行为犯有关问题解读

徐跃飞

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

受判例法的影响，行为犯并没有在英美法系国家刑法理论中加以探讨。在大陆法系国家刑法理论中，行为犯与结果犯作为一对范畴被学者们加以研究。在我国刑法理论通说中，行为犯是犯罪既遂的类型之一。近年，该观点不断受到刑法学界的质疑，争议的焦点主要涉及行为犯的概念、行为犯到底是犯罪成立形态还是犯罪既遂形态以及行为犯既遂的标准等问题，故行为犯有关问题有待进一步研究。

一、行为犯概念之厘定

（一）大陆法系国家和地区关于行为犯之概念

法国学者认为，行为犯是指成立犯罪不以危害结果的发生为必要的犯罪形态[1]。在日本刑法理论界，也有学者持相同的观点[2]，主张行为犯的成立以构成要素所要求的一定行为的实施为条件。我国台湾地区有学者认为，所谓行为犯，是指一定行为实施终了，无论结果是否发生均成立犯罪的犯罪形态[3]。上述观点均采用行为犯成立标准说，以一定行为的实施或完成而成立犯罪的是行为犯。

（二）我国刑法理论界关于行为犯之概念

关于行为犯是犯罪成立还是犯罪既遂形态，在我国刑法理论界存在争议。既遂标准说认为，行为犯是犯罪既遂类型之一[4]299，以法定行为的实施为犯罪既遂的标志，至于特定的犯罪结果或法定的危险是否发生，不影响犯罪既遂的成立[5]。

而成立标准说认为，法定犯罪行为的实施是行为犯成立的标志。只要行为人实施了刑法分则中某种具体犯罪构成要件的行为，无论犯罪结果是否发生，均构成犯罪的犯罪形态是为行为犯[6]214。

从上述学者的观点中可以看出，无论是既遂标准说还是成立标准说，行为犯成立的实质条件均为法定行为的实施，至于该法定行为的实施是标志着犯罪既遂成立还是犯罪构成成立存在争议。之所以存在争议，关键在于学者们对于我国刑法分则的立法模式存在不同的理解。既遂标准说认同我国刑法分则立法模式采用既遂立法模式，故主张行为犯是犯罪既遂的一种类型。持成立标准说的学者则认为，我国刑法分则立法采用的是犯罪成立模式，故对于行为犯来说，法定行为的实施是该犯罪成立的标准，行为不符合刑法的规定，则其行为不能成立犯罪。

（三）行为犯的概念取决于刑法的立法模式

在大陆法系国家中，其刑事立法通常采用既遂模式，犯罪成立和犯罪既遂一致，即行为符合犯罪构成意味着犯罪成立，同时成立犯罪既遂，因而在其刑法中，法定犯罪行为的实施既是行为犯犯罪构成要件，又是行为犯既遂的要件。其刑法典总则不仅对未遂犯等犯罪未完成形态加以具体规定，而且在刑法典分则中，对未遂犯等犯罪未完成形态是否处罚均加以明确规定。如日本现行《刑法》规定，对未遂的处罚,由各本条规定，其第141条规定：“本章犯罪的未遂,应当处罚。”[7]由此可见，日本《刑法》分则采用犯罪既遂立法模式，故在日本刑法中，行为犯既是犯罪成立的一种形态，同时也是犯罪既遂的一种形态，这在日本刑法理论界不存在争议。

我国刑法理论界对《刑法》分则的立法模式存在争议，主要有三种不同主张。1.犯罪成立模式说。该观点认为，我国《刑法》分则条文采用犯罪成立立法模式，《刑法》分则对具体犯罪所规定的刑罚，不仅针对既遂犯，同样还针对预备犯、未遂犯和中止犯。2.犯罪既遂模式说。该观点认为，我国刑法分则采用犯罪既遂模式对犯罪及其刑事责任加以明确规定[8]。作为犯罪一般形态的犯罪既遂，直接由《刑法》分则条文具体加以规定并给予处罚，无需《刑法》总则专门加以规定。而《刑法》总则只需对犯罪未完成形态作出专门规定[9]。3.混合模式说。该观点认为，我国《刑法》分则立法是犯罪既遂模式与犯罪成立模式两种模式的混合[10]。

笔者认为，我国《刑法》分则立法并非采用单一的立法模式。1.过失犯罪采用犯罪成立模式。由于过失犯罪以严重危害结果的出现为犯罪构成的条件，严重危害结果没有出现，则行为不构成犯罪。而严重危害结果的出现违背行为人的意志，行为人对严重危害结果的发生既不放任，更不抱希望的态度，故过失犯罪不存在犯罪既遂与未遂问题，只存在犯罪是否成立的问题。2.结果犯（包括情节犯、数额犯）的立法采用混合模式。采用混合模式立法，意味着《刑法》分则条文的规定，既是某种犯罪成立的标准，同时又是该罪犯罪既遂的标志。如根据我国《刑法》的规定，情节严重是侮辱罪、毁谤罪成立犯罪的要件。因此，行为已经对他人的人格、名誉造成了实际的、严重的损害是这两种犯罪的成立条件，同时也意味着行为人犯罪已经得逞，犯罪既遂成立。3.行为犯、危险犯立法采用犯罪成立模式。因为对行为犯、危险犯而言，其犯罪的成立，刑法并不要求其行为实际已经造成严重的危害结果。因此，对于行为犯而言，法定行为的实施或完成，按照刑法的规定，足以证明犯罪的成立，但不足以证明犯罪行为已经既遂。对于危险犯而言，行为人所实施的危险行为必须有造成某种实害危险发生的现实性，否则，该行为不能成立危险犯，即行为不构成犯罪。同样，将危险犯视为犯罪既遂，也无法从刑法的规定和法理上找到实证依据。

综上所述，笔者认为，所谓行为犯，是指以刑法所规定的一定行为的实施或完成为犯罪成立条件的犯罪形态。

二、行为犯与相关犯罪形态的关系

（一）行为犯与危险犯的关系

我国刑法理论通说认为，行为犯与危险犯是两种不同的犯罪既遂类型[11]213。但目前有许多学者对此质疑。有学者认为，危险犯和行为犯一样，只要行为人实施一定行为，无须实害结果发生，故行为犯包括了危险犯[6]217-218。那么，危险犯到底是属于一种独立的犯罪形态，还是如有些学者所认为的，应当将其归入行为犯的范畴呢？笔者认为，二者分别属于独立的犯罪成立形态，不应将二者之间的界限混淆。

首先，行为犯与危险犯二者的构成条件不同。一般认为，危险犯不仅要求有行为的实施或完成，而且还要求这种行为具有足以造成危害结果发生的法定危险状态出现。也就是说，对于危险犯而言，行为人所实施的法定危险行为必须足以造成特定的危险或有造成特定危险的现实可能才能成立犯罪。如非法采集、供应血液，制作、供应血液制品罪危险犯，不仅要求行为人有非法采集、供应血液，制作、供应血液制品，不符合国家规定标准的行为，而且必须是行为人的上述行为足以危害人体健康，否则，上述行为不构成非法采集、供应血液，制作、供应血液制品罪。而行为犯的成立则只需构成要件行为的实施或完成即可。行为犯以法定行为的实施或完成为犯罪成立条件，其行为是否产生或可能产生实际的危害结果，对其犯罪的成立没有影响。如诬告陷害罪，只要行为人捏造犯罪事实，对他人进行诬告陷害，其行为即构成犯罪，至于其诬告陷害的行为是否导致他人受到错误的刑事追究，被判处刑罚，不影响本罪的成立。

其次，行为犯与危险犯二者侵害的法益范围不同。李斯特指出：法益是法所保护的利益[12]。任何犯罪都是对刑法所保护的法益的侵害，法益侵害是犯罪的本质特征,故法益侵害说为大陆法系国家刑法理论上的通说。我国有许多学者赞同此观点，认为法益侵害说有利于对行为的社会危害性作出正确评价[13]。行为犯与危险犯尽管在行为方式上均强调法定行为的实施是犯罪成立的条件，但实际上，其侵害的法益范围是不同的。行为犯是传统的犯罪，其所侵害的法益通常表现为对特定个人的合法权益或其他特定权益的侵害。其侵害的对象通常是具体的，行为侵害指向的权益也是具体的。如伪证罪，行为人作伪证侵害的对象是特定的被害人，侵害的法益也只能是具体被害人的人身权利。而危险犯由于主要集中在公共安全犯罪、食品医药类犯罪以及公共卫生类等犯罪中，因而其侵害的法益是重大的公共法益，即不特定多数人的人身权益或重大公共权益。即使行为是针对特定的个人人身、公私财产或其他特定权益实施，但其最终的结果必然是对重大公共法益的侵害。如生产、销售不符合安全标准的食品罪危险犯，当行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品行为，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病时，将必然引起社会的恐慌，严重破坏市场经济秩序，侵害重大公共法益。

再次，行为犯的主观罪过不同于危险犯。在我国刑法的规定中，所有过失犯罪都必须造成严重的危害社会的后果，特定危害结果的出现是过失犯罪成立的必备条件，没有出现法定的严重危害结果，则行为不构成过失犯罪。对于行为犯而言，危害结果是否出现，不影响其犯罪的成立，故由此可以推出，行为犯的主观罪过形式只能是故意。而在刑法理论中以及刑法典的规定中，危险犯有故意危险犯与过失危险犯之分，并且有些故意危险犯与过失危险犯成双出现。如我国刑法中所规定的放火罪与失火罪、爆炸罪与过失爆炸罪、投放危险物质罪与过失投放危险物质罪、决水罪与过失决水罪、以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪等危险犯。此外，在我国《刑法》分则中，还分别规定有独立的故意危险犯与过失危险犯，前者如《刑法》第一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的卫生器材罪，后者如《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪。

（二）行为犯与举动犯的关系

我国刑法理论通说将行为犯与举动犯视为两种不同的犯罪既遂类型[11]213。认为举动犯是指只要行为人着手实施法定的犯罪行为即构成犯罪既遂的犯罪[14]。但是，在我国刑法理论界，关于行为犯与举动犯的关系问题依然存在较大争议。其中代表性观点有三种：

第一种观点认为，行为犯不同于举动犯。举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志,而行为犯只有当实行行为达到一定程度时,才过渡到既遂状态[4]449。

第二种观点认为，行为犯也称举动犯,是一种犯罪既遂形态。行为犯分为举动犯和过程犯[15]。

第三种观点认为，行为犯又称举动犯,是指行为人只要实施刑法分则所规定的行为就构成犯罪,而无须发生一定的犯罪结果[6]214。

上述观点虽然各自的主张不同，但笔者不敢苟同。第一种观点虽然区分了行为犯与举动犯的行为特征，但将行为犯与举动犯视为犯罪既遂的两种不同类型是不科学的。第二种观点既将行为犯称为举动犯，又将行为犯分为举动犯与过程犯，即举动犯包含在行为犯中，因为前后的论述相互矛盾，行为犯是上位概念，而举动犯是行为犯的下位概念，不属于同层次概念。同时，该观点也是将行为犯和举动犯作为犯罪既遂的类型加以论述，和第一种观点存在同样的错误。不过该观点将行为犯分为举动犯与过程，犯笔者比较认同。第三种观点将行为犯抑或举动犯视为犯罪成立的一种类型，笔者赞同此观点，但将行为犯称为举动犯则不太科学。

笔者认为，举动犯和过程犯是行为犯的不同表现形式。其中行为犯是上位概念，而举动犯与过程犯是行为犯的下位概念，不能与行为犯并列。所谓过程犯，是指从行为的实施到行为成立犯罪需经一定过程的犯罪。即对于过程犯来说，其犯罪行为的实施必须要占据一定的时空，必然要经过一定的时空过程才能成立犯罪。而关于举动犯，从已有的学者的观点可以看出，要么将举动犯视为一经着手实施法定行为即构成犯罪既遂的犯罪，要么将其视为一经着手实施法定行为即构成犯罪。笔者认为，既然行为犯是犯罪成立的一种类型，故作为行为犯下位概念的举动犯也只能是犯罪成立的类型之一。根据我国刑法的规定，举动犯大致有两类：一类是预备型举动犯。如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等。这类举动犯的特点是，本为犯罪预备行为，但立法时将其上升为犯罪实行行为，因而成立的犯罪；二是煽动型举动犯。如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等。这类犯罪的特点在于：行为人通过言语、文字或者其他方式向他人散布、宣传自己对抗执政党、政府、社会的观念，意图使他人被煽动起来，去实施被煽动之罪，以达到或实现自己特定的犯罪目的。

笔者之所以将举动犯视为行为犯的一种表现形式，而不是一种独立的犯罪成立类型，是因为刑法中所说的“举动”并不是一个单独的动作，同样是一个独立完整的行为。以煽动分裂国家罪为例，行为人煽动分裂国家，并不是喊一句分裂国家的口号，即并非一个举动就能构成煽动分裂国家罪，而是行为人必须要通过一系列的言语、动作等给他人以明示或暗示，从而使他人被煽动起来。如果行为人仅仅只有一个呼喊分裂国家口号的举动，人们通常只会将其视为恶作剧，或认为这个人脑子有毛病，最多也只可能被公安机关以扰乱社会秩序为由将其带离现场，但绝不可能以煽动分裂国家罪定罪处罚。行为要构成煽动分裂国家罪，除了呼喊分裂国家口号外，必须还要有后续分裂国家的煽动行为，亦即煽动行为必然要占据一定的时空，才可能构成犯罪。因此，对于举动犯来说，“举动”不可能是实行行为“着手”时的“点”，同样必须有一个“过程”。既然举动犯的举动是一个“过程”，存在一定的时空，那么，举动犯的“举动”就不能单纯地看成单一的动作，而是一个行为，该行为可以是一个完整的行为，也可以是一个不完整的行为。故笔者认为，举动犯是行为犯的一种，而非独立的犯罪成立类型。

三、行为犯之既遂标准

（一）行为犯既遂标准之争议

关于犯罪既遂标准，我国刑法理论界主要存在“目的实现说”“结果发生说”及“构成要件齐备说”三种不同主张。其中“构成要件齐备说”为通说[16]。“目的实现说”主张：行为人的犯罪目的是否实现是犯罪是否既遂的判断标准[17]9。“结果发生说”主张：行为是否导致犯罪结果发生是判断犯罪是否既遂的标志[22]。“构成要件齐备说”认为：犯罪是否既遂，应以行为是否具备犯罪构成要件全部要素为判断标准[17]3。

笔者认为，上述三种主张均存在缺陷。“目的实现说”最明显的缺陷就在于：按其观点，某些直接故意犯罪将不会存在犯罪既遂形态。如分裂国家罪、颠覆国家政权罪等罪，行为人的目的在于将国家分裂、将政府颠覆，但从我国现有的国情来看，行为人的目的显然无法实现。但行为人的目的无法实现并不意味着这些犯罪就不存在犯罪既遂的情形，因为犯罪既遂存在于直接故意犯罪中这是刑法理论通说，故“目的实现说”不科学。还是以分裂国家罪、颠覆国家政权罪为例，无论行为人怎样实施犯罪行为，从我国现行的政治体制来看，这些犯罪行为均无法造成我国国家分裂、国家政权被颠覆的犯罪结果出现。但不能因为行为人所实施的这些犯罪行为没有造成国家分裂、国家政权被颠覆的犯罪结果，就否认这些犯罪存在犯罪既遂的情形。故“结果发生说”同样不能作为犯罪既遂与未遂的判断标准。“构成要件齐备说”建立在我国刑法分则罪名规定采用既遂立法模式上，而笔者在前文已证明，我国刑法分则采用的是混合立法模式，故“构成要件齐备说”的主张也是不科学的。

在行为犯既遂标准问题上，笔者主张采用“期待结果出现说”①笔者于2016年在《湖南社会科学》第1期发表《论犯罪既遂的新标准：期待结果出现说》一文，在该文中，笔者就“期待结果出现说”的内涵、作为犯罪既遂判断标准的理由等作了详细的论证，故在本文中不再赘述。。“期待结果出现说”符合犯罪构成主客观相统一的刑法原则要求，克服了“目的说”“结果说”存在的片面性，弥补了“构成要件说”存在的缺陷，使区分犯罪未遂与既遂的标准更科学合理。

（二）行为犯既遂之判断标准

由于行为犯包括了过程犯与举动犯两种犯罪成立形态，犯罪成立条件存在差异，故两种形态的行为犯其既遂标准是不同的。

1.过程犯既遂的判断标准

由于过程犯从行为的实施到行为成立犯罪需经一定过程，故不可能行为人的行为一经着手实施就立即成立犯罪，更不可能成立该种犯罪的既遂。在我国刑法典的规定中，刑法通常对行为犯只规定法定行为，不规定危害行为所产生的危害结果。但任何犯罪行为必然要对刑法所保护的法益予以侵害，如果没有对刑法保护的法益实施侵害，则该行为不能成立犯罪。同时，行为对法益的侵害如果没有达到一定的程度，情节显著轻微，危害不大，也不认为是犯罪。

对于过程犯而言，其犯罪行为均是在其主观直接故意的支配下实施，其所积极追求的犯罪目的非常明显，只有当其犯罪目的即其所追求的或期待的犯罪结果出现或基本出现，我们才能说其犯罪“已得逞”，犯罪既遂成立，否则只能认定为犯罪未遂或不构成犯罪。

比如伪证罪，当行为人作伪证的目的就是意图使无罪的人受到错误的刑事追究时，只要其作伪证的行为引起了对无辜者的错误诉讼活动，即说明行为人所期待的结果已经出现，伪证罪既遂成立，并非必须直到无辜者被错误判刑，才视为期待结果出现，伪证罪既遂才成立。

2.举动犯既遂的判断标准

（1）预备型举动犯既遂标准。笔者认为，预备型举动犯应以行为人所期待的犯罪结果部分或全部出现作为既遂的标准。以参加恐怖组织罪为例，行为人参加恐怖组织的目的在于通过恐怖组织实施各种恐怖活动，破坏社会秩序，危害公共安全，从而使民众恐惧。故仅仅“参加”恐怖组织并非行为人所追求的最终犯罪结果，不意味着其犯罪“已得逞”，不能认定为犯罪既遂。只有当其所期待的结果，即行为人参加恐怖组织后，实施了恐怖活动行为，且行为已引起民众恐惧、社会恐慌，我们才能认为其所期待的结果出现，犯罪“已得逞”，犯罪既遂成立。至于恐怖活动行为是否已经造成其所期待的全部结果出现，抑或恐怖活动是行为人本人实施还是其他共同犯罪人实施，不影响其犯罪既遂的成立。

（2）煽动型举动犯既遂标准。笔者认为，行为人之所以要煽动他人，其根本的目的就在于希望在自己的煽动下，被煽动者接受自己的煽动而去实施被煽动的罪。因此，只要被煽动者接受煽动，并去实施被煽动的罪，即意味着煽动者所期待的结果已经出现，其行为即构成犯罪既遂。如果通过煽动者的煽动，被煽动者仅仅只有犯意，而并未去着手实施煽动者所实施的煽动犯罪行为，说明煽动者的煽动并没有达到其预期的目的，煽动者所期待的结果并没有出现，故其行为只能按犯罪未遂论处。煽动型举动犯既遂不以煽动者所期待的全部犯罪结果出现为必要，否则，对于有些煽动型犯罪来说，就永远不可能出现犯罪既遂形态。如煽动分裂国家罪、煽动颠覆政府罪等犯罪，在我国现有政治体制下，不可能使分裂国家、颠覆政府等犯罪得逞。如果必须以国家已被分裂、政府已被颠覆作为犯罪期待结果的出现，则煽动分裂国家罪、煽动颠覆政府罪等罪就不存在犯罪既遂的形态，这显然是不符合我国刑法立法精神和司法实际的。因此，煽动型举动犯的既遂标准应当是煽动行为实施完毕，被煽动者接受煽动并实施犯罪时，就应视为煽动者所期待的犯罪结果出现，煽动型举动犯既遂成立。