破产分配中股东债权受偿顺位的司法省思及漏洞填补

丁颖君

（澳门科技大学法学院，澳门 999078）

营造公平的营商环境，完善市场主体退出机制，离不开良好的破产保护制度。在破产清算程序中，我国《民法典》及《企业破产法》构建的债权受偿秩序一般规则体现为“担保物权优先受偿”与“普通债权平等受偿”。在此债权受偿顺位图谱的架构下，同一顺序的债权人对债务人的财产平等受偿。但是，当债务人已不具备清偿能力而进入破产程序时，若股东债权系建立在机会主义行为之上而获得的，仍遵从“普通债权平等受偿”的规则，可能将导致受偿结果不公正的局面。

一、亟待补强的规则：司法实践中股东债权降级处理的裁判依据

虽然我国现行法律框架下未区别对待股东债权与外部债权的受偿顺序，但司法实践中已有许多支持劣后处置股东债权的案件。在“法无明文规定”的前提下，需要探讨的是法院在这一类案件的裁判中依据是否充分？裁判结果是否具有正当性？

（一）股东债权清偿的裁判路径检视

司法实务中涉及股东债权次于外部债权受偿的案件，不同的法院做法各异。有的法院采取的是“案件事实→法律后果”的裁判路径，既未适用法律的具体规则，又未援引法律原则，直接通过对案件事实的阐述推论出股东债权为劣后债权①成都达江装饰材料有限公司、广安达江木业发展有限公司普通破产债权确认纠纷案，四川省广安市中级人民法院（2019）川16 民申31 号民事裁定书；湖南恒利源矿业建设有限公司祁东分公司与衡阳奇源矿业有限公司、四川省达州钢铁集团有限责任公司普通破产债权确认纠纷案，湖南省衡阳市祁东县人民法院（2019）湘0426 民初103 号民事判决书。。有的法院采取的是“单一规则→多个法律后果”的裁判路径，在适用某一法条后，除得出法条所确定的法律后果外，又因前一后果直接推导出股东债权人与外部债权人不能同等受偿①黄俊华与黄建文、黄润国、黄明生、黄丛付、黄红太、黄贞亿、黄昌兴执行分配方案异议案，湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10 民终1232 号民事判决书。。亦有法院采取的是“规则+原则→单个法律后果”的裁判路径，即先运用具体的法律条文，论证股东债权的产生违反了《公司法》中的某一行为规范，再借助法律原则，论证股东债权人不得与其他外部债权人同一顺位清偿②海南优孚苗木培育有限公司诉上海景帅建筑装饰工程有限公司所有权确认纠纷案，上海市第一中级人民法院（2018）沪01 民终6958 号民事判决书；联建（香港）科技有限公司与联建（中国）科技有限公司破产债权确认纠纷案，江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05 民终5795 号民事判决书；溧阳市盛力橡塑制品有限公司与严炳建、江苏爱迪电子有限公司确认合同无效纠纷案，江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381 民初9227 号民事判决书。。

1.股东债权劣后受偿的适用反思

“对于立法者而言，其制定的法律也不是一个完全自给自足、自我循环的体系。这就为法官在具体司法中的创造性及能动性提供了场域。”[1]在缺乏法律规定就股东债权的清偿序位直接调整的情形下，法官出于自身的主观评价和价值判断，推演出股东债权劣后处理的结论，体现了司法的能动性。但是，相关裁判存在疏漏，或是裁判依据有待补强，或是结果的正当性有待商榷。

“案件事实→法律后果”的裁判路径：以成都达江装饰案为例，法院通过论述债务人在设立时注册资本不足以满足实际生产需要，进而认定案涉款项“名为借款，实为出资”，并得出该破产债权应属劣后债权的结论。该裁判结果虽然消除了股东以借款替代出资这一机会主义行为所带来的不当后果，但是，法院既未就股东债权劣后处理的深层逻辑展开说理，又缺乏具体法律规定的支撑，论证过程需要读者仔细揣摩分析，直接由案件事实到法律后果的推导公式过于突兀。“单一规则→多个法律后果”的裁判路径：以黄俊华与黄建文等案为例，本案中股东直接管理公司财务、任意处置公司资产，导致大量债务无法得到清偿③法院通过援引关联案件确认该事实：黄俊华与黄建文、黄润国、黄明生、黄良忠、黄贞亿、黄红太、黄丛付、黄腾、黄马元、宜章新山达化肥有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案，湖南省郴州市宜章县人民法院（2017）湘1022民初717 号民事判决书。。法院通过确认前述事实涵摄于《公司法》第二十条第三款条文之下，推导出两个法律后果：一是股东应对公司债务承担连带责任；二是股东债权劣后于外部债权受偿。第一个法律结果贴合《公司法》第二十条第三款的法条内涵，匡正了股东因越界而损害企业及外部债权人利益的行为。遗憾的是，第二个法律后果与所援引法条的描述脱节，中间又无其他解释论证过程，推论过程稍显急促。“规则+原则→单个法律后果”的裁判路径：以联建香港公司为例，控股股东控制公司与实际控制人从事关联交易，使实际控制人达到了转移公司利润的目的④法院通过援引关联案件确认该事实：联建（中国）科技有限公司、胜华科技股份有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案，苏州工业园区人民法院（2016）苏0591 民初2340 号民事判决书。。法院确认了股东利用关联关系不当减少公司的交易所得这一事实，违反了《公司法》第二十一条第一款的规定，并在此基础上阐释股东债权的取得与前述事实相关联，且关联交易损害公司的金额超出股东主张的债权范围，若允许股东对公司的债权与其他外部债权同一顺位清偿，与公平原则及禁止权利滥用原则相违背。该案首先明确了控股股东的行为违反了现行制定法的规定，随后凭借法律原则衡量了各方利益，矫正了股东实施的“暴力行为”。需要注意的是，根据关联判决文书显示，本案中的控股股东应当对公司承担赔偿责任⑤详见关联案件联建（中国）科技有限公司与胜华科技股份有限公司、联建（香港）科技有限公司公司关联交易损害责任纠纷案，江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05 民终9743 号民事判决书。。若控股股东已对公司承担了赔偿损失的责任，则外部债权人受到损害的已被填补，在此基础上控股股东的债权又被居次受偿，颇有多重惩罚的意味。

2.立法设定与司法展开的失调

本文认为，相关裁判出现前述问题的核心原因之一在于法官受制于当前的立法规定，在欠缺统一的法律规范时，法官即使有意充分论证，也可能心有余而力不足。虽然立法设定上关于股东债权顺位受偿的问题留有空白，但是自2003 年起，司法层面就此的应对已逐次展开。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第五十二条作出了原则性的规定①《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第五十二条，控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。，虽然此规定未生效，但并没有销声匿迹，实践中仍然在不断地展开。2018 年1 月7 日，重庆市高级人民法院发布了《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》，就何种情形下将股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权进行了较为详细的规定。可惜该文件的法律效力层级较低，指导意义十分有限。2018 年3 月4 日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》，明确了不当关联债权在关联企业破产程序中应当劣后于其他普通债权顺序清偿。该规定对于抑制关联企业成员之间的不当交易行为，以及解决关联企业破产债权的公平清偿问题起到了一定的积极作用。但是，该规定仅适用于关联企业实质合并破产的情形，具有一定的局限性。

法院通过能动的司法行为，创造性地对社会需求予以了回应，消除了利益分配的不公。然而，前述规定在我国并没有制定法上的依据，基于在我国“应当坚持司法能动与司法克制相结合的方式，因为这体现了一种既积极又克制、既有灵活性又有刚性的司法精神”[1]，因而，应当对当前的立法沉默状态进行修正，实现立法与司法的良性互动与通力合作。

（二）“沙港案”的困惑：是否应对股东债权进行特别规制？

2015 年最高人民法院公布了典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”[2]，法院认为瑕疵出资股东在被划扣出资不实部分的款项后，对公司的债权不得与外部债权人同等顺位受偿，从而确立了出资不实股东债权劣后于外部债权人受偿的规则。该债权顺位规则是否具有正当性，此处先按下不表，后文另行详述。此处需要关注的是，无论系前述罗列的案件或是“沙港案”，裁判逻辑的背后均存在一个前置性问题：是否有必要对股东债权进行特别规制？

对此问题，以公司资本制度为视角，有学者认为股东未足额出资时，仍采取贷款的形式对公司享有债权，对公司利益存在双重损害，宜将此类债权置于外部债权人之后受偿[3]。与之不同，有学者认为股东债权受偿顺位的范围应谨慎划定，出资不实股东的约束机制应为激活催缴程序、董事责任等，而非对其债权进行劣后处理[4]。本文认为，股东未充分履行出资义务不代表可以逃避已承诺的出资义务，就公司而言，其认缴注册资本总额不会因此而变更；对债权人而言，股东对其承担补充责任。故此，认缴资本制下催缴程序仍是保护债权人的首要路径，针对瑕疵出资股东的债权无需另行规制。还有学者提出，如公司的经营资本达到了法定资本的最低要求，但无法满足实际经营需要，股东以借款替代出资而产生的债权，应当后顺位受偿[5]。为修正公司资本规模与潜在负债的不一致，调适破产时公司财产的分配顺序，有利于在股东的有限责任与债权人的利益保护之间寻求平衡。当然，学界认为需要重新排序的股东债权类型并不仅限于此。有学者从关联关系规制的角度出发，提出股东对公司具有控制权时，可以设定符合自身利益的债权，并通过担保或关联交易实现债权，因此不能采取债权一律平等的方式②参见孙向齐：《我国破产法引入衡平居次原则的思考》，载《政治与法律》2008 年第9 期。持类似观点的也见于曲冬梅：《企业破产中关联债权的困境与衡平居次原则的引入》，载《东岳论丛》2011 年第7 期；王泽禹：《衡平居次原则对关联企业不当行为的规制》，载《社会科学家》2012 年第8 期。。股东不得通过不正当手段损害公司、债权人的利益，若股东滥用权利而取得的债权仍与外部债权同顺位清偿，是对社会公平的背离。这些论证为探讨前述前置性问题提供了有益智识，但是当下学界是以思辨和逻辑为基础的分析方法为主，大多忽视了与法学方法论的互动。即使关注到与法学方法论的融合，也仅聚焦于某一特定类型股东所形成的债权，缺乏对股东债权规制进行法律漏洞识别和填补之系统梳理和思考。本文试图着眼于“识别漏洞→填补漏洞”之步骤，具体探讨破产分配中对股东债权进行规制的正当性及其进路。

二、甄别法律漏洞：股东债权与外部债权平等受偿有违“相同事物同等对待”原则

“法律思考所使用的一种特别重要的理性考量模式是同等对待原则。该原则要求对实质上相同的事物同等对待，而对实质上不同的事物不同对待。这一概念建构过程首先以发现被比较的事实状况的相同之处和不同之处为开端”[6]21，因此，有必要对股东债权与外部债权是否属于“同一事物”进行考察。

（一）事实状态下对“不同事物”的识别

当股东债权与外部债权均未设置担保的前提下，“普通债权平等受偿”这一规则赋予了二者实现债权的平等地位，受偿机会相同。但是，股东债权人却因具备双重身份而享有了异于外部债权人的优越性，若不当利用地位优势，其所持有的债权与外部债权对应着不同的事实状态。

1.信息差导致的利益分配失衡

股东债权人因具备双重身份，而在利益获取及对债务人施加影响力等方面凸显优越性：当其作为“股东”时，既能从动态层面把控债务人的生产经营情况，又能从静态层面掌握债务人的财务状况，运营效率、流动性和盈利能力等清晰的指标，使得股东债权人充分享有信息优势。而当其扮演“债权人”这一角色时，可最大程度且隐蔽的利用前述优势，及时调整与债务人之间的债权债务关系，为利益输送和风险转移创造了空间。尤其系对债务人享有控制权的股东债权人，将自身意志施加于债务人之上的可操作性愈大，愈能够最大限度地打通利益通道。外部债权人之于股东债权人，因信息不对称，存在信息差：一是基于信息传递的延迟性，外部债权人无法第一时间了解债务人的经营及资产、负债情况，适时跟进处理、应对措施难度较大；二是由于信息的不透明性，外部债权人获得信息的准确性和真实性存在不确定因素，极易造成判断误差。即便是上市公司的外部债权人，在信息披露机制体系的保护下，也无法完全规避上述信息风险①2021 年2 年26 日证监会通报了“2020 年证监稽查20 起典型违法案例”，其中，涉及财务造假的案件占6 例，信息披露违法违规的占5 例，内幕交易占2 例。。进而，使得外部债权人争取自身权益的范围及空间在很大程度上被压缩。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。有权的人会无休止地使用权力，直到有界限的地方为止。”[7]如前所述，股东债权人的先天优势，极易导致权力寻租“暗道”丛生，利益输送“暗流”涌动，从而对外部债权人造成严重的损害，最终引发利益分配严重失衡。

2.以“债替股”引发的风险倾斜加剧

2013 年末我国开展了对公司资本制度的前端改革，以废除注册资本实缴制及法定最低注册资本制等措施，放宽了公司设立的准入门栏。然而，公司作为法律上拟制的人，若没有与其商业活动、经营规模相匹配的注册资本，可能导致其独立人格之丧失。因为必要的资本是公司获得人格的前提条件之一，它不仅是股东对公司应尽的义务和责任，亦是公司存续和发展的物质基础，更是公司对债权人利益的一种担保。当公司资本制度设计更倾向于追求效率，为投资者释放更多的潜力空间时，却也出现了一些注册资本极低的侏儒公司（如注册资本为1 元），或资本显著不足①关于资本显著不足的定义，详见《全国法院民商事审判工作会议纪要》：资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。的公司。诚然，设立此类公司本身未违反法律的强制性规定，亦未在初始阶段给其他利益相关者造成损失。但显而易见的是，较低的注册资本势必难以支撑公司的经营运作，在这种情况下，债权融资则成了化解资金缺口、维系公司发展的出路，而股东则是最优的融资对象。

较之于外部债权人，具有股东身份的债权人凸显了因身份差异化而带来的风险失衡：一是股东贷款本应作为设立公司时贡献的资本，却采取融资替代出资的方式投入到公司中，将公司无返还义务的出资转换为负有偿还义务的债务，降低自身资金风险；二是在公司破产时，股东从本应在债权人受偿后分配剩余财产的投资者身份，转换为与外部债权人同一顺位的内部债权人地位，加剧外部债权人不能获得清偿的风险。公司融资的渠道正呈现日益多元化的趋势，股东向子公司提供融资仅是众多融资方式中的一种，从经济角度来看并无不妥。事实上，对于绝对控股的公司而言，股东通常是最合适乃至唯一的资金提供者②See Small v.Williams,313 F.2d 39,42（4th Cir.1963）.。当公司具有偿还能力时，对公司债权人进行股东债权人和外部债权人的划分非属重要。值得警示的是，当公司无法支付到期债务，又存在股东投入公司的资本与经营风险之间难以达到匹配程度的事实，则无形中将风险转嫁于外部债权人。另一方面，资本是公司持续经营的基础，以“债替股”的方式不仅让人质疑股东投资公司的初衷，其与公司的债权债务关系是否具有内在的公平和善意性更有待考量。

需要说明的是，本文所讨论的股东债权，特指前文中股东利用信息差、以“债替股”或通过其他机会主义行为而享有的债权。在此语境下，股东债权和外部债权存在事实状况的差异，难以认定为“同一事物”。那么，两种债权的“不同之处”是否足以支撑构成“不同对待的正当理由”？

（二）价值判断视角下对“不同对待正当理由”的考量

在明确了股东债权和外部债权属于“不同事物”的前提下，需要进一步对“此种不同之处是否可构成不同对待的正当理由，甚至是否要求不同对待进行考察”[6]21。“对价值评价上相同的事物构成做不同的评价，因为不符合‘同等标准’意义上的正义理念，将被认定为评价矛盾。”[8]421反之，价值评价上不同的事物给予了相同的评价，亦不符合“同等标准”所彰显的正义理念。当债务人资产足以清偿债务或者具备清偿能力时，债权平等受偿顺位彰显公正与效率价值，其合理性不言而喻。但是，一旦债务人进入破产清算程序，即意味着其资产在一个极其有限的范围内，所有债权人得以全部清偿的可能性为零。在此前提下，仍然给予股东债权人与外部债权人同等的法律评价，与“相同事物应做相同处理”的要求以及公正、效率的价值追求背道而驰。

1.注重强式意义平等下公正的背离

我国《民法典》第四条强调了平等原则，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。而具体到破产分配的语境下，可以在此基础上区分两种意义上的平等对待，即强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。前者旨在“尽可能地避免对人群加以分类，每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够分得平等的‘份额’”。后者“按照一定的标准对人群分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’”[9]。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待[10]。

按照这一区分，结合前文所述，股东债权人与外部债权人不应被视为“同样的人”，若过分强调强式意义上的平等对待，使得股东债权人与外部债权人在破产财产的利益分配上获得平等的“份额”，将导致“不同事物，同等对待”。这一法律后果是，股东债权人在已享有利于自身债权债务设计的基础上，进一步在“合法外衣”的掩盖下腐蚀债务人的资产。这样势必侵蚀外部债权人的利益，使得外部债权人在所剩无几的破产财产中获得的受偿比例和可能性甚微。如此的分配结果将导致明显的不公平，甚至可能偏离社会公正的价值目标。反之，在这一问题上采取弱式意义上的平等对待，看似差别对待，实质是实现了“不同事物，不同对待”的公正理念，更有助于实现破产法的内在价值。

2.偏离经济效益的价值追求

“破产行为作为一种典型的商事活动，应当符合商事活动的基本理念和基本要求。商事活动的最基本要求是以效益为导向，最主要目标是实现个人利益和社会集合利益的最大化”[11]。在公司正常生产经营阶段，股东作为其投资人负责运营中重大事项的决策，以股权的形式控制公司。而当公司进入破产清算阶段，公司的控制权则转移至债权人手中，通过债权人会议或债权人委员会的方式得以行使。因此，在这一阶段，为实现个人利益和集合利益的最大化，公司债权人具有选择实现公司价值的最优破产解决方案的内在动力。但是，若股东利用不当手段获取了额外利益，相应的，外部债权人在个人利益面向的经济效益无疑受到了减损。当外部债权人形成抵御性反应而拒绝合作推进破产进度，或采取诉讼的手段拟消除消极影响，在集合利益面向延迟了整个破产程序的进程，导致经济效率和社会效益的低下。诚然，商事交易活动本身自带风险属性，不可能存在将每一笔债权都置于其庇护之下不受任何损失的交易制度。但是当风险过大时，将会危及经济往来活动，破坏社会信用秩序的良性循环，无利于经济的整体繁荣。

综合上述分析，将股东债权和外部债权视为相同事物置于同一受偿顺位清偿，偏离了法律的价值目标，有违社会公平和追求经济效益的价值取向，足以正当化不同对待的理由，因此有必要特别规制股东债权。基于“同等情形予以同等对待……成为发现法律漏洞的工具”[6]98的观点，此处存在需要填补的法律漏洞。鉴于我国破产法体系中存在关于劣后债权的立法空白，此漏洞涉及法律政策的缺陷，属于将其修正预留给立法者来完成的“按照将来法的漏洞”[12]。

三、比较法的视野：以衡平居次原则的演进逻辑为借鉴重新审视“沙港案”

根据“沙港案”中“典型意义”的论述，“美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义”。衡平居次原则诞生于Taylor v.Standard Gas &Electric Co.案，该原则是指，美国的破产法院作为衡平法院，有权在认为公平、正义的情况下，对破产企业的某些债权进行调整，将股东债权置于一般债权之后受偿。外国法院确立的先例规则并非一蹴而就孤立存在，而是有其发展演变的过程，注重相关判例规则的发展轨迹，有利于准确解读适用有关判例[13]。基于此，应当在对衡平居次原则演变轨迹加以系统阐述、解读的基础上，再度检视“沙港案”。

（一）股东债权人行为的评估

通常情况下，美国破产法院将以下情形作为破产企业股东债权劣后受偿的考量因素：一是破产公司受到股东债权人的完全支配和控制；二是存在欺诈或非法行为；三是资本不足。

1.破产企业受到股东债权人完全的支配和控制

在Taylor①See Taylor v.Standard Gas &Electric Co.,306 U.S.307（1939）.案中，法院认为Deep Rock 在设立之初即资本不足；并且，Deep Rock 受到股东Standard 完全的支配和控制，在其存续期间Standard处理Deep Rock 相关事务时仅着眼于自身的利益。因此，股东Standard 的债权应当劣后清偿。在此案中，Standard 持有Deep Rock 大部分的股权，有效控制了Deep Rock 的所有事务，并介入其日常经营活动。在此背景下，当Standard 在Deep Rock的破产阶段申报债权时，通过“穿透式”思维，Standard 本质上主张的是对自己享有的债权。即当股东对破产企业的影响力足以使破产企业沦为其“工具”，或者视为“另一个自我”（alter ego）时，法院将股东债权劣后处理。

在随后的Comstock v.Group of Institutional Investors 案①See Comstock v.Group of Institutional Investors,335 U.S.211（1948）.中，法院对“支配和控制”的内在含义进行了界定。美国最高法院的多数法官认为，股东处于支配地位并不当然适用衡平居次原则，只有当股东不合理的利用了支配地位损害子公司的利益，为自身牟利时，债权才会劣后受偿。简而言之，法院将股东的债权置于次要地位之前，需考量是否利用了支配地位而实施了欺诈、管理不善、违反忠诚义务等行为。

2.股东存在欺诈或非法行为

在Pepper v.Litton 案②See Pepper v.Litton,308 U.S.295,306（1939）.中，Litton 作为Dixie Splint 的唯一股东获得了一份针对Dixie Splint拖欠工资的判决，并基于该份判决对Dixie Splint申请了执行，而后在执行拍卖中获得了Dixie Splint的所有资产。随后，Litton 促使Dixie Splint 申请破产。基于此，外部债权人Pepper 向法院提出申请，要求撤销Litton 对Dixie Splint 的判决及在拍卖中获得的资产。法院认为，Litton 长期以来一直允许其主张债权的权利处于休眠状态，当Dixie Splint 陷入财务困境时方才行使，并由此获得了Dixie Splint 大部分财产。Litton 的前述行为是一个有计划的欺诈行为，损害了外部债权人Pepper 的权利。因此，法院判决将Litton 的债权居次处理。关于“欺诈行为”的认定标准，法官Douglas 在判决中写到，“在此类案件中，认定存在欺诈行为的考虑因素在于股东是否违反了公平和诚信原则，是否违反了对公司、其他股东和债权人应当负有的信义义务”。

3.破产公司在成立之初资本不足

仍然在Taylor 案中，法院指出Deep Rock 在成立之初即“比狼快两步”（two jumps ahead of the wolf）。这意味着股东Standard 在设立Deep Rock时投入的资本不足，该公司可供自己独立支配的财产极其有限，基于此，股东有充分的理由预判公司从事经营活动时将会债务缠身，财务状况不理想。而这一状况导致了最终破产的结果，并触发了股东债权劣后受偿的适用条件。股东设立公司的目的之一是为了分散风险，避免将所有的风险聚焦于一个公司之中，初始的资本不足并未赋予子公司外部债权人对股东主张权利的请求权。但是，股东对于子公司的债权人或其他股东负有诚信义务（fiduciary duty），不得对子公司进行控制，以损害债权人和其他股东的利益③See In re Commonwealth Light &Power Co.,141 F.2d 734（7th Cir.1944）.。在子公司资本不足的情形下，无论股东提供融资的目的是为了防止子公司陷于财政困境，还是为了获得不当的利息，都存在损害子公司利益的可能性。因为股东若希望子公司持续经营，合乎理性的做法应是向其注入资本资金而非借贷资金。这种向子公司提供贷款的行为，更类似于在弥补子公司设立阶段的资本不足，股东从投资者到债权人地位的转换，窃取了债权人的利益。

（二）美国破产法院秉承的谨慎态度

因衡平居次原则系在判例法中发展起来的，成文法中并未明确具体的适用情形，法官通常以抽象的公平、正义理念进行自由裁量，故衡平居次原则自出现以来适用标准一直处于模糊的状态。虽然适用衡平居次原则是以每个不同的案件事实为基础，但美国法院也试图寻找更为具体的标准予以衡量。美国第五巡回法院在Matter of Mobile Steel Co.案④See Matter of Mobile Steel Co.,563 F.2d 692（5th Cir.1977）.中肯定了破产法院适用衡平居次原则的权力，但同时对这种权力进行了限制，确立了三个检验标准（three-pronged test）：一是行为人必须实施了不公平行为，如欺诈或非法行为、资本不足以及对公司的完全控制和支配；二是该不公平行为必须对破产企业的其他债权人造成了伤害，或使得行为人获得不公平的利益；三是衡平居次原则的适用不得违反《破产法》的规定。在满足这三个标准之时，衡平居次原则的适用具有正当性。另外，美国第五巡回法院还阐明了下级法院在适用三个检验标准应遵循的三个原则：首先，债权居次受偿的依据源自于不公平的行为，无论该不公平的行为是否与取得或主张债权相关联；其次，被居次受偿的债权范围仅限于债权人因不公平行为而受到的损害限度内；最后，主张具有不当行为必须有充分的事实作为依据。

Mobile Steel 案确立的三个检验标准明确了适用衡平居次原则时较为具体的要求，许多法院均予以认可并援引适用。这意味着法院在检视主张债权居次受偿的请求时，遵循了更为限制性的理解及谨慎的态度，对规制股东行为及债权人保护方面起到了积极有效的作用。

（三）“沙港案”借鉴衡平居次原则的错位

当本国法律没有规定或者法律规定存在模糊时，在司法中运用外国法与案例在一定程度上有助于节约说理成本[14]。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。的规定，出资不实的股东，应当向公司补足出资，责任范围以出资为限。公司不能清偿债务之时，根据债权人的主张，出资不实的股东应当以出资本息为界限向债权人承担补充责任。“沙港案”中，开天公司出资不实，但是在执行程序中已被扣划了与出资不实同等额的款项，在此意义上已弥补了其先前出资不实的瑕疵。因此，“沙港案”归属于我国出资不实责任体系之下，并不存在法律没有规定或法律规定模糊的问题，不应运用比较法来澄清。另外，着眼于“沙港案”在衡平居次原则的比照适用上，在事实和法律评价维度，其与衡平居次原则的适用标准不具备相似性，不应比照处理；从法律后果的维度来看，其裁判结果更是与衡平居次原则的“补偿性”定位匹配失调。

1.事实比照与法律评价错误：不具备相似性

“沙港案”能否运用衡平居次原则需要考察是否具有法律上的相似性，“两个案件的多数内涵特征具有相同性，且在法律评价上对两案具有重大意义，则可认定两案具有类似性”[15]。基于此，寻找案件相似点的方法在于事实上相似性和法律评价相似性的判断。以此为起点，结合Mobile Steel 案中衡平居次原则的检验标准，作出如表1匹配。

表1 Mobile Steel 案与“沙港案”相似性匹配情况

在事实比照方面，其一，股东开天公司对茸城公司的债权是基于借贷关系和租赁关系而产生，开天公司是否实施了欺诈或非法行为，未在基本案情或论理部分有所体现。其二，法院只认定了“茸城公司股东各自应缴注册资本金数额和实缴数额的情况”，未考察开天公司是否对茸城公司享有完全支配和控制权。同时，通过查询显示，开天公司对茸城公司的持股比例为15%①通过企查查网站（https://www.qcc.com/）查询显示。，单从持股比例上来看，难以得出茸城公司受到开天公司完全支配和控制的结论。其三，开天公司对茸城公司出资不实，而非茸城公司资本不足。通过对比可知，“沙港案“中法院遗漏审查了衡平居次原则适用的关键事实，且二者在事实上存在诸多不同点，不具备相似性。在法律评价方面，法院否定开天公司同等顺位受偿的支撑点是开天公司对茸城公司出资不实，而这一要素已足以排斥相似的法律评价。资本不足的着眼点在于“相对于可预期的经营规模和可预见的潜在责任，资本的规模是否合理”[16]，其作为衡平居次原则适用标准的原因是股东通过实现“出资→债权”的异常转换，使得公司的经营风险转移给了外部债权人，增加了外部债权难以获得清偿的可能性。为消除这一不当后果，股东债权应当劣后于外部债权人受偿。而出资不实关注的是股东承诺的出资是否已足额缴纳，其法律思想侧重于资本维持原则的遵守。在股东出资不实而公司不能清偿债务的情形下，赋予债权人请求出资不实的股东承担补充责任的权利。二者的法定评价存在本质上的差异，“沙港案”借鉴适用衡平居次原则存在误判。

2.法律后果定位错误：“惩罚性”与“补偿性”相冲突

衡平居次原则以补偿债权人受到的损害为限，超出补偿范围的股东债权与其他债权平等受偿[17]。这意味着衡平居次原则的救济理念是补偿，而非惩罚。“沙港案”中，开天公司先有出资不实的行为，后有被法院扣划了出资不实范围内款项的事实。前一行为导致了茸城公司对外承担债务的财产减少，基于此，外部债权人受损害的程度对应的是开天公司出资不实的部分。而被划扣款项这一事实已经矫正了开天公司出资不实的缺陷行为，由此，外部债权人受损害的部分得以弥补。但是法院仍然判决开天公司债权在出资不实范围内劣后受偿，在一定程度上已超出了衡平居次原则确定的保护债权人的必要范围，无异于对开天公司施加惩罚，偏离了衡平居次原则所具有的补偿性。

四、法律漏洞的填补：衡平居次原则的本土化构建

前文列举的案例和“沙港案”均对股东债权劣后受偿存在一定的误读，故而亟需在立法层面对此予以规范。在股东债权与外部债权属于“不同事物却相同对待”存在法律政策漏洞的情形下，应当考察能否借鉴衡平居次原则来填补这一法律政策的漏洞，以及如何按照将来法进行漏洞填补活动。

（一）价值取向：衡平居次原则的上层价值根基

所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，国外法律制度的移植并非简单的“拿来主义”，其运用受到社会制度和法律制度的制约。虽然衡平居次原则缘起于美国，但其所体现的价值取向不仅在个案中符合利益衡量的等级序列，亦契合社会生活中利益冲突标准的一般性规则，与法律制度与社会制度中固有的价值评价相匹配。

1.利益衡量模式的一般性规则

社会中存在着复杂和多元的利益主体和利益关系，公司作为利益多元化冲突与协调的形象，在内部既包含作为投资者的股东，又包含董事、高级管理人员、员工等；在外部，既涉及债权人、债务人，又包括公司所在的社区。当公司进入破产程序之后，多方主体的利益无法在有限的财产中同时得以全部满足，使得冲突与矛盾更为凸显，尤其集中于股东与外部债权人之间，当股东又兼具债权人身份时，这种冲突更具复杂性。基于此，如何有效平衡股东债权人和外部债权人之间的冲突，如何判断哪一方的权利（或法益）的先后位序与相对重要性，“这就提出了一个‘利益评价’的问题”[18]415。但是，“各种权利之间……的界限不是被一劳永逸确定的，反而在一定程度上是‘开放的’‘动态的’”[8]508，难以明确一种永恒不变的价值位阶秩序，各种利益之间的界限根据不同的衡量尺度被赋予不同的等级。这就需要通过利益衡量，在个案中具体斟酌何种主张应当被赋予更高的等级。在利益衡量的模式下首先需要考量的是，根据法律中所包含的“价值秩序”，一种法益相对于其他法益是否有明显的价值优先性。其次，当位阶相同的权利发生冲突，或相矛盾的权利无法做抽象比较之时，一方面取决于应受保护的利益被影响的程度，另一方面取决于某种法益必须让步时，其受害的程度。最后，为了保护某种位阶更高的法律价值而损害另一种法益时，不得超过此目的所必要的程度，需控制在合理的范围内[8]517-518。

2.以价值权衡为视角赋予外部债权更大的权重

在法理学上有一套相对稳定的利益架构体系，诸如通常情况下，人的生存权、生命权相比于财产权具有更高的价值优先性，娱乐的利益让步于人在健康方面的利益。按照这样普遍有效的权威性位阶安排，股东对公司的债权，以及外部债权人对公司债权，均属于物质性的利益，位阶处于同一水平线上，不存在哪一种利益更具优先性的情况。因此，进入到利益评价的第二个标准——相同位阶法益的价值等级排序。衡平居次原则得以适用前，外部债权人受到影响的利益对应的是股东债权人实施的不公平行为所带来的损害，股东债权人实施的不公平行为愈恶劣，对外部债权人的影响就愈大，外部债权人受保护的需求也就愈急迫。而当该种利益失衡被矫正后，股东债权人让步的利益，恰好在外部债权人的损害范围之内。故外部债权人利益被影响的程度，与股东债权人让步利益的受害程度呈现持平态势，进而股东债权劣后清偿未对股东债权人造成严重损害，且具有合理性。在利益衡量的第三个标准——比例原则的语境下，衡平居次原则确立的外部债权人利益优先于股东债权人的评价规则，调整了股东债权的受偿顺位，但并未完全否定股东债权人的利益，使得其获得清偿仍具有期待的可能性，符合庞德所认为的“尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”[18]416。这一原则的植入，对股东债权清偿进行的限制是在可以容许的范围之内的。同时，有助于使得弱式意义上的平等对待得以具体化，在未背离公正价值取向的基础上更加符合现代破产法公平清偿原则的内涵。如若采取法人人格否认的方式，彻底拒绝承认股东的债权，则使股东在破产清偿程序中失去了债权人的身份，不仅牵扯到对破产企业独立人格的否定、动摇公司法制度的基石的问题，股东本身的利益及将来投资的积极性也可能受到严重的伤害，由此辐射到社会层面整体的投资、经营活动。

（二）制度构建：衡平居次原则本土化的底层法条逻辑

衡平居次原则起源于美国，是通过众多的判例不断丰富发展起来的，鉴于我国是成文法国家，“对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的”[18]416，故在调和利益冲突嵌入该原则时，应设计相应的法律规则作为行为规范。因为法条“以普遍化的方式描述的案件事实、‘构成要件’，并赋予其同样以普遍化的方式描绘的‘法律后果’”[8]321，“完整法条在逻辑上意味着：只要构成要件T 在某具体案件事实S 中被发现，对S 即应适用法律后果R，……T 通过特征M1，M2，M3 而被完整地描述”[8]344-347。

1.法律构成要件T 的描述

根据法条的逻辑模式，联结到适用衡平居次原则的考量因素及基本检验标准，可初步将法条的逻辑结构构想为：T（M1，M2，M3）→R，其中，M1为行为主体，M2 为具体的行为，M3 为危害结果。

（1）行为主体M1

纵观我们司法实践中对衡平居次原则的借鉴，适用主体限定在股东及其他关联方的范围内。虽然在美国衡平居次原则最初适用于母子公司之间，但是随着案件事实的不断复杂化，其适用主体不仅限于此，破产公司的高级管理人员、董事等内部人，甚至外部债权人都可能成为适用主体①See Prima,98 F,2d 952（7th Cir.1938）,Process-Manz Press,Inc.,236 F.Supp.333（N.D.Hl.1964）.。该原则在美国已有八十多年的发展，法官通过不断裁判积累了相当丰富的经验，但若将该原则植入我国破产法体系初始，即参考主体适用范围如此之广的要件，未免操之过急。鉴于破产法与公司法密切相关，二者之间存在规则的流动[19]，为更好的实现破产法与公司法之间的互通性，在考虑行为主体M1 的适用范围时，应结合公司法的制度予以思考。因“公司法的默认规则通常是围绕投资者所有权而设计”[20]16，而公司的所有权又内含“公司控制参与权和剩余收益或利润索取权”[20]15两项关键要素。因此，衡平居次原则M1 的适用范围，应当着眼于对公司分享收益和拥有控制权的主体。

股东因享有利润收益权和剩余财产索取权，具有适当的动机去实施能够将公司财富转移给自己的策略，以达到边际收益等于边际成本的目的。股东对公司所持的股权比例越高，在公司的经营收益方面就拥有越大的金钱利益，其采取机会主义行为的诱惑相应的就越大。另外，对公司具有控制及支配权的实际控制人，虽然不能直接分享公司收益，但因其对公司拥有控制参与权，更能通过交易攫取私人利益。如通过对公司股东（大）会、董事会决议的影响，或对董事、高级管理人员的提名及任免，对公司事务施加影响，实施各种“寻租”行为。为消除前述投机性行为问题，应当将股东和实际控制人纳入行为主体M1 的范围。

（2）具体的行为M2

衡平居次原则的植入是建立在股东或实际控制人存在机会主义行为的语境下，如果外部债权人与公司订立契约时，即知悉行为主体M1 的控制权及其他优势将会对公司产生的巨大影响，出于对自身利益的保护，他们必定会选择一个公平或善意的标准，以规范股东和实际控制人的行为。因此，有必要对股东和实际控制人行为的公平性进行审查。

从立法层面考量，应当考虑确立一个概括性的一般标准——行为主体M1 是否实施了不公平的行为。“不公平的行为”本身是一个模糊且包含了价值判断的概念，但是创设一种极为精确的法语言无论从技术层面还是事实层面均难以实现。更为重要的是，法律规范涵义范围的不精准性使得语词存在一个“意义空间”，让其具有灵活性，可以适应于案件事实的多样性和复杂性[6]157。基于此，赋予法语言以可操作性的空间界限，有助于其适应具体情景时的能力。但是，在立法路径上选择运用一个原则化和抽象化的不公平标准，将对法官的自由裁量权产生较深的依赖性。从维护法律安定性的角度考虑，为避免法律规范进入完全不确定的领域，需要通过其他更为灵活的方式将这一标准精准化。因此，应当配套相应的司法解释，采取列举式以阐述不公平行为的具体类型。此处可以参照美国适用衡平居次原则的考量因素予以设计，即行为主体M1 实施了欺诈和非法行为、对公司实施了完全的控制和支配、在设立公司时存在资本不足的事实等。以资本不足为例，若公司在成立之时即资本不足，随着时间的推移，其对债权资本的依赖性问题将会逐步凸显。然而，并非所有的公司都有能力得到外部债权人的投资，特别是针对初创型及成长型公司，它们的融资渠道通常依赖于股东或实际控制人。在此情况下，公司控制权更进一步掌握在二者手中，同时，“资本显著不足，表明股东缺乏利用公司经营事业的诚意，意欲以小搏大，利用公司人格和有限责任降低投资风险，并将其转嫁给债权人”[21]。综上所述，将不公平的行为作为具体行为M2 的内涵，提供了一套重要的约束公司股东或实际控制人的行为标准，阻遏公司股东或实际控制人利用其权力操纵公司而损害债权人的利益。

（3）危害结果M3

美国衡平居次原则的补偿性定位表现有二：一是矫正因不公平行为而给行为人带来的不公正优势；二是填补因行为人实施的不公平行为而给外部债权人带来的损失。只有不公平的行为存在上述结果，才会引发责任。因此，在描述法律规范时，应思考股东或实际控制人实施的不公平行为会导致这样的危害结果：或是赋予了股东或实际控制人不合理的利益，或是致使破产企业的外部债权人受到损害。在股东或实际控制人表现出机会主义倾向并针对破产企业实施了有利于自身利益的行为后，不正当地减少了公司的资产，使得可以满足外部债权人偿付请求的公司财产受到了减损，侵害了后者的利益。该原则是一种严厉的补救措施，应秉承严格的适用前提，在无危害结果的情形下，单一的不公平行为难以支撑居次处理股东或实际控制人债权的结论。否则，偏离了衡平居次原则的救济理念，反而有违公正的标准。

2.法律后果R 的推导

当具体的案件事实S 涵摄于法律构成要件T 之下时，法律后果R 得以推导而来。首先，衡平居次原则的法律后果在于矫正因行为主体M1采取的机会主义行为而造成的不公平结果，其着眼点在于填补债权人遭受的损失，不具备惩罚性，是一种救济手段。基于此，居次处理行为主体M1债权时，应将劣后清偿的范围保持在必要的限度内，即将居次的范围限定在股东或实际控制人从破产企业得到的不正当利益或债权人遭受的损失内。该理念既符合比例原则，又与我国现行民事法律以补偿为原则，以惩罚为例外的救济理念相匹配[17]。

其次，如不加限制地任意扩大劣后债权的范围，存在过度阻遏的风险。因为当公司陷入财务困境时，股东通常是最为合适的亦可能是唯一的借款人。若公司最终走向破产，股东投入的资金面临损失，因此其有强大的动力通过借贷的方式拯救濒临破产的公司。美国破产立法中曾经有过控制股东对公司的债权应自动居次于其他债权人受偿的提案，但最终并未被国会采纳，“理由是这样使得母公司不会贷款给子公司，来帮助子公司解决财务困境，增加了子公司的破产机会”[22]，进而影响公司其他利益相关者。植入衡平居次原则，是试图在遏制机会主义行为和允许控股股东通过注入新的债权资本而挽救经营失败的公司中寻求平衡[20]145。

最后，从成本及效率的角度考虑，若不明确必要的限度，行为主体M1 为避免其请求权具有劣后性，以获得和其他普通债权同顺位受偿的地位，可能不得不花费巨额的成本，一一证明其行为或所持每一项债权的公平性，这又与商法所追求的效率价值背道而驰。将法律后果R 控制在股东或实际控制人获得的不正当利益或外部债权人遭受的损失的范围内，是成本最低的方案。

结语

对司法实践中股东债权劣后受偿案例的反思表明，现行立法在解决该问题时过于局促，亟待采取立法的形式予以补强。在法律思想看来，股东债权与外部债权属于不同的情形，却被赋予了同等顺位予以清偿的相同评价，构成需要填补的法律漏洞。现阶段我国立法层面并未有效规制股东债权受偿顺位，本文以比较法为视野，梳理了衡平居次原则在美国的发展轨迹，并以此为契机重新审视了“沙港案”比照适用衡平居次原则的不当之处：在事实和法律评价上不具有类似性，在法律后果上相冲突。这说明股东债权劣后于外部债权人清偿的顺位情形，亟需经过国家立法机关的规范。基于此，本文通过分析衡平居次原则体现的价值符合人类社会固有价值评定，以及描述T（M1，M2，M3）→R 的法律规范结构，提出实现该原则本土化的转化，即T（M1：股东和实际控制人，M2：股东和实际控制人实施了诸如欺诈和非法行为、完全控制或支配公司及设立公司时资本不足等不公平的行为，M3：股东和实际控制人窃取了不正当的利益，或外部债权人的利益受到损害）→R：劣后受偿的债权界限在于股东、实际控制人谋取的不正当利益或债权人遭受的损失范围之内。以此为通道，消除现行法框架下违背平等和偏离经济效益的价值错位，更有利于维护社会的和谐、稳定。