企业刑事合规本土化的现实困境及化解路径

冯卫国，方 涛

（1.西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063；2.西北政法大学 刑事法律科学研究中心，陕西 西安 710063）

企业刑事合规作为域外制度的“舶来品”，现已成为我国法学理论与实务界探讨的热门领域。“刑事合规”并非教义学概念，而是域外合规计划刑事化问题在中国本土化转述中形成的跨法域语境的产物[1]。虽然理论界针对企业刑事合规制度的发端地存有争议，但都一致认为这一制度在美国得到了发展并在全球产生影响。《美国联邦量刑指南》第8章“组织量刑指南”，使合规计划开始呈现刑事化趋势，具有里程碑意义[2]。相继出台的《萨班斯法案》以及此前基于“水门事件”所颁布的《反海外腐败法》都具有域外效力，长臂管辖的优势使美国的合规规则上升为全球的一种规则[3]。我国的企业刑事合规源于海外监管的要求。在经济全球化的大背景下，中国企业“走出去”成为现代大型企业开拓业务与维持经济高质量持续发展的必然选择，与此同时，我国企业的内部组织管理缺陷等问题也暴露无遗，成为域外国家重点规制打击的对象。“2018年美国制裁中兴事件”为我国的企业提供了一次意义非凡的镜鉴，进一步推动了我国对企业刑事合规本土化的探索进程。此后产生轰动影响的“美国制裁华为事件”更是为我们演绎了“生动”的一课。为避免我国企业在“走出去”时因不合规行为而在域外遭到长臂管辖，以及将企业刑事合规所蕴含的国家与企业合作治理的现代公司治理新理念予以本土化转化，我国理论界与实务界对企业刑事合规制度展开了积极的探索。

2020 年3 月，最高人民检察院选取上海浦东和金山、山东郯城等地区的6 家基层法院开展了第一期企业合规改革试点。2021 年3 月，最高检进一步扩大合规改革试点范围，涉及北京、上海等10 个省市的27 个市级检察院、165 个基层检察院。在上述试点的经验基础之上，最高人民检察院于2021 年6月、12月相继发布第一批与第二批共计10个企业合规典型案例，为司法实践以及理论探索提供指引。我国以往对企业刑事合规制度的理论研究，主要侧重于从制度功能、立法论、刑事政策学等维度展开并取得了丰硕成果[4]，而现阶段的理论研究业已出现向教义学层面的转变，但教义学层面的研究相对匮乏且面临现实困境。当下，我国企业刑事合规的本土化面临刑事合规制度的教义学根基阙如、刑事合规基本理念发生偏差等困境，究其原因是刑事合规在我国的适用范围相较于域外国家发生错位、传统单位犯罪的处罚原则与刑事合规制度的衔接不匹配以及现行法律规范供给不足等。本文拟以上述企业刑事合规本土化的困境与原因为出发点，研究提出有效化解的具体建议。

一、企业刑事合规本土化的现实困境

随着最高人民检察院对合规改革试点的不断扩大化以及理论研究方面的持续深入探讨，企业刑事合规制度在本土化孕育中逐渐成熟，也呈现出一些亟待化解的难题。诸如企业刑事合规在刑事程序法与实体法中的法治化问题，包括合规不起诉的合法性以及适用边界的争议，企业以有效的合规管理作为无罪抗辩事由或量刑时减免刑的实体法依据等。此外，合规改革的司法实践试点逐渐偏离“放过企业，严惩责任人”的刑事合规基本理念，将企业刑事责任与个人刑事责任“捆绑”处理，亟须“拨乱反正”。

（一）刑事合规制度的教义学根基阙如

如陈瑞华教授所言，企业的有效合规管理包括日常性合规管理与合规整改两种模式[5]。日常性合规管理是企业以预防企业及个人犯罪为目标进行主动合规的结果。合规整改是针对涉案企业而言的，若涉案企业作出合规承诺、制订合规计划，企业在合规考验期结束后达到有效合规的标准，即可以获取刑事层面的“恩惠”，进而由检察院作出不起诉决定或者法院在对企业裁量刑罚时将企业的合规整改情况作为减免刑的参考依据。本文探讨的范围更侧重于合规整改这种模式。

1.刑事程序法层面的理论根基问题

从现行合规改革的地方试点来看，检察机关针对涉案企业的刑事合规主要有两种模式：一是“相对不起诉或法定不起诉+检察建议”（或被很多学者称为“检察建议”）模式。如对于涉案企业，犯罪情节轻微，符合相对不起诉条件的，由检察机关作出不起诉决定并对企业提出合规整改的检察建议，督促企业积极完成合规管理。二是“合规不起诉”（或被很多学者称为“附条件不起诉”①）模式。对于涉案企业，如果企业自愿进行合规整改，经过一定的合规考验期，由第三方组织负责监督与评估企业的合规整改情况，若企业有效的合规管理符合验收标准的，检察机关针对该企业作出不起诉的决定。

但在现行《刑事诉讼法》对不起诉制度的立法框架下，以上两种不起诉模式的理论基础以及适用范围存在争议，也进一步引发一些学者对刑事合规制度的正当性与必要性产生怀疑。理论界与实务界的主流意见认为，检察机关对相对不起诉的裁量权范围以有期徒刑三年为界限，简言之，适用于通说认为的轻罪范围，且基于检察建议的约束性不强，缺乏执行力，因而“相对不起诉或法定不起诉+检察建议”模式的适用范围有限，未必需将其纳入真正的刑事合规范畴。

关于合规不起诉模式，其一方面是借鉴了美国的暂缓起诉模式，另一方面是通过对我国针对未成年人所特殊规定的附条件不起诉制度加以修正，进而形成的独具特色的本土化合规不起诉模式，此模式也较为实践所推崇。企业刑事合规的实践探索应在现行法律框架里进行，在目前法律缺乏对合规不起诉模式的明确规定下，对于司法实践所认同的这种合规不起诉模式，应为其寻找教义学层面的理论根基。由于我国附条件不起诉针对的对象与适用范围特殊有别，实质上不难发现，这种所谓的合规不起诉模式只能以相对不起诉为理论基础，然一旦将实践中的合规不起诉模式认定为相对不起诉的另一类模式，对于审查起诉期限与合规不起诉的考验期如何予以协调？合规不起诉的适用范围也基于相对不起诉的理论根基而受限于轻罪范围，而一些大型企业或中小微企业在实践中往往面临重罪，故探讨刑事合规的意义也大打折扣。为此有些学者提出合规不起诉的适用范围不应限于轻罪范围之内，对于重罪亦应适用②，但合规不起诉适用于重罪的理论根基尚无处可寻。正如有学者直言：“当前推行的合规不起诉要么落入于法无据的境地，要么走入将本符合不起诉条件的案件拿来当做合规不起诉凑数的形式主义窠臼。”[1]

2.刑事实体法层面的规范障碍

现行探索的刑事合规制度以检察机关为主导，集中于刑事程序法层面的合规不起诉模式，实体法与程序法的互动关系决定了检察机关的裁量权限度，不能违背实体法层面的罪刑法定、罪责自负等原则。上文已提及，针对重罪合规不起诉的程序法理论根基阙如，在企业责任与个人责任“捆绑”的情形下，对责任人的重罪不起诉也会危及实体法层面的罪刑法定原则，企业可能会沦为自然人犯罪的工具以及逃避刑事制裁的避风港。

具体到刑罚论领域，重罪合规不起诉引发的以责任刑为上限、预防刑为调节的并合主义刑罚出现失衡危机[4]。对于一些已经建立有效合规管理的企业，法院对其进行减刑、免刑时的裁量权依据存有质疑。在法律没有将企业有效的合规管理纳入法定量刑情节的现状下，虽具备酌定量刑的法理基础，但会面临企业的合规动力不足以及为企业免刑的理论依据欠缺。此外，有效的合规管理可以作为企业的无罪抗辩事由，可有效的合规管理作为切割企业意志与个人意志的实定法依据是否存在有待深入探讨。

（二）“放过企业，严惩责任人”的刑事合规理念发生偏离

美国是研究刑事合规制度最早的国家之一。基于美国法人犯罪所适用的替代责任归责理论，美国法人犯罪的认定太过宽泛，因而用刑事合规来激励企业建立有效合规计划、规避企业内部合规风险，其目的是划清企业与责任人的刑事责任界限，为企业寻求出罪的路径，进而达到放过企业、严惩责任人的目的。刑事合规并非企业责任人出罪的路径，放过责任人与现代刑法的罪责自负、罪刑法定原则相悖，需要对这种错误的价值取向进行深思及纠偏。

追本溯源，不难得出“放过企业，严惩责任人”是企业刑事合规的基本理念之一，欧美国家亦是毫不动摇地坚持此原则。反观我国司法实践的改革试点，与刑事合规的初衷及价值取向发生严重偏离，在最高人民检察院发布的10 个典型案例中，既放过企业，又放过个人的“双不起诉”或“双实体量刑激励”（以下简称“双放”）的情形普遍出现。“双不起诉”案件，如最高人民检察院发布的第一批企业合规改革试点典型案例中的“案例四：新泰市J 公司等建筑企业串通投标系列案件”，第二批企业合规改革试点典型案例中的“案例一：上海J 公司、朱某某假冒注册商标案”“案例三：山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”“案例五：深圳X 公司走私普通货物案”。在上述案例中，检察机关均是同时对涉案企业及涉案企业负责人作出不起诉决定。“双实体量刑激励”案件，如第一批典型案例中的“案例二：上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”以及第二批典型案例中的“案例六：海南文昌市S 公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”，检察机关通过结合涉案企业合规整改的情况，在对涉案企业及其负责人提起公诉时，向法院提出轻缓量刑的检察建议，进而使涉案企业获得罚金刑降低的福利以及使涉案企业责任人获得缓刑的量刑恩惠。

上述典型案例也代表了现在司法实践试点的整体趋势，“双放”成为司法实践的通行做法。这种做法严重违背了刑事合规的基本理念，与刑事合规制度的初衷也大相径庭。对于轻罪，企业责任人可通过适用相对不起诉进而免受刑罚，但一旦将合规适用的范围限于轻罪，引入企业刑事合规的教义学价值将荡然无存，刑事合规也只能在刑事政策性层面起到引导企业建立有效的合规管理的作用。因而，无论企业触犯的是轻罪抑或重罪，都不影响企业对刑事合规制度的适用。

此外，除上述“双放”现象外，违背正常“放过企业”这一刑事合规理念的另一类“单放”情形，也出现在了合规改革的试点中并得到司法机关的“承认”。第一批典型案例中的“案例三：王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”，在企业并未成立单位犯罪的情形下，检察机关对于涉案企业的责任人适用不起诉，并对企业提出合规整改意见。第二批典型案例中的“案例四：随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”，检察机关对涉案企业作出合规考察决定，涉案企业经合规整改并由第三方组织对其合规情况进行监督评估，最后再由检察机关通过公开听证程序对涉案企业责任人作出不起诉的决定。上述做法也遭到了一些学者的诟病，在企业并未构成单位犯罪的条件下，检察机关要求企业接受合规监管的合法性存疑[6]。笔者认为这属于滥用刑事合规的情形，此类“单放”的情形无非强行推行企业刑事合规这一制度，同时为“放过企业”的个人寻找一个出罪的“借口”而已。事实上，有效的合规管理一般需要耗费企业人、财、物方面巨大的成本，对一些小微企业，可以毫不夸张地说类似于“断尾求生”。如李本灿教授对合规考察的负担性进行了理论上的证成，并主张合规考察不能针对无辜的企业任意适用[7]。刘艳红教授立足于实质制裁论，认为合规整改这种非刑罚方式较之罚金刑更具有严厉性[4]。因而，在目前我国企业普遍尚未形成合规文化的情境下，合规管理不宜上升为企业的刑事义务，合规考察适用的对象只能为涉罪企业③。

二、企业刑事合规本土化困境的缘由揭示

现行企业刑事合规本土化探索的困境缘由，除立法方面的供给不足等原因外，首先是刑事合规制度在进行本土化培育时所针对的适用对象范围相较于域外发生错位，因而出现“水土不服”的现象。其次是传统单位犯罪的处罚规定在与企业刑事合规制度衔接时的不流畅问题凸显，使企业责任与个人责任难以解绑，也对“双放”的错误合规理念起到了“加功”或“掩盖”作用。

（一）企业刑事合规的适用对象范围发生错位

域外对企业刑事合规的适用对象普遍为大型企业，大型企业通常具备现代公司基本的结构体系，亦可承受刑事合规所耗费的巨大成本，对这类企业进行合规整改，不仅可以增强企业的内部控制能力，还能起到节约司法资源的效果，形成国家与企业合作治理的公司治理新模式。基于大型企业的现代公司结构体系，“关键个人”的角色定位作用被弱化，责任人被判处刑罚对企业的生存发展并不造成毁灭性影响。

反观我国的企业规模现状，中小微企业作为国家社会经济的重要组成部分，成为企业刑事合规的重点适用对象。绝大部分中小微企业尚不具备现代公司的结构体系，“一言堂”现象造就了责任人意志与企业意志的一体性。对于这类涉案企业，一旦适用刑事合规，遵循“放过企业、严惩责任人”的合规理念，由于责任人“关键个人”的角色定位因素，严惩责任人同样会对企业的生产经营等造成毁灭性打击，实际上利用刑事合规的机理放过企业的意义也不复存在，因而实践中为挽救涉案企业出现了“双放”现象。

正是我国企业刑事合规与域外刑事合规适用对象范围的差异性，引发了“放过企业，严惩责任人”这一刑事合规基本理念的偏离，背离了这一制度的初衷。我国企业刑事合规制度适用的对象范围是否应有界限，以及以何标准作为这一限度的考察依据，理论界与实务界尚未对该问题展开深入探讨，而该问题也是企业刑事合规制度在我国本土化培育中克服“水土不服”症状的关键环节之一。

（二）传统单位犯罪的处罚原则与企业刑事合规制度的衔接不流畅

笔者看来，造成“双放”现象的另一种原因，是刑事合规制度与我国单位犯罪的处罚原则在衔接过程中出现不匹配，导致企业责任与个人责任难以“解绑”，并非单位犯罪的刑事归责理论与刑事合规制度的冲突问题④。

我国《刑法》第三十条、第三十一条对单位犯罪刑事责任的范围及处罚原则作出了较明确的规定。以往的通说认为，单位犯罪以双罚制为原则，单罚制为例外；双罚制既处罚单位，又处罚单位的直接责任人员。但在双罚制情形下，相关责任人是作为单位的附属部分因而为企业分担刑罚，抑或相关责任人作为独立的责任主体为自己的行为承担刑事责任，现行理论与实践对于该问题处于模糊解释的状态。

关于双罚制情形中责任人的地位，若坚持第一种立场，对涉案企业适用合规不起诉，既不存在单位入罪的问题，也不存在责任人承担刑罚的刑事责任基础，责任人通过企业的合规不起诉，同时也获得了刑罚的恩惠。而一旦以这种立场解释单位犯罪的双罚制，难免会出现责任人利用单位实施犯罪，刑事合规成为责任人逃避刑事制裁的手段，故在这种立场下探讨刑事合规实际上也不具有任何价值。从我国司法实践对单位犯罪中的单位与个人分别定罪的具体操作来看，此种立场被司法机关所弃用。

若坚持第二种立场，承认责任人的独立刑事责任主体地位，责任人仅为自己的行为承担刑事责任，契合现代刑法的责任自负原则。对于不纯正的单位犯罪，如虚开增值税专用发票罪，将该罪中单位犯罪的处罚规定理解为单位犯罪的特殊量刑规则，并坚持第二种立场不存在任何争议。但在纯正的单位犯罪中，这种立场与现行刑法立法的规定存在冲突。在纯正的单位犯罪中，对于单位及责任人的刑罚处罚作出了明确的规定，且成立犯罪的主体只能由单位构成，自然人不符合纯正单位犯罪的构成要件，而一旦对责任人依据其个人行为单独定罪适用其他刑罚，便可能会发生与纯正的单位犯罪中的处罚规定存在适用冲突的现象。故第二种立场亦存在逻辑上不能自洽的问题。

事实上，正如有关学者指出，我国单位犯罪的立法本身就是回应社会的仓促性立法[8]，在单位犯罪中，究竟是有一个犯罪主体还是两个犯罪主体一直存有争议。然而通过对现行单位犯罪的司法实践进行考察，不难发现司法机关采取第二种立场，如徐某温单位行贿罪一审法院最终以涉罪单位已注销为由对单位不再追责，但仍对单位行贿的直接责任人以单位行贿罪追究刑事责任⑤。某某科技（北京）有限公司等单位行贿罪二审法院最终对被告单位及责任人均以单位行贿罪判处刑罚⑥。法院对责任人以单位行贿罪定性的做法印证了法院采取第二种立场，认可责任人独立的刑事责任主体地位，但问题在于对责任人独立定单位行贿罪，是否满足该罪构成要件所要求的行为主体要件？

以上分析也表明，理论与实践中对单位犯罪的双罚制处罚规定存在模糊解释现象，无论采取哪种立场均存在无法自治的障碍。上述原因也导致在单位犯罪中，企业责任和个人责任难以切割，为刑事合规的本土化探索制造了“拦路虎”。然仍需加以强调，从与企业刑事合规的衔接角度来讲，坚持第二种立场才能实现企业责任与个人责任的分离，不偏离刑事合规的基本理念。

（三）企业刑事合规的规范供给不足

前文已经提到，无论是刑事程序法还是实体法，都面临刑事合规制度的法治化问题。究其原因，是基于刑事政策层面的刑事合规制度在向教义学层面转化时面临规范供给不足。刑事合规作为域外司法经验的产物，我国最初是在刑事政策层面加以贯彻，随着该制度在我国司法层面的不断渗透，司法机关才开始刑事合规改革的法治实验，因而司法超越立法是不可避免的窘况。换言之，立法的稳定性决定了法律漏洞在所难免，也难以要求立法者在制定法律时以绝对预判的视角为应对未来可能出现的某项制度提前作出规定，当下积极刑法观与立法活跃化这一大背景更是对刑事立法的整体形势作出了回应。

因而，倘若使刑事政策层面的这一制度真正在我国的法律制度中发挥应有的功能，这一制度在教义学层面的根基就不可或缺。而在现行的法律框架下，相对不起诉制度的有限适用范围决定了其为轻罪提供合规不起诉的理论供给，实质上是形式合规的体现，其无法为针对重罪适用合规不起诉提供理论基础，所以刑事程序法层面的规范供给不足是无法回避的现实障碍。就刑事实体法而言，有效的合规管理作为企业的无罪抗辩事由欠缺理论基础，重罪不起诉导致的并合主义刑罚理论出现失衡危机，酌定量刑情节的合规动力不足，以及以有效的合规管理来换取刑罚的减免时不断触碰甚至僭越罪刑法定原则的底线。

三、化解企业刑事合规本土化困境的路径

上文对企业刑事合规制度在我国本土化培育中所面临的现实困境与缘由进行了“望闻问切”，为化解这一制度本土化所面临的困境指明了路径，以达到“对症下药”的良效。当下亟须限定企业刑事合规适用对象的范围，以纠正该制度在我国本土化中的理念偏差问题。同时，明确“放过企业，严惩责任人”的刑事合规价值取向，防止该制度被滥用而成为责任人逃脱刑事制裁的手段。还需结合司法实践对我国单位犯罪的处罚原则重新作出与刑事合规相契合的合理解读。此外，我国对单位刑事责任论的调整应遵循循序渐进的模式，不可急于求成。最后，为使刑事合规制度在教义学层面的理论根基牢固，需结合现行合规改革的试点经验，对刑事立法及时作出调整，完善立法供给。

（一）限定企业刑事合规适用对象的范围

到目前为止，于刑事合规制度的适用范围而言，理论界探讨的层面集中于合规不起诉能否适用于重罪。然就刑事合规制度的适用企业范围而言，除了陈瑞华教授认为刑事合规中的“合规不起诉应尽量适用于大型企业，对中小微企业应当慎重适用”[9]，理论界与实务界尚未对企业刑事合规的适用企业范围展开探讨，从普遍认可刑事合规制度在我国适用的对象集中于中小微企业的现状来看，几近默认式地对该问题形成一致意见，换言之，该问题不是真正值得探讨的问题。

如前文所论述，企业刑事合规制度在我国出现“水土不服”的首要原因是该制度在域外适用的对象范围与在我国适用的具体对象范围方面出现错位，基于此才导致我国实践中偏离刑事合规理念的“双放”现象普遍出现。从企业类型上讲，对于国有企业与民营企业应遵循平等保护的原则，这也是落实中央对公有制经济与私有制经济平等保护的应有之义，因而刑事合规的适用范围不应以企业类型作出差别性规定。从企业规模上来看，为防止中小微企业遭遇歧视和不公平待遇，也难以依据企业的规模大小来对刑事合规的适用范围作出限制。

通过对域外刑事合规的适用对象范围作共性考察且反思“严惩责任人”对域外企业不能产生命运性影响的根由，不难发现，域外刑事合规针对的对象普遍为大型企业，而大型企业往往具备完整的现代公司治理结构，结构复杂，决策权分散，包括体系的人事管理、审计等制度，“关键人”的作用被复杂的组织框架体系所弱化，因而严惩责任人的结果无非需要其他合适的人补充相应空缺职位，不会影响企业命脉。反观我国企业刑事合规适用的对象范围，大多数中小微企业尚不具备基本的现代公司治理结构，因而企业和责任人呈“人企合一”的状态。对于这种不具备基本的现代公司治理结构的中小微企业，适用企业刑事合规是否有意义值得商榷。

无论是大型企业抑或中小微企业，对不具备现代公司治理结构的企业适用刑事合规，笔者明确持否定态度。首先，不具备现代公司治理结构的企业，企业意志往往和个人意志形成捆绑状态，这类企业走向犯罪的深渊，归根结底还是责任人个人意志的结果，企业充其量不过是其犯罪借助的一个“躯体”或“工具”。这类企业本身不具有独立的企业意志，故也不具备刑事合规适用的基础，将刑事合规适用在该类企业中实际是为责任人犯罪开脱，属于滥用刑事合规的理念。其次，市场经济遵循公平竞争、优胜劣汰的原则，中小微企业现已成为一个数量庞大的企业群体，且多数该类企业往往不具备现代公司治理结构，对每一个中小微企业进行刑事层面的挽救会产生过度合规，反而不利于中小微企业的蓬勃发展。该类企业实施犯罪通常是为了谋取市场竞争优势或以企业名义谋取个人的非法利益，亦可视为在市场经济公平竞争中的淘汰者，对该类企业给予刑事合规的恩惠会对其他企业的利益造成实质上的不平等，刑事合规的“免死牌”效应不仅会损害其他依法经营企业的生产积极性和创新驱动力，还有可能起到适得其反的效果，变相鼓励其他企业利用刑事合规制度铤而走险，实施企业犯罪。再次，从我国企业合规的发展脉络来看，我国的企业合规发轫于金融领域且于2016 年在大型央企中率先展开合规试点，而央企的经济能力与现代公司治理结构都是国家衡量的重要因素。最后，从我国对企业刑事合规制度的刚需来看，起初是针对“走出去”的企业应对海外监管，避免我国企业在域外遭到长臂管辖，故这一制度的出发点也是针对具备现代公司治理结构的企业。

因而，应以是否具备“基本的现代公司治理结构”作为企业刑事合规适用对象范围的实质限定条件，从另一个层面来讲，亦可鼓励不具备现代公司治理结构的企业向规范化调整，加强企业内部控制，规避一定程度的合规风险。企业刑事合规制度的本土化不宜再走向“双放”的偏路。此外，关于“基本的现代公司治理结构”这一标准认定，由检察机关通过考察作出决定即可，对于检察机关作出的否决企业不服的，可通过反证向检察机关提出证明，再由检察机关综合作出裁量。

（二）明确“放过企业，严惩责任人”的刑事合规价值取向

当下，司法机关亟待对“双放”的错误刑事合规价值理念拨乱反正，明确“放过企业，严惩责任人”的刑事合规价值取向，以防这一制度成为企业责任人规避刑事制裁的工具。通过上述对企业刑事合规制度的适用对象范围作出限定，严惩责任人不会对企业的生死存亡造成影响，只需为以往所谓的“关键个人”在现代公司治理结构的机制中寻求合适的替代者顶替其职位。这才是企业刑事合规制度的应有之义，以有效的合规管理来为企业寻求非罪化或免刑、减刑的路径，而责任人依然对自己的行为承担刑事责任，不影响刑罚的一般预防效果。

企业刑事合规原则上应坚守上述立场，例外情形下，对于具备现代公司治理结构的合规企业，也不排除严惩某些责任人虽对企业不会造成毁灭性打击，但对其判处刑罚会给某一领域的技术革新等产生重大影响，进而损害国家或社会公共利益。对于这类责任人，应在刑事政策层面由司法机关进行特殊处理，亦符合少捕慎诉慎押的刑事司法政策。总而言之，这种例外情形应严格适用、谨慎适用，由司法机关综合考量各方面的具体情况后，再通过例如公开听证等程序作出最后裁决。事实上，对于目前涉案企业的轻罪合规不起诉中的责任人，仍应遵循这种例外情形的严格适用；对于涉案企业的重罪合规不起诉中的责任人，在法律基础阙如的现实背景下，这类例外情形欠缺合法性的土壤，责任人只能面临刑事处罚的境遇。

（三）合规视域下单位犯罪处罚条款的补正解释

坚守“放过企业，严惩责任人”这一正确的刑事合规价值取向，即意味着需将企业刑事责任与个人刑事责任进行松绑处理，而我国现行单位犯罪的刑事处罚条款模糊不清，因而需要结合司法实践对《刑法》总则中的单位犯罪处罚条款重新作出解读。

1.我国的单位刑事责任论现阶段不必重构

在企业刑事合规视域下，现阶段，我国的单位刑事责任论不需要重构。有学者建议我国的单位刑事责任论借鉴美国法人犯罪制度，调整为替代责任论以嫁接刑事合规制度[10]，这难免陷入逻辑推演进程倒置的错误。美国采用刑事合规制度的目的在于替代责任论导致法人入罪宽泛化，因而利用该制度为企业提供非罪化路径或激励企业增强内部控制能力以预防犯罪的发生。相较于美国，我国现有单位刑事责任论并未导致单位犯罪泛化，实体法层面严格的单位犯罪构成标准有自带阻断之功能，因而扩大单位刑事责任，再为单位出罪的做法有舍近求远之嫌，正如有学者指明，试图改变我国单位犯罪的归责原理来达到刑事合规的扩大适用是不经济的[11]。

理论界现集中于探讨我国单位刑事责任论的目的，无非想切割企业刑事责任与个人刑事责任。美国的替代责任理论与英国的同一视理论都能实现企业刑事责任与个人刑事责任分离，可见并不是单位刑事责任论本身的问题。所以无论是以替代责任论、同一视责任论为代表的单位刑事责任一元论，还是当下一些学者主张的以组织体责任论为代表的单位刑事责任二元论，都不是企业刑事合规背景下单位犯罪所面临的根本难题。也有学者认为我国单位犯罪的刑事归责理论并没有采取简单的组织模式理论，也没有采取同一视理论，而是组织模式理论与同一视理论的结合[12]。笔者也赞同这一单位刑事责任论的立场，且认为这种立场是我国理论与司法实践早已形成的本土化产物。归根结底，基于我国单位犯罪的双罚制处罚条款规定的模糊性，而非刑事责任论的自身问题，造成企业责任与个人责任的捆绑现象，刑事合规制度恰好为分离我国单位犯罪中的企业责任与个人责任提供了契机。

2.重新审视《刑法》第三十一条“双罚制”的规定

《刑法》第三十一条一般被认为是单位犯罪的刑事处罚条款，而刑事处罚以刑事责任的分配为前提，故第三十一条实质上还承担着认定企业刑事责任与个人刑事责任的逻辑及关系的任务。前文已对《刑法》第三十一条双罚制规定所持有的两种解释立场进行了分析与论证，实际上可简化为“一个犯罪主体说”立场与“两个犯罪主体说”立场。“一个犯罪主体说”立场是站在“自然人包含说”的立法模式基础之上，认为对自然人处罚只是作为处罚单位的一环[13]。即单位犯罪中，认定责任人只是作为企业的一部分为企业分担刑事责任，不具有独立的责任主体，但从司法实践对单位犯罪中的责任人采取独立定罪的做法来看，显然这种立场与现行司法实践不符。

笔者认为，立足于“两个犯罪主体说”的立场，结合现行司法实践的做法，需要对《刑法》第三十一条的双罚制处罚规定重新作出教义学层面的解读。单位犯罪中包括单位、责任人两个行为主体及单位意志、责任人意志两个独立意志。单位行为由全部责任人的行为有机整合后拟制而来，对于单位意志的认定，仍依据传统上组织体责任论与同一视理论结合的立场，单位决策机关或直接责任人的意志即为单位意志⑦。责任人依据自己的行为独立承担刑事责任。单位犯罪的认定逻辑仍遵循单位犯罪→自然人犯罪，先通过由责任人行为拟制而来的单位行为，根据单位的独立意志认定单位犯罪，再依据责任人个人具体的行为追究责任人的刑事责任。

由此看来，《刑法》第三十一条中的双罚制条款需重新解读为“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据其个人行为追究刑事责任，判处刑罚”。

判处刑罚的前提是认定行为人负有刑事责任，通过以上补正解释的方法对双罚制条款作出重新解读，并未超出本条的解释范畴，也符合“两个犯罪主体说”立场下的罪责自负原则。此外，事实上，我国《刑法》分则中出现了针对同一犯罪，单位犯罪与自然人犯罪入罪标准存在明显差异、“同罪不同罚”的现象[14]。在一些犯罪中⑧，单位犯罪的入罪标准明显超过自然人的入罪标准，单位犯罪的这一缺陷常常被辩护律师作为辩护策略，成为自然人逃避刑事制裁的辩护理由。通过上述的补正解释，在坚守双罚制的前提下对单位责任与个人责任实施切割，不仅避免了单位犯罪成为责任人开脱刑事责任的辩护手段或工具，也有利于刑事合规背景下对单位责任和个人责任实行追诉分离、审判分离，回归到刑事合规“放过企业，严惩个人”的正确合规理念。

3.关于《刑法》第三十一条后半句的合理解释

对《刑法》第三十一条后半句“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”的解释，理论界主要有两种观点：一种观点认为第三十一条后半句规定的这类情形不属于真正的单位犯罪[15]，且也有学者直言我国应废止单罚制单位犯罪[16]。另一种占据主流地位的观点认为，第三十一条后半句所规定的是单位犯罪的单罚制处罚规定，仅处罚单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位。

笔者支持第一种观点。我国实际上不存在单位犯罪中单罚制的处罚方式，单位犯罪需以单位成立犯罪、面临刑事责任层面的否定评价为前提，仅单纯处罚责任人的“单位犯罪”只不过是以单位这一主体作为表述的自然人犯罪而已。如果说单位犯罪存在单罚制情形，亦只是处罚单位不处罚责任人，如在污染环境罪中，很难查明大型企业中具体的责任人，或单个责任人的排污行为未达到入罪标准，但企业综合评价多个责任人的排污行为成立单位犯罪的，对企业定罪并判处罚金，不处罚企业责任人。

由此，只处罚责任人的这类所谓“单位犯罪的单罚制”情形，无法适用一般意义上的刑事合规，检察机关不能对责任人所在的企业适用具有负担性质的合规考察方式。在现有的法律框架中，检察机关针对第三十一条后半句规定的这类犯罪情形，对责任人判处刑罚时，可以发挥检察机关制发检察建议、参与社会治理的优势⑨，对相关企业提出有效合规管理的检察建议，鼓励企业增强内部控制能力。此外，在这类犯罪中，企业虽不涉及刑事责任，但基于企业对内部人员的监督管理义务或者对社会责任的负担，往往难逃行政处罚的后果。因而，检察机关可以利用检察建议与检察意见的互动合作模式，对相关企业提出检察建议时，与相关企业、行政机关充分沟通及协商，若企业自愿进行有效的合规管理，检察机关可以向行政机关提出对有关企业免除行政处罚或减轻行政处罚的检察意见，以此来激励相关企业主动进行合规管理。值得注意的是，上述检察建议仅仅适用于《刑法》第三十一条后半句规定的这种情形，不能对一般的自然人犯罪随意制发检察建议，以避免检察机关对检察建议的滥用。

（四）单位刑事责任论的调整遵循渐进性的路径模式

当下理论界集中于在组织责任论框架下探讨单位刑事责任论的建构问题，目的是分离企业责任与个人责任。目前将企业责任视为合规责任的观点最为盛行，概括而言包括两种模式：一是主客观相统一模式，二是客观的中心归责模式。但这类观点偏离当下实际情况，实则为未来企业刑事合规理想状态下的单位刑事责任归责理论。如刘艳红教授主张以单位成员实施的社会危害行为为基础要素，以单位建立合规计划的组织管理行为为中心归责要素，以此考察社会危害行为能否通过中心归责理论归咎于单位[4]；时延安教授主张“单位犯罪的归责基础是单位内部治理或经营结构导致危害行为发生”[17]；周振杰教授主张根据企业文化、经营管理及经营过程中的缺陷来认定单位责任[18]；王志远教授与邹玉祥博士主张以单位组织缺陷未履行合规义务来认定单位责任[19]；黎宏教授提出以企业文化是否促成了犯罪发生为代表的企业文化责任论。上述都是典型的客观的中心归责模式，将企业刑事责任客观化。在这种归责路径下，单位的行为实现了独立，不再由责任人的行为拟制而来，而来源于基于单位组织管理缺陷所产生的不作为行为，问题在于单位的行为是否符合现有犯罪的构成要件，恐怕难以有人赞成。按这样的逻辑，我们是否应效仿英国为治理商业贿赂独立设置“商业组织预防贿赂失职罪”的模式增设新罪？在客观的中心归责模式下，单位的故意与过失如何区分或者不需区分等问题又会面临很大的困境。以陈瑞华教授为代表的学者主张以企业独立的意志和客观的合规管理行为认定单位犯罪是典型的主客观相统一模式[20]，但同样面临上述单位犯罪构成要件的评价难题。

现阶段我国单位犯罪的刑事归责理论不必重构，除以上理由外，更为重要的是我国企业普遍尚未形成合规文化，不宜将合规义务上升为单位的刑事责任。企业合规本身极具负担性，短期难以为企业产生效益，多数中小微企业不愿主动去花费昂贵的代价构建企业合规，现阶段合规义务应属道德层面的责任，短期内不应将合规义务提升至法律层面进行强制合规；若将合规义务突然提升至刑事义务，难以避免出现单位犯罪泛滥的情况，这不利于我国社会经济的稳健发展。

此外，现阶段对我国单位犯罪的刑事合规应遵循事后惩治向事前预防转变的刑事合规模式[21]，引导企业由被动合规转向主动合规，利用刑事层面的恩惠，如合规不起诉、利用合规计划进行无罪抗辩或减免刑等，为企业主动合规提供动力。本文不反对待我国企业普遍形成合规文化时，将合规义务上升至法律层面，将企业责任等同于合规责任，为企业设置更高的要求，实现单位行为与个人行为独立考察、单位意志与个人意志独立考察的真正二元论。

（五）完善刑事立法供给

合规改革试点的不断扩大化也暴露出刑事合规制度本土化的教义学理论根基薄弱，因而不断遭受诟病与面临质疑。现阶段，亟须从刑事程序法与实体法层面完善立法供给，使这一制度扎根稳固。

1.增设合规不起诉的特别程序

刑事合规制度作为现代企业治理的新模式，从合规不起诉面临的法治化困境来看，合规不起诉制度的增设在所难免。关于合规不起诉的体系位置，不宜将其放在与相对不起诉并列的同一条款之中，应在《刑事诉讼法》的特别程序中单独增加合规不起诉的特别程序。合规不起诉涉及的内容、相关组织、程序运行极其丰富，仅凭与相对不起诉类似的条款添设难以涵盖这一制度所有的内容，也难免会出现条文冗杂、条文规定不明确等缺陷。将合规不起诉作为一项特别程序，既能突出该制度适用的特殊性，又能利用特别程序的立法技术优势，对这一制度的组织机制、运行机制、考察机制等进行较为完整与明确的规定，更有利于为司法实践提供明确指引。

2.增设关于单位犯罪“双罚制”处罚规定的立法解释

对《刑法》第三十一条中的“双罚制”处罚规定重新进行教义学解读后，难免会产生现行《刑法》中具体罪名间的立法冲突现象。尤其是在纯正的单位犯罪之中，该类犯罪已经对责任人的刑罚作出明确规定，一旦遵循笔者的上述解释路径，将责任人按照其个人行为独立定罪，就会带来具体刑罚适用上的立法冲突问题。笔者建议，以立法解释的形式，对单位犯罪中责任人的具体处罚作出合理解释。在单位犯罪中，对于责任人的处罚规定，原则上依照责任人的行为遵循自然人犯罪的处罚规定定罪处罚，刑法在处罚单位时一并明确规定责任人处罚规定的，该处罚规定被视为责任人的特殊量刑规则。

3.补充刑法层面的合规“恩惠”规定

企业可以将有效的合规管理作为无罪抗辩事由，如此前被誉为中国企业刑事合规无罪抗辩第一案的“某某公司员工侵犯公民个人信息案”⑩，这一实践做法是否可以从教义学层面寻找理论基础却值得推敲。法院实际上是将单位的有效合规管理作为切割企业意志与员工意志的依据，这与有学者主张将企业内部的管理制度和文化作为判断企业是否成立单位犯罪的重要依据，以此来实现该制度与我国刑法衔接的观点一致[22]。上述依据不外乎是以企业文化责任论的理论基础为单位出罪，而这一理论基础并不符合我国现行《刑法》对单位刑事责任归责的理论基础。简言之，单位入罪与出罪实际上运用了不一样的两套刑事责任理论，以有效的合规管理来排除单位意志尚不具备立法基础。故将有效的合规管理作为无罪抗辩的理论根基信服力不足。此外，有效的合规管理作为法院对企业进行刑罚裁量时的从宽量刑、免除刑罚的理论根基，现行仅能以《刑法》中的酌定量刑情节作为从宽量刑的理论基础，而酌定量刑情节带来的合规动力激励不足问题也亟待解决。

因而，可以在《刑法》第三十一条中增设第二款，明确规定将企业的有效合规管理作为企业的无罪抗辩事由或从轻、减轻、免除刑罚的量刑情节。

四、结论

企业刑事合规是新时代推进国家治理能力与社会治理现代化的关键抓手，是激活与加强现代企业内部自我治理的重要举措。将这一蕴含现代公司治理理念的制度予以本土化，优化我国企业的法治化营商环境，是新时代依法治企、维持我国经济稳健发展的必然要求。现阶段，我国企业刑事合规的本土化面临教义学根基欠缺、刑事合规理念出现偏差等困境，究其缘由，是基于企业刑事合规的适用对象范围相较于域外发生错位，我国单位犯罪的处罚条款模糊不清以及规范供给不足，故需要进行针对性的破解。

第一，企业刑事合规制度的适用对象范围应有限度，以“基本的现代公司治理结构”作为企业刑事合规适用对象范围的限定条件，避免刑事合规制度的过度适用。同时，明确“放过企业，严惩责任人”的刑事合规价值取向，扭转现行司法实践错误的合规理念。

第二，在合规视域下，我国的单位刑事责任论现阶段无需重构，应结合司法实践对我国单位犯罪的双罚制处罚条款作出补正解释，实现单位责任和个人责任的“解绑”，亦契合刑事合规的价值取向。此外，我国单位犯罪中不存在单罚制的处罚方式，对于《刑法》第三十一条后半句规定的该类情形，检察机关可以充分利用检察建议与检察意见的互动合作模式，做好行刑衔接，积极参与社会治理。

第三，我国的单位刑事责任论应遵循渐进性路径的调整模式。在我国企业普遍尚未形成合规文化的背景下，将企业责任视为合规责任难免会发生企业犯罪泛滥的情形，反而不利于我国经济的稳健发展，企业责任等同合规责任应是未来我国企业普遍形成合规文化时的理想选择。

第四，亟须完善立法供给，为刑事合规提供稳固的教义学根基。《刑事诉讼法》中应增设合规不起诉的特别程序。同时增设关于单位犯罪“双罚制”处罚规定的立法解释，以化解责任人在具体刑罚适用上的立法冲突问题。此外，在《刑法》第三十一条中增设第二款，明确规定将企业的有效合规管理作为企业的无罪抗辩事由或从轻、减轻、免除刑罚的量刑情节。

注释：

①此“附条件不起诉”并非适用于未成年人的附条件不起诉制度，因而笔者认为，称为“合规不起诉”更为准确。

②如陈瑞华教授认为，“对于附条件不起诉模式，应当适用于重大单位犯罪案件。对于轻微单位犯罪案件，则没有必要适用合规考察程序，而可以直接适用相对不起诉模式”（详见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期）；李玉华教授认为，“企业合规不起诉制度不仅适用于轻罪还适用于重罪”（详见李玉华：《企业合规不起诉制度的适用对象》，载《法学论坛》2021年第6期）。

③检察建议不具有约束力，故也不具备负担性质。而本文提到的“合规考察”或“合规整改”都是具有负担性质的刑事合规模式。

④本文不否认，探讨单位犯罪的双罚制处罚规定，必定涉及单位刑事责任的认定问题，但问题的核心不在于单位刑事责任论的调整或改造。

⑤详见徐某温单位行贿罪刑事一审刑事判决书，甘肃省兰州市西固区人民法院（2021）甘0104 刑初214号。

⑥详见某某科技（北京）有限公司等单位行贿二审刑事判决书，北京市高级人民法院（2020）京刑终57号。

⑦本文认为，在将“基本的现代公司治理结构”作为刑事合规适用对象范围的限定条件的这一背景下，该类企业中的直接责任人意志具有规范性，亦能代表单位意志。

⑧例如最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

⑨《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8 条规定，检察机关应当“积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度”。

⑩详见某某公司员工侵犯公民个人信息案，甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书。