形式与实质：基于敌人刑法观审视民营企业涉黑恶犯罪

李庆航

(广东警官学院 侦查系，广东 广州 510232)

从我国司法机关近些年所办理的涉黑恶犯罪案件来看，以企业形式实施的涉黑恶犯罪可以追溯到改革开放时期。以论者所在的广东省为例，经济的迅猛发展和经营环境的不断优化，为民营企业的兴起带来了绝佳机遇。但是鉴于经营规模较小、经济实力较弱、缺乏有效的担保等缘故，民营企业在向银行贷款时经常受阻，于是不得不寄希望于民间信贷机构。这些民间信贷机构通过合法的企业形式实施如“套路贷”“高利贷”等违法放贷行为，采取暴力催收的方式攫取高额非法利益，逐渐出现了黑恶势力犯罪的身影。从司法实践来看，有些地方的司法机关为了急于取得扫黑除恶的良好战绩，摒弃刑法谦抑主义，遵循敌人刑法的刑事思维，过度拔高了某些民营企业涉黑恶犯罪的犯罪程度，破坏了司法生态的平衡。

一、民营企业涉黑恶犯罪的原因

(一)外因

1.融资渠道单一。目前国内民营企业的融资形式大致有如下三类：一是传统信贷方式，即企业通过向金融机构办理抵押贷款获取资金；二是内部融资方式，即企业从每年的净利润中截存部分利润，用作经营发展的预备资金；三是待企业发展到一定规模时，通过上市发行债券或股票进而获得权益性融资。由于国家为民营企业设置的直接融资门槛较高，通过上市获得股权融资的条件又较为苛刻，一般只有少数经济实力较好的民营企业才能达到上市的条件。因此，绝大部分民营企业的融资来源只能依赖于内部截存利润或向传统金融机构办理信用贷款。

2.融资成本高。由于我国民营企业规模较小，缺乏前瞻性，普遍存在信用缺失、欠账不还等现象，导致银行等金融机构在向民营企业提供小额贷款时往往持谨慎与保守的态度。银行本身作为商事主体，本质上也是追逐利润的，随着近些年坏账与呆账规模逐年扩大，银行往往为了保持较低的坏账率与呆账率，对中小型民营企业设置了较高的贷款门槛。除此之外，民营企业在向金融机构申请办理融资贷款时往往被其苛刻的审核条件所拘束，无奈之下转而向民间借贷公司或其他从事高利贷业务的中小企业申请贷款。他们的贷款审核条件普遍比银行等金融机构低很多，但是贷款利率却远远超过国家同期贷款利率，一定程度上无疑增加了民营企业的经营风险。

3.银行的选择性贷款。受国家政策导向的影响，我国银行等金融机构在发放贷款方面更加青睐于国有企业，因为其营运能力强、固定资产雄厚、商业信誉良好。而民营企业常因为具有以下特征而被嗤之以鼻：第一，大部分民营企业经营规模较小，专业人才稀缺，抵抗市场风险的能力较弱；第二，民营企业提供的抵押品质量较为低劣，往往达不到为其设置的贷款抵押标准，进而导致贷款活动失败；第三，在民营企业中占比较大的个人独资企业或规模较小的有限责任公司普遍存在侥幸心理，容易产生道德风险、信用缺失等问题，此时银行可能将面临因发放贷款而难以收回坏账的风险，进而影响了银行的正常经营及盈利。

(二)内因

1.不健全的市场经营环境。首先，民营企业涉黑恶犯罪的组织形式是黑社会性质组织或恶势力团伙，这些民营企业凭借合法的企业形式进入经济市场领域，绝大多数在商事交易过程中仍然保留着黑恶犯罪的种子。其次，在自由竞争的市场秩序还尚未完全建立起来的情况之下，通过采取不正当手段或者违法手段来获取利益的企业竟然在市场发展中占领了先机。可想而知，民营企业身处在这样不健全的市场环境中，它们基于谋求利益的本性，以黑恶犯罪组织作为攫取利益的工具，进而来弥补政府治理不到位所损失的价值。[1](P13-18)最后，当民营企业的合法权益遭到非法侵犯时，国家应给予必要的救济，使得违法犯罪行为得到有效地惩治，合法权利获得及时的保障。然而实际上却事与愿违，作为政府而言，有时会疏于管理或不及时作为，致使民营企业缺乏基本的安全感，往往可能会铤而走险，身陷犯罪的深渊。[2]

2.民营企业主体法制观念淡薄。在目前中国，大多数民营企业家更加关注经营收入、企业规模等，往往忽视企业自身所存在的刑事法律风险。在开展生产经营的过程中，不是积极建立并完善企业的刑事合规制度，而是抱着侥幸的心理认为犯罪与自己距离很远。刑法对企业主体的经营范围、企业的资金管理、内部经济纠纷等，均规定了相应犯罪构成要件，稍有不慎就会触犯。部分民营企业家在心理上难以抵制高额利润的诱惑，无视刑事法律规定，实施违法犯罪行为，甚者实施黑恶犯罪行为。而且也有部分民营企业在经营一段时期后，便会产生自大或淡漠的心理，游走于法律边缘，挑战法律权威。他们不是不知道其所实施的发放高利贷或“套路贷”行为的刑事违法性，而是单纯地抱有侥幸心理。

3.内部结构单一。民营企业的管理层设置虚化现象较为严重，一般大股东或控股股东能够轻易将企业主体与犯罪组织进行关联，甚至可以将之转化为一个纯粹的涉黑恶犯罪的组织。受历史和市场制度方面的影响，我国的民营企业大多产权结构单一，企业的财权通常掌握在大股东一人的手里，企业的经济形态基本上是个人独资或家庭集体所有，即便引进西方先进的公司治理结构也很难对大股东形成实质上的制约。加之，民营企业在融资市场控制、商事纠纷处理、产品市场竞争等方面，普遍存在国企补贴、行业垄断、信用不足等非市场化因素，这些与民营企业的发展程度都息息相关。

二、形式敌人刑法观与实质敌人刑法观的理论分野

“敌人刑法”概念出自德国雅科布斯教授发表的《法益侵犯前在领域之犯罪化》一文，该概念一经提出，便在刑法学界引起了一片哗然。在文章中，雅科布斯指出刑法目的与其说是保护法益，还不如说是维护法规范的完整性。[3]一项法规范如果没有得到很好地贯彻与适用，那么它就丧失了作为法规范本身所固有的生命力。倘若法主体不顾法规范的拘束，而大肆破坏法秩序的稳定，擅自脱离共同体状态下的基本生活，那么就被推定为不具有作为通常人所具备的基本人格。[4](P117-118)换言之，他们就成为了我们社会的共同敌人，将会被施加强制力进而驱逐出社会。依刑法的属性来看，刑法可分为敌人刑法与市民刑法。[5]通说认为，敌人刑法是指将严重侵害法益的特殊行为主体作为刑事法上的危险分子予以严厉制裁。另外也有学者认为，敌人刑法是“有缺陷的安定”，亦即行为主体缺乏理性与人格，将在刑事立法与刑事司法上被区别化对待。[6](P17-18)德国Schick教授认为，敌人刑法具有自身的调节性机能，即便学界给出了确定的定义，但仍然可以依据给定的标准再次进行批判讨论。[7]由以上论述可知，运用描述性语言对敌人刑法的价值体系进行阐明，可能将退至原生机能层面对其进行简单的叙述。阐释虽然简明，但却昭示了敌人刑法存在的价值，即对物质世界所作的分类描述。形式敌人刑法观与实质敌人刑法观就是依照上述的分类逻辑，根据类型化思维，基于刑事司法实践所作的一种细化分类。

(一)形式敌人刑法观

形式敌人刑法观指依据刑法规范的形式构成要件对严重侵害法益的行为定罪量刑，以此达到维护法规范完整的目的。依论者认为，雅科布斯的敌人刑法理论有其形式的一面，譬如他一贯主张的规范论和机能论就受到了亲近形式主义者们的批判，甚者，有些学者指责其是循环论证。对于规范论概念，我们不难理解，但何谓机能论呢？机能论是指刑法通过对犯罪行为施之刑事处遇，旨在维护法规范的有效性和实在性。对此观点，徐玉秀教授予以辩驳道，如果说刑法规范的目的在于维护其规范的有效性和实在性的话，那将会得出一条不言自明的结论：当维护刑法规范的目的时，刑法规范的实在性或有效性的效用就业已实现。那么问题来了，怎样才算达到了维护刑法规范的实在性或有效性的效用目的呢？答案无疑是运用刑罚规范予以制裁，如此下去必定将陷入形式的、循环论证演绎推理。[8](P19-20)实际上，对于机能论的质疑一直以来是学界争论不休的话题。Hassemer教授认为，一部专门规制“敌人”的刑法，根本不是不重视个人主体权利的保护，刑罚也有保障法规范的目的。

(二)实质敌人刑法观

实质敌人刑法观，指刑法规范以理性与实质的思维对严重侵犯法益的行为定罪量刑，以此实现保护法益的目的。实质敌人刑法观的实质侧面源于古典自然法学派的理性主义。理性主义是指人类社会共同的自然规律，它是实定法的理论基础，是正义的外在表现。实质敌人刑法观以上述原理作为理论基点，认为在实然层面的刑法规范背后，必然存在着应然层面的公平正义理念。实质敌人刑法观站在理性主义立场上对刑法规范进行解释，旨在符合立法原意，解释出实然法规范背后的应然之理。[9]实质敌人刑法观虽说重视理性方法在刑法解释中的运用，但不代表其已舍弃经验方法，故实质敌人刑法观仍发挥着实践理性的光辉。

随着依法治国原则不断深入人心，我们此时要清醒地认识到，“敌人刑法”和“市民刑法”是两个不完全内涵的概念，务必要谨防“敌人刑法”滑向“市民刑法”。论者认为，将“敌人”和“战争”改为“某种类型的严重危害社会的犯罪分子”和“对某种类型的严重危害社会的犯罪分子所采取的特殊侦查措施”，这样不但符合刑法语境，而且彰显了实质正义。敌人刑法理论究竟是趋向于形式敌人刑法观还是实质敌人刑法观，迄今为止是学者们都无法妥善解决的问题。[10](P138-155)但在扫黑除恶专项斗争期间，实质敌人刑法观却发挥着积极的功能。

三、实质敌人刑法观的功能性再造

刑法学作为一门应用性学科，无论是刑事立法还是刑事司法，组织建构上均是以体系化的形式而展开。然而，认定犯罪时是坚持形式化体系还是实质化体系呢？本文坚持在实质化体系的立场上去认定犯罪，不仅具有理论上的合理性，而且也具有司法实践上的必要性。

(一)实质敌人刑法观克服手段上的单一化

在传统刑法学的理论框架下，刑法教义学与刑事政策之间的分立，是以罪刑法定原则为根基的犯罪论体系与以目的理性为面向的刑罚论之间的对决。实质敌人刑法观贯彻罗克辛教授的学术思想，其内核是消除刑法教义学与刑事政策之间的隔阂，贯通刑法教义学与刑事政策学。敌人刑法将那些严重危害社会的犯罪分子当作反抗统治阶级的异己分子来对待，他们的行为是对社会系统的异化。对于异己分子的有效规制，依赖于公权力机关基于实现多元化利益采取的系统反应。[11]就民营企业涉黑恶犯罪的社会治理而言，势必会在社会系统内产生一系列的原因和反应。实质敌人刑法观作为目的理性的犯罪体系，其根本就是将刑事政策融入刑法体系之中。在治理民营企业涉黑恶犯罪时，严防完全以刑事政策代替刑法规范进行刑事打击，严格区分作为实质性基本立场的刑事政策与兼具形式性与实质性的敌人刑法规范这两个层次的内容。

(二)实质敌人刑法观抑制思维上的片面化

作为一种规制性专制工具，实质敌人刑法观以对抗社会中的风险为主要任务，其保护的触角由法益侵害阶段前置于危险形成阶段。刑法原本是被限制在保护个人法益免遭他人侵害这样的任务导向上，人们时常也将这种刑法观称之为“服务型国家刑法观”。然而，在风险社会的当下，刑法的发展趋势正愈加强烈地偏离“法治国家导向”。内含预防目的的实质敌人刑法观，其本质在于用自由换取安全，即社会成员之间通过牺牲部分权利与自由的代价来获得社会秩序的平稳。实质敌人刑法观以实质的犯罪论与解释论为核心命题，对严重破坏社会管理秩序或经营秩序的犯罪行为予以刑事规制。其功能构造在于避免单纯根据刑法法条的字面含义对构成要件作以形式的解读，而是要通过实质解释去挖掘隐藏其后的公平正义理念。通过敌人刑法内在的实质正义矫正形式正义所固有的不当出入人罪的地方，以期实现实质敌人刑法观的基本价值。

(三)实质敌人刑法观规避程度上的拔高化

面对严重危害社会的黑恶犯罪行为，我国主张“严打”和“打早打小”的刑事政策。敌人刑法虽然追求对犯罪行为进行有效的控制，但对目的的追求也要受到法治原则的限制。一方面，实质敌人刑法观对于刑事政策和罪刑法定原则之间存在一定的兼容性，避免了在开展扫黑除恶专项斗争的过程中出现矫枉过正的情况。民营企业涉黑恶犯罪的场合，涉案人员往往人数较多，除对其中的组织者、策划者、骨干成员以及积极参加者依法惩处外，其他从事服务性或劳务性的企业工作人员是否也应一并被认定为黑恶犯罪组织成员，显然存在争议。倘若按照形式敌人刑法观的认定思维，黑恶犯罪组织中的成员均是国家的对立阶级，应该一并予以严惩，以防继续危害社会。但这种刑事理念与罪刑法定原则的实质内核相冲突。另一方面，实质敌人刑法观维护了刑法公正。公正是法律的生命线，立法活动与司法活动均要追求公正之法状态。实质敌人刑法观体现的不是一种纯粹的刑罚制裁，而是一种综合性的社会效果。在风险社会的背景之下进行考察，犯罪人不是敌人，这类群体本身也是社会的公民。一味青睐于重刑主义，不利于社会的长治久安。

社会处在不断地变化发展中，我们应本着“取其精华，祛其糟粕”的精神来审视敌人刑法理论，将其处理社会特殊时期严重犯罪行为的司法实践经验，经过理性主义筛选，归结为实质敌人刑法观。在此意义上探讨实质敌人刑法观，审视民营企业涉黑恶犯罪的功能性作用，将是充实与完善敌人刑法理论的重要一环。