如何安置罪量要素

刘立慧

(九江学院 法学院，江西 九江 332005)

引 言

中国刑法分则绝大多数罪名的罪状之中，在行为类型之后明文规定了数额较大或情节严重、情节恶劣等关于危害程度、决定犯罪成立与否的要素。陈兴良教授将这些要素统称为罪量要素并进行了全面的梳理[1]275。

如何安置罪量要素？这是阶层犯罪论体系面对中国刑法时始终绕不开的难题。“正确认识罪量要素的功能，适当安排其体系位置，是阶层犯罪论体系本土化、中国化必须回答和解决的重大问题。”[2]迄今为止的探讨可以分为两类：一类力求在阶层犯罪论体系的德国、日本方案中安置罪量要素。这类探讨主要有构成要件要素说、可罚违法性说、客观处罚条件说以及区别对待说。例如，张明楷教授认为数额较大是盗窃罪的构成要件要素；作为整体评价要素的情节严重、情节恶劣也是构成要件要素[3]。刘为波法官认为可以在可罚的违法性论的框架下对但书规定进行重新阐释。罪量要素其实是但书在刑法分则的具体化，此种意义上，其将罪量要素作为可罚的违法性处理[4]107—109。德国埃里克·希尔根多夫教授认为罪量要素可以考虑为客观处罚条件(1)2019年12月6日，埃里克·希尔根多夫教授在中国人民大学做“不法与罪责之区分的发展历程及其意义”讲座，其认为，构成要件符合性、违法性、有责性是适合德国的标准体系。中国刑法中数额较大、情节严重、情节恶劣等罪量要素，可以考虑属于客观处罚条件。。陈兴良教授：“过去曾经批评客观处罚条件说，并把情节和数额等犯罪成立的数量要素称为罪量，独立于罪体与罪责。现在笔者认为，罪量在性质上类似于客观处罚条件。”[5]王强博士认为需要将罪量要素分别置于真正的客观处罚条件、不真正(内在)的客观处罚条件(客观超过要素，非典型的违法要素)、罪量构成要件要素之中[6]。另一类则是突破既有犯罪论体系德国、日本方案的框架来增设独立阶层以安置罪量要素。这类探讨主要有罪体、罪责、罪量三阶层犯罪论[1]276和否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论[7]。在罪体、罪责、罪量三阶层犯罪论中，罪量要素安置在具有独立阶层地位的罪量阶层之下；否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论中，罪量要素则作为危害性的积极条件而安置在危害性之下。

不论构成要件要素说、可罚违法性说、客观处罚条件说，还是区别对待说，都无法在阶层犯罪论德国、日本方案中合理安置罪量要素。德国、日本以独立的阶段在刑事诉讼程序中审查罪量要素；而且德国、日本刑法规制的行为类型与其他部门法规制的行为不存在交集，德国、日本无须考虑因为罪量要素而区分犯罪与违犯其他部门法行为。基于中国刑法突破阶层犯罪论德国、日本方案的框架，将德日后置于刑事诉讼程序中的罪量要素以独立阶层的形式纳入阶层犯罪论可以合理安置中国刑法的罪量要素。不过，罪体、罪责、罪量三阶层犯罪论将罪量要素过于后置了。否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论存在同现有理论衔接与对话的问题。在形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论将罪量要素作为实质违法的积极条件，这是合理的安置方案。

一、阶层犯罪论德国、日本方案里无法合理安置罪量要素

阶层犯罪论德国、日本方案是指构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论或不法、有责二阶层犯罪论，以及以二者为基础的犯罪论。力求在前述中安置罪量要素的学说有构成要件要素说、可罚违法性说、客观处罚条件说。不过，它们都无法合理安置罪量要素，进而区别对待说分别安置的观点也不能合理安置罪量要素。

(一)构成要件要素说的反思

四要件理论的犯罪构成与阶层犯罪论体系中的构成要件均来自德语Tatbestand，但在不同的意义上使用。韦尔策尔曾指出，在贝林之前“构成要件概念指的是所有犯罪要素的整体。但贝林从这种犯罪构成要件中分离出了一种更为狭义的构成要件”[8]。四要件理论的犯罪构成指代所有犯罪要素的整体，可以容纳罪量要素，但是阶层体系的、狭义的构成要件无法容纳罪量要素。

1.德国、日本犯罪论中构成要件要素均不包含罪量要素

德国刑法没有规定决定犯罪成立与否的罪量要素，故罪量要素不是德国任何犯罪的构成要件要素。以盗窃罪为例，《德国刑法典》第242条规定了盗窃罪，即：“(1)意图使自己或第三人不法占有，盗窃他人动产的，处5年以下自由刑或罚金刑。(2)犯本罪未遂的，也应处罚。”[9]174据此，数额并非盗窃罪的构成要件要素。就盗窃罪，涉及数额及物品价值的是第248条a，即：“犯第242条盗窃罪和第246条侵占罪，所盗窃或侵占之物价值甚微的，告诉的才处理，但刑事追诉机关基于特别的公共利益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限。”[9]176据此，即使盗窃价值甚微的物品在德国也能成立盗窃罪。可见，在德国是否符合盗窃罪的构成要件与动产的数额无关，德国刑法的其他犯罪，同理。“日本在明治时代，先是学习法国法，之后学习德国法。现行的刑法以及刑事诉讼法，均以德国法为基础。”[10]继受德国刑法、刑法学，日本犯罪论的构成要件中也不包含罪量要素。

2.无法合理解释中国刑法多次行为构成犯罪的规定

中国刑法多处规定多次行为构成相应的犯罪，构成要件要素说无法合理解释这种情形。以多次盗窃构成盗窃罪为例，构成盗窃罪的多次盗窃，是任何一次都没有达到数额较大且多次累计数额也不应达到数额较大的盗窃。根据构成要件要素说，每一次行为都达不到数额较大，都不符合盗窃罪的构成要件，因此，无法得出任何一次行为属于盗窃行为的结论，因而得不出构成盗窃罪的结论。显然，数额较大属于盗窃罪构成要件要素在此处不具有解释力。多次行为构成相应犯罪的其他情形也可以做同样理解。可见，构成要件要素说无法合理解释中国刑法多次行为构成犯罪的规定。

3.混淆定性要素与定量要素、形式违法要素与实质违法要素

在其他学科，定性要素与定量要素是一种基本的区分。例如，被检测的物质是否砒霜与该砒霜是否达到致死剂量，这是两个性质完全不同的问题。前者属于定性，化学成分是判断的要素；后者属于定量，重量单位是判断的要素。具体到犯罪论，是否违犯刑法的行为与该行为是否达到入罪的严重程度，这是两个性质完全不同的问题。前者属于定性，决定之所以为该行为的事实特征是定性的要素；后者属于定量，罪量要素就属于定量的要素。如果坚持构成要件要素说，就会造成定性要素与定量要素的混淆。

决定行为是否违犯刑法的要素，属于形式违法要素；衡量违犯刑法之行为的危害程度即实质违法程度的要素，属于实质违法要素。坚持构成要件要素说将混淆形式违法要素与实质违法要素。例如，《刑法》第二百零五条之一规定了虚开发票罪，即“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；是否“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”，这属于形式违法的问题；是否“情节严重”，这属于实质违法的问题。坚持认为情节严重是虚开发票罪的构成要件要素，无疑混淆了形式违法要素与实质违法要素。而从形式逻辑的角度，就是犯了划分根据不统一的逻辑错误。可见，罪量要素作为构成要件要素，并不妥当。

(二)可罚违法性说的反思

可罚的违法性，“这一概念源于德国刑法中的strafbaresunrecht一词，由黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书中率先提出”[4]67。不过，德国后来基本否定了可罚的违法性。在日本，以“一厘事件”为契机发展起来的可罚的违法性理论，为日本刑法学界大多数学者所认可。不过，可罚违法性说，也面临着难以解决的问题。

1.无法契合危害行为刑法、其他部门法二元规制的立法体例

就可罚的违法性与罪量要素的区分，有观点正确指出：“日本刑法理论中的可罚的违法性是区分可罚行为与不可罚行为的界限。日本刑法中可罚的违法性，并不是区分犯罪行为与一般行政违法行为的界限，并不是说没有达到可罚的违法性就成为一般违法行为，而是完全不会再受到任何处罚。……实际上，日本刑法中可罚的违法性与我国行政法规定的因为行为的违法性轻微而不予处罚的规定，二者法律功能是相同的，即因为违法性轻微而将行为排除出处罚之外。”[11]德国、日本都采用了危害行为刑法一元规制的立法体例，即刑法规制的行为，其他部门法便不再规制。而我国的《刑法》《治安管理处罚法》均规制诸如盗窃、诈骗等行为类型，罪量要素是这些行为成立犯罪还是构成治安违法行为的分界线。基于此，可罚的违法性契合日本危害行为刑法一元规制的立法体例，但是，并不适合中国危害行为刑法、其他部门法二元规制的立法体例。

2.无法容纳中国刑法大幅度的罪量要素

中国刑法规定的罪量要素，不仅数量多，而且幅度大。可罚的违法性，适用于违法性轻微的情形。违法性轻微的程度，从“一厘事件”就可窥一斑。在中国，盗窃价值一厘的财物，不可能构成犯罪，连《治安管理处罚法》都不予以考虑。以盗窃罪的数额较大为例，目前成立盗窃罪所要求的数额较大的标准一般在2000元及以上。在日本，接近这个数额的盗窃行为，绝不可能根据刑法而认为违法性轻微，不具有可罚性而无罪。有案例在累犯的情况下，盗窃2日元的行为也认为有可罚违法性(2)参见判决书，网址链接：http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/891/032891_hanrei.pdf，2022年3月30日最后访问日期。。其他罪量要素，同此理。可见，可罚的违法性无法容纳中国刑法幅度如此之大的罪量要素。

3.导致罪量要素阶层体系定位不明确

正如前田雅英教授所说：“狭义的可罚的违法性可以分为绝对轻微与相对轻微两种类型。绝对轻微时，仅因轻微性就可以否定可罚性。而相对轻微时，意味着虽然凭借轻微性还没有达到可以否定可罚性的程度，但如果考虑目的、手段等，违法性减少到不值得处罚的程度。判例是在构成要件该当性的判断中处理前者；与违法阻却事由直接关联并成为问题的，是相对轻微型的可罚的违法性。”[12]同为可罚违法性的适用情形，一部分纳入构成要件符合性的领域；而另一部分却纳入违法阻却事由的领域。这说明可罚违法性存在阶层体系定位不明确的问题。如果坚持可罚违法性说，就会导致罪量要素存在阶层体系定位不明确的问题。

可见，可罚违法性说并不妥当。不过，坚持可罚违法性说，一般在行为具有构成要件符合性之后才探讨是否应当由于违法性轻微而认定为不可罚。这个意义上，可罚违法性说就否定了构成要件要素说。而且，把罪量要素放在独立于构成要件符合性的阶层中加以考量，这种作法值得肯定。

(三)客观处罚条件说的反思

客观处罚条件的体系位置在三阶层犯罪论体系的有责性之后，或者在二阶层犯罪论体系的责任之后。就客观处罚条件存在诸多争议，但有一点是确定的，客观处罚条件与不法、责任无关，而是与发动刑罚有关的条件[13]。那么，客观处罚条件说就无法合理解释中国刑法的罪量要素。

1.客观处罚条件是充满争议的概念

罗克辛教授将客观处罚条件称为超然于责任之外的刑事可罚性条件，他认为：“对于具体行为构成来说，除了不法行为的责任之外，是否必须具有其他的情况，才能出现刑事可罚性，或者，特定情况的存在，是否会排除本来就可能出现的刑事可罚性？这个问题从一开始就存在着。这样的情况是否存在，它有什么特征，以及它体现了什么共同标准，都是极有争议的。”[14]690中国也有学者认为：“在德国刑法教义学中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议。不仅对它的本质属性众说纷纭，就连它存在的正当性也时常受到怀疑。”[15]将罪量要素归属于一个自身存在妥当性都存疑的概念，这种做法显然不具有妥当性。

2.直接关系不法程度的罪量要素不可能属于客观处罚条件

客观处罚条件与不法、责任无关，而我国刑法的罪量要素直接关系行为的不法程度，进而直接决定相应犯罪成立与否。可见，我国刑法中的罪量要素，与刑罚没有直接关系，不可能是客观处罚条件。而且，本文根据《刑法》第五条坚持行为违法、行为人责任这一体系化原则，基于此，不先评价行为就不能评价行为人，而行为人有责才会进一步考虑刑罚有无及轻重的问题。据此，衡量行为危害严重与否的罪量要素与刑罚有无，也没有直接关系。因此，罪量要素不可能属于客观处罚条件。

3.不匹配罪量要素所承载不法程度的一般性

罗克辛教授认为，客观处罚条件是“一种超然于三级犯罪体系之外的第四个犯罪范畴，并不表示任何一般的刑事可罚性条件，因此，也不能和行为构成、违法性和责任同等对待”[14]690。我国《刑法》第十三条规定了犯罪的概念，该条但书规定，情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪，反言之，行为的危害达到严重才认定为犯罪。可见，但书对行为危害程度即不法程度的要求是一般性的要求，刑罚分则数量多、幅度大的罪量要素则是该一般性要求的具体化，或者说罪量要素承载了不法程度一般性的要求与实现。可见，客观处罚条件并非一般的刑事可罚性条件，其并不匹配罪量要素所承载不法程度的一般性。可见，罪量要素不可能是客观处罚条件。

综上，在阶层犯罪论德国、日本方案之内，客观处罚条件说、构成要件要素说、可罚违法性说都无法合理安置罪量要素；也因此，区别对待说也不可能合理安置罪量要素。

二、增设独立阶层以安置罪量要素及反思

一般认为，德国、日本刑事立法采取的是“立法定性，司法定量”的模式，而中国采取的是“立法既定性又定量”的模式。更准确地说，德国、日本刑事立法采取的是“立法定性；司法定性、司法定量”的模式，中国采取的是“立法定性、立法定量；司法定性、司法定量”的模式。德国、日本刑法没有规定决定犯罪成立与否的罪量要素，但是在刑事诉讼程序中以独立的阶段考量罪量要素。基于中国刑法，决定犯罪成立与否的要素都应纳入犯罪论的领域，本不容纳罪量要素的犯罪论德国、日本方案就需要增设独立阶层以容纳罪量要素。

(一)增设独立阶层以安置罪量要素是合理选择

1.德国、日本均在刑事诉讼程序中考量实体性的罪量要素

罪量要素属于决定犯罪成立与否的实体性要素，不过，德国在刑法中没有规定罪量要素，而是在刑事诉讼程序中考量罪量要素。“在德国，对于情节显著轻微的案件并不使用实体法处理，而是试图通过程序法加以解决。对于这种情形，检察院可以决定终止刑事程序(《德国刑事诉讼法》第153条、第153a条)。”[16]德国“因在轻微的或甚至中等程度的犯罪案件中，实务上乃适用便宜原则，于是法定原则为此而有了诸多的例外，不过此仅对检察机关而言；因警察人员并无权决定起诉与否，是以法定原则对其有完全之适用。现行刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪嫌疑分为以下四大类：a)当犯罪嫌疑轻微且无追诉必要者；b)当对犯罪追诉的必要性可经由其他方式达成时；c)当国家利益优于对犯罪追诉之必要者；d)当被害人可自行对犯罪追诉者”[17]。结果，“在德国，刑事诉讼程序终止和刑事命令程序申请的数量超过起诉的两倍。……正如人们的预料，对程序终止标准的研究表明前科和损失程度(在侵犯财产的犯罪行为中)起着非常重要的作用”[18]。对于刑法上具有构成要件符合性、违法性、有责性或不法、有责的行为，在刑事诉讼中却因为属于轻微的或甚至中等程度的犯罪案件不加起诉，显然包含了危害程度等罪量因素的考量，而不起诉则意味行为人事实上无罪。

日本也在刑事诉讼程序中考量罪量要素。“对轻微或极轻微的行为是否犯罪的问题，日本采司法处理模式，在刑法中不规定对构成要件行为程度的限制，但在司法中将不值得处罚者不作为犯罪处理。”[19]在日本，部分根据刑法而具有不法、有责的行为，会因为适用微罪处分、不起诉(起诉犹豫)等制度而实际上不成立犯罪。微罪处分，是指根据《日本刑事诉讼法》第246条但书的规定，对于有检察官预先指示的案件，警察侦查终结后无须移交给检察官，而是予以训诫、劝导赔偿被害人损失、向被害人谢罪等。微罪处分适用于盗窃、欺诈、侵占、收赃、赌博、暴行等轻微案件。2012年被微罪处分的人数为71505人。不起诉，是指检察厅决定不提起公诉。因为采用了起诉便宜主义(《日本刑事诉讼法》第248条)，尽管在证据上能够确定有罪，但是检察官认为能够在社会上进行矫正，就会采取不起诉(起诉犹豫)。2015年，检察厅对739937人作出了不起诉决定；其中大约90%以上，也就是67686人是犹豫起诉[20]。

2.基于中国刑法，增设独立阶层以安置罪量要素是合理选择

德国、日本均以独立阶段考量罪量要素。因为达不到罪量要素所要求的程度，在刑事诉讼程序中没有进入审判程序而实际上无罪的行为，都是基于实体法的刑法已经成立犯罪的行为。具体而言，基于构成要件三阶层犯罪论，这部分行为都是具有构成要件符合性、违法性、有责性的行为；基于不法、责任二阶层，这部分行为都是具有不法、责任的行为。综合刑法与刑事程序法，决定犯罪成立的要素不仅是实体法的构成要件、违法性、有责性或不法、责任，而且包含刑事诉讼程序中考量的实体性罪量要素。不过，罪量要素均在刑事诉讼程序中以独立的阶段予以考察。

虽然德国、日本的刑事诉讼程序中考量罪量要素，但是因为其刑法中没有规定罪量要素，基于刑法的阶层犯罪论也就没有罪量要素的位置。然而，中国刑事诉讼程序中考量罪量要素，且我国刑法分则规定了大量的罪量要素，相应地，契合中国刑法的阶层犯罪论就需要为罪量要素提供合理的体系位置。

(二)增设独立阶层以安置罪量要素之既有成果的反思

在中国，增设独立阶层以安置罪量要素的犯罪论体系，主要有罪体、罪责、罪量体系和否定性、危害性、责任性体系。选择增设独立阶层以安置罪量要素，无疑值得肯定，不过它们都有需要反思的地方。

1.罪量阶层要件说的反思

2001年，《本体刑法学》[21]一书，建构了“罪体—罪责”的犯罪构成体系。2003年9月，《规范刑法学》[22]中，修改为“罪体—罪责—罪量”三位一体的新犯罪构成理论体系。罪体是指主体、行为、结果、因果关系等构成要素以及罪体排除事由；罪责是指故意、过失及动机、目的等构成要素以及罪责排除事由；罪量是指在以情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，还需要进行罪量的判断。“在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定。”[1]276将罪量作为一个大阶层，的确更契合我国刑法。不过，该体系将罪量设置于罪责之后，妥当性值得反思。主要原因有以下几点：

其一，先罪责后罪量，有违犯罪认定的次序。根据我国《刑法》第五条罪责刑相适应的基本原则，罪行的轻重是确定刑事责任轻重的根据。逻辑次序上，确定罪行的轻重在先，而确定刑事责任的有无及轻重在后。而且，根据我国《刑法》第十三条，当行为达不到入罪所要求的危害程度时，可以确定行为人无罪，也就没有进一步审查罪责的必要了。基于此，先审查罪责，后审查罪量的体系，将罪量过于后置了。其二，没有规定危害程度要件的犯罪，也需要进行罪量的审查。该体系认为，在以情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，还需要进行罪量的判断。那么，在一些具体犯罪没有情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，要不要进行罪量的判断呢？依前述逻辑，并不需要。而《刑法》第十三条但书适用于刑法所有的犯罪。也就是说，进行罪量要素的考量，是对犯罪的一般性要求。其三，从行为违法、行为人责任原则的角度来看，罪体、罪量都是对行为的评价，却与被评价行为人的罪责分隔开来，逻辑上并不顺畅。

此外，罪体、罪责、罪量的概念，既非犯罪构成理论的既有概念，也非德日阶层体系的既有概念，因而面临交流与传播方面的障碍。

2.危害性积极条件说的反思

2015年，《新犯罪论纲要》提出了否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论。否定性，审查案件事实中的身体动静是否具有刑法否定性；包括犯罪构成符合性及正当防卫、紧急避险等排除否定性事由。危害性，综合审查具有否定性的行为其危害程度是否具有刑法上的严重危害性。责任性，综合审查行为人是否对其具有否定性、危害性的行为负刑事责任。

在该理论中，罪量要素是危害性的积极条件。具有否定性的行为一定具有一定程度的危害。危害性阶段则进一步根据数额、情节、时间、地点等非犯罪构成要件的事实特征审查危害的程度：没达到入罪所要求的严重危害程度，确定该行为不具有刑法意义的危害性，无罪；达到了入罪所要求的严重危害程度，就推定具有刑法上的危害性。如果不符合任何排除危害性事由，确定该行为具有刑法上的危害性。

作为危害性积极条件的罪量要素，合理安置了罪量要素。不过，否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论本身的最大问题在于概念的使用，既有直接沿用或修正后沿用犯罪构成理论的诸多概念，也有使用德日阶层体系的概念，还有借用的主谓关系(指代行为归属理论，区别于结果归属的因果关系理论)等概念，使得读者需要思维的跳跃；不暂时放下前见时，甚至有该理论基本概念不清、逻辑混乱的感觉。

理论体系的创新，不仅要考虑理论体系本身是否具有无矛盾体系的一致性，而且要考虑该体系与所处学术系统的相容程度。如前所述，否定性、危害性、责任性三阶层犯罪论与罪体、罪责、罪量三阶层犯罪论一样，均由于概念的使用而面临与所处学术系统相容程度的问题。

三、实质违法积极条件的罪量要素及其合理性

区分违法、责任被认为是德国刑法学的精髓。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照HansWelzel的看法，这是最近的二到三代学者在释义学上最为重要的进展。”(3)参见许逎曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑法事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金，2006年版，第416页。坚持阶层体系的思维，就需要区分违法、责任来构建犯罪论体系。就如何区分违法、责任，正如罗克辛教授所说：“不法是客观的，罪责是主观的……以今天的眼光来看，出现这种弱点，人们就会将其最终断定为是失败的方案。”[23]目前德国刑法学通说认为，古典意义上的“客观—主观”两分法已经无法担负起构建犯罪论的功能，转而支持“行为(法益侵害)—行为人(可谴责性)”的标准，即行为违法、行为人责任原则。本文不仅坚持行为违法、行为人责任原则，而且认为，基于中国刑法，还需要将违法细分为形式违法、实质违法，这样就顺理成章地形成了形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论[24]。将罪量要素安置为实质违法的积极条件就成为合理的选择。

(一)形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论概述

形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论认为犯罪是行为人对其具有形式违法、实质违法的行为负刑责的刑法评价。该体系坚持行为违法、行为人责任原则，形式违法、实质违法是对行为的刑法评价，责任是对行为人的评价。行为人就具有形式违法、实质违法的行为负刑责时，行为人才成立犯罪。如此，很大程度上解决了形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论与阶层体系学术系统的相容问题。同时，形式违法、实质违法、责任这三个基本概念与传统刑法中犯罪的三特征社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性具有相容性。犯罪三特征与四要件的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面缺乏对应关系，这是四要件理论面对阶层体系时受到的一种批判。不过，刑事违法性，其实就是违犯刑法，即刑事形式违法，简称形式违法；社会危害性，其实就是刑事实质违法，简称实质违法；应受刑罚处罚性，其实就是行为人应负的刑事责任，简称责任。如此，形式违法、实质违法、责任与传统刑法学的犯罪三特征也具有相容性。

形式违法阶层之下包含构成要件符合性、形式违法排除事由两个小阶层。构成要件，是决定违犯刑法的行为类型之所以为该行为类型的事实特征的有机整体。例如，决定盗窃之所以是盗窃的事实特征的有机整体，就是盗窃罪的构成要件。形式违法排除事由包括职务行为、亲属关系等事由。行为具有构成要件符合性且不成立形式违法排除事由时该行为具有形式违法。形式违法的要求全国统一而没有差异。实质违法阶层之下包含实质违法的要件、实质违法排除事由两个小阶层。数额较大、情节严重、情节恶劣等罪量要素属于实质违法的要件。轻微的防卫过当、避险过当等属于实质违法排除事由。具有形式违法的行为符合实质违法的要件且不成立实质违法排除事由时，该行为具有实质违法。实质违法的底线程度(立案追诉标准中的最低标准)不仅有纵向的历史差异，而且有横向的地域差异。责任阶层之下包含责任的要件、责任排除事由两个小阶层。责任的要件包含主谓关系、责任能力、过错(故意、过失)等；责任排除事由包含不能抗拒、特定的防卫情形、避险情形、违法认识错误等事由。符合责任的要件且不成立责任排除事由时确定该行为人具有责任，进而确定行为人成立犯罪。

“罪量要素对于成立犯罪的限制是我国《刑法》第十三条但书规定的逻辑延伸，此一关于犯罪概念的一般性规定应对所有犯罪成立一体适用。”[25]基于《刑法》第十三条但书的最一般性要求，任何具有形式违法的行为，其危险或实害达到实质违法的底线程度才可能成立犯罪，否则，必然不成立犯罪。是否达到实质违法的底线程度，具体通过数额较大、情节严重等罪量要素进行衡量。“刑法分则中某些犯罪的罪状只含定性描述而未做罪量要求，形式上明文排除了罪量要素在罪状中的存在，但这绝不意味着排除了但书对符合罪状类型特征的不法行为的入罪出罪规制机能。”[26]当然，立法明确规定不需要罪量要素的罪名除外。例如，《刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”其中“无论数量多少”表明成立走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有罪量要素的要求，或者说，立法者认为，只要实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，其实质违法就达到了实质违法的底线程度。

(二)罪量要素作为实质违法积极条件的合理性

1.克服了既有学说的不足

(1)克服了构成要件要素说的不足。安置为实质违法积极条件的罪量要素并非构成要件要素，可以合理解释我国刑法多次行为构成犯罪的规定。例如，数额较大不是盗窃罪的构成要件要素，符合盗窃罪的构成要件就确定属于盗窃。多次符合盗窃罪构成要件而不成立形式违法排除事由的行为，该行为还具有实质违法，其行为人有责时就顺理成章地构成盗窃罪。将罪量要素安置为实质违法的积极条件，构成要件获得了确定的内涵与外延，即构成要件是决定之所以为违犯刑法的行为类型的事实特征的有机整体。构成要件要素，就是定性要素、形式违法要素。而作为实质违法积极条件的罪量要素，就属于定量要素、实质违法要素。如此，将罪量要素安置为实质违法的积极条件，就理顺了定性要素与定量要素、形式违法要素与实质违法要素。

(2)克服了可罚违法性说的不足。可罚的违法性通过极其有限的违法性程度区别有罪还是无罪。作为实质违法的积极条件，幅度很大的罪量要素不仅仅是区别有罪与无罪，对于刑法、其他部门法均规制的行为类型，还能区别犯罪与违犯其他部门法的行为。易言之，刑法、其他部门法均予以规制的行为类型，不是在形式违法阶层予以区分，而是通过实质违法积极条件的罪量要素予以区分。

(3)克服了客观处罚条件说的不足。作为实质违法的积极条件，罪量要素内涵清晰、外延明确，没有争议。罪量要素，决定犯罪成立与否，而非刑罚与否，明确不属于客观处罚条件。

2.更合理解释中国刑法的有关规定

(1)该体系位置符合罪责刑相适应的基本原则。《刑法》第五条规定了罪责刑相适应的基本原则，即：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条中的罪行实为罪行的轻重，即行为的危害程度、实质违法的程度。根据罪责刑的逻辑顺序和实际顺序，对决定犯罪成立与否的罪量要素的审查，应在行为人是否负刑事责任之前进行。而罪量要素是衡量行为是否具有实质违法的要素，自然是在确定自然行为(裸的行为，未经刑法评价的行为)是否为罪行，何种罪行之后。例如，快递公司员工分拣流水时将内有价值10000元手机的包裹拿回了家，拆包后使用该手机。确定属于具有形式违法的盗窃，才能接着探讨是否达到盗窃的数额较大而具有实质违法；确定属于具有形式违法的职务侵占，才能接着探讨是否达到职务侵占的数额较大而具有实质违法。可见，罪量要素的体系位置应是形式违法之后，责任之前。罪量要素作为实质违法的积极条件，该体系位置符合罪责刑相适应的基本原则。

(2)更合理解释了罪量要素与《刑法》第十三条但书的关系。储槐植教授认为：“但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。”[27]《刑法》第十三条是区分形式违法、实质违法的刑法根据。该条规定：“一切……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中出现了两个犯罪，即“都是犯罪”之犯罪与“不认为是犯罪”之犯罪。如果认为这两个犯罪，属于一个概念，具有相同的内涵与外延，既不符合汉语语法，也不符合形式逻辑。立法者特意使用了“一切”一词，所谓“一切”，即全部、所有、毫无例外的意思。不论行为危害性的大小，只要实施的是法律文本上有刑罚相威慑的行为(4)对“依照法律应当受刑罚处罚的”理解。，都是犯罪，这种意义的犯罪，是且只能是形式违法意义的犯罪，即具有形式违法的行为。但书中“情节显著轻微危害不大”，是对危害程度即实质违法程度的要求：违法行为危害大时，具有实质违法；危害不大时，不具有实质违法。这种意义的犯罪，是且只能是实质违法意义的犯罪，即具有形式违法、实质违法的行为。《刑法》第十三条的但书属于一般性的要求，分则罪名的罪量要素属于该一般性要求的具体化。当具体罪名规定了罪量要素，在认定是否成立犯罪时，根据罪量要素的要求，即是否数额较大、是否情节严重、是否情节恶劣等要素来衡量具体行为是否达到入罪的实质违法的底线程度，达不到数额较大、情节严重或情节恶劣等要求的，危害不大即不具有实质违法，进而可以确定无罪。那些罪状中没有规定罪量要素的犯罪，依然有实质违法的要求。综上，将罪量要素安置为实质违法的积极条件，就可以更合理地解释罪量要素与《刑法》第十三条但书的关系。

(3)可以实质性地界定非既遂形态的适用范围。基于德国刑法，德国刑法学形成了以既遂形态为刑罚基本事由，以非既遂形态为刑罚扩张事由，且以分则明文规定为限的基本认识。不过，也认为我国刑法以非既遂形态为刑罚扩张事由时，却会发现我国刑法对非既遂形态似乎采取了普遍处罚的原则，于是引发了各种理论争议乃至批判。稍加分析就会发现，《刑法》第二十二条，区分了犯罪预备与预备犯；《刑法》第二十三条，区分了犯罪未遂与未遂犯；《刑法》第二十四条，区分了犯罪中止与中止犯。坚持行为违法、行为人责任原则及形式违法、实质违法、责任犯罪论，刑法中的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，分别是具有形式违法的预备行为、未遂行为、中止了的行为，当符合罪量要素的要求，他们具有实质违法(入罪程度的危害)，且行为人有责时，行为人才分别是预备犯、未遂犯、中止犯。基于此，用罪量要素加以评判的实质违法底线程度的要求，会实质性地限定预备犯、未遂犯、中止犯的适用范围。极其严重的犯罪，才是预备犯的适用范围；极其严重的犯罪、严重的犯罪，才是未遂犯、中止犯的适用范围。轻罪，不是预备犯、未遂犯、中止犯的适用范围。基于此，通过明确界定极其严重的犯罪、严重的犯罪、轻罪的范围，就可以分别明确预备犯、未遂犯、中止犯的适用范围。

(4)轻微过当行为获得了合理的体系位置。轻微过当行为，包括轻微防卫过当和轻微避险过当。《刑法》第二十条第一款规定了正当防卫，第二款规定了，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。据此，防卫行为超过必要限度，但是又没有达到明显超过必要限度造成重大损害程度的防卫行为，无罪。这种防卫行为，可以称之为轻微过当行为。《刑法》第二十一条第一款规定了紧急避险，第二款中“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。据此，避险行为超过必要限度，但是没有造成不应有损害的，这种避险行为，无罪。这种避险行为，可以称之为轻微避险过当。轻微防卫过当，不可能成立正当防卫而无罪，轻微避险过当，也不可能成立紧急避险而无罪。经实质考量，成立正当防卫、紧急避险的行为，不违犯刑法不具有形式违法而无罪。实质考量轻微过当行为所排除的是行为的形式违法，而非实质违法。与此不同，轻微的防卫过当、避险过当是具有形式违法、符合实质违法积极条件，但刑法容许防卫行为、避险行为所造成损害的情形，因此，它们属于实质违法排除事由。学界未见轻微过当行为体系位置的探讨。根据形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论，罪量要素作为实施违法的积极条件，轻微过当行为作为实质违法排除事由，二者功能上正反相对，可以相反相成地组成实质违法阶层。可见，罪量要素获得合理体系位置的同时，轻微过当行为也获得了合理的体系位置。

3.可以合理区分犯罪、违犯其他部门法的行为

与德国、日本各法律规制之行为之间没有交集不同，我国法律体系中，一些行为类型，既为刑法所规制，也为其他部门法所规制。就这些行为，是犯罪，还是违犯其他部门法的行为？根本区别不在行为类型，而在实质违法的程度。相应地，犯罪论不应在认定行为类型的阶层，而应在认定实质违法程度的阶层区别犯罪、违犯其他部门法的行为。形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论采用行为·形式违法类型说，即自然行为(裸的行为，未经刑法评价的行为)符合某个具体犯罪的构成要件，确定该自然行为属于该种行为类型，推定该行为具有形式违法。罪量要素属于实质违法的积极条件，因此，可以在实质违法阶层将犯罪与违犯其他部门法的行为区分开来。例如，《刑法》第二百六十六条、《治安管理处罚法》第四十九条均规制诈骗行为，达不到数额较大不具有刑事实质违法就无罪，而是属于违犯治安管理处罚的行为；达到数额较大而具有刑事实质违法时，进一步审查行为人是否有责来确定是否成立诈骗罪。如此，就在实质违法阶层通过罪量要素区分了诈骗罪与治安违法的诈骗行为。又如，《刑法》第二百一十六条、《专利法》第六十三条均规制假冒他人专利的行为，达不到情节严重的，不具有刑事实质违法，则无罪，从而属于违犯专利法的行为；达到情节严重的，具有刑事实质违法，则进一步审查行为人是否有责来确定是否成立假冒专利罪。如此，就在实质违法阶层通过罪量要素区分了假冒专利罪与违犯专利法的假冒行为。再如，《刑法》第二百六十条、《婚姻法》第四十三条、《治安管理处罚法》第四十五条均规制虐待家庭成员的行为，达不到情节恶劣的，不具有刑事实质违法，则无罪，属于违犯婚姻法、治安管理处罚法的行为；达到情节恶劣的，具有刑事实质违法，则进一步审查行为人是否有责来确定是否成立虐待罪。就在实质违法阶层通过罪量要素区分了虐待罪与违犯婚姻法、治安管理处罚法的行为。诸如此类，同理。

4.为刑事政策提供了一个犯罪论体系的切入点

德国李斯特教授认为“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，这就是著名的“李斯特鸿沟”。后来，德国罗克辛教授进行了被称为“罗克辛的贯通”的尝试，在1970年发表的《刑事政策与刑法体系》[28]一文中，他将刑事政策的外在视角引入刑法学体系当中，并且探讨了相应的构造性影响。劳东燕教授认为：“我国有必要改采贯通模式，将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通。”[29]在我国，刑事政策事实上影响甚至决定着犯罪是否成立的认定。决定、影响犯罪成立的各种要素都应纳入犯罪论的领域，基于此，与其让刑事政策游离于犯罪论之外，不如探讨刑事政策如何切入犯罪论，并通过切入点而发挥作用。基于形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论，刑事政策通过切入实质违法的条件、责任的条件而发挥作用，作为实质违法积极条件的罪量要素，就是刑事政策发挥作用的一个切入点。

例如，《刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”在《刑法》第十三条但书中明确规定实质违法底线程度这一一般性要求的情况下，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，却对数额没有要求，最合理的解释应为，鉴于中国近代以来深受鸦片的毒害，通过罪量要素体现严厉打击毒品犯罪的刑事政策。

又如，2010年2月8日，最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见(法发〔2010〕9号)》第十四条规定，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”。本条重复了《刑法》第十三条但书，显而易见该条就是通过罪量要素而发挥作用，即不具有实质违法的行为，无罪。

5.相洽互适立案追诉标准中的最低标准

罪量要素，是实体法刑法的规定。保障刑法实施的程序法即刑事诉讼法如何保障罪量要素的实施呢？就刑事案件的立案追诉标准，最高人民检察院、公安部发布了一系列规定，其立案追诉标准中最低程度的规定，就是刑法中罪量要素在刑事程序中的具体化。易言之，罪量要素为相洽互适立案追诉标准中的最低标准。例如，《刑法》第二百七十五条规定了故意毁坏财物罪，即“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。据此，“数额较大或者有其他严重情节”就是故意毁坏财物罪的罪量要素，具有实体性法律所特有的抽象性。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第三十三条规定：“[故意毁坏财物案(刑法第二百七十五条)]故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)造成公私财物损失五千元以上的；(二)毁坏公私财物三次以上的；(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的；(四)其他情节严重的情形。”前述四项，都是《刑法》第二百七十五条中“数额较大或者有其他严重情节”在刑事诉讼程序中的具体化，具有程序性法律所特有的可操作性。诸如此类，同理。可见，作为实质违法积极条件的罪量要素，为相洽互适立案追诉标准中的最低标准。

结论

犯罪论一定程度上是犯罪成立条件的程序性展开，是探索阶层犯罪论体系安置罪量要素的方案，首要的考虑自然是我国刑法的规定；其次是考虑中国刑事诉讼程序如何审查罪量要素。德国、日本刑法与其他部门法所规制行为类型没交集，而我国刑法与民法、行政法等部门法所规制的行为类型存在交集，而且犯罪与相应违犯其他部门法的行为，不是行为类型的差异，而是罪量要素所衡量的危害程度即实质违法的差异。基于此，在坚持行为违法、行为人责任原则的形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论中，将罪量要素安置为实质违法的积极条件，满足罪量要素的要求时，推定具有形式违法的行为也具有实质违法，不成立实质违法排除事由时，确定该具有形式违法的行为也具有实质违法。符合罪责刑相适应的基本原则，可以合理区分犯罪、违犯其他部门法的行为，克服了构成要件要素说、可罚违法性说、客观处罚条件说的不足，可以通过罪量要素明确非既遂形态法条的适用范围等，可以说明将罪量要素安置为实质违法的积极条件，具有合理性。