：5.

[5]  童肖安图.社会公共利益视角下垄断纠纷可仲裁性研究[J].华东政法大学学报，2021，（3）.