董事会权力中心的生长与回归

傅 穹，陈洪磊

（吉林大学 理论法学研究中心 法学院，吉林 长春 130012）

公司机关之间决策权力的分工配置，既是公司治理的枢纽问题，也是公司治理改革的要害所在。在传统公司治理的理论框架中，公司决策权力配置结构呈现双层构造：第一层构造也称“权力的初次委托”，即股东将管理公司营业和事务的权力，委托给作为公司集体机构的董事会；第二层模式也称“权力的二级委托”，董事会依据公司章程细则等规定，再向下委托给经理层[1]。双层权力配置的构造模式催生股东会、董事会和经理层三方共治的局面。这里的权力，主要指向公司的经营决策权力，这也是股东会中心主义与董事会中心主义之争的目标基础[2]。争议问题的关键是：三方之间应当如何配置权力？谁最应该拥有公司主要权力？这一问题的不同回答，表现为公司权力构建模式的差异，最终呈现出股东会中心主义、董事会中心主义和经理中心主义三种理论模型，学界就此展开了激烈的论辩。

中国公司权力配置的法律文本，以“职权列举模式”为核心的立法技术所设定的分权模式在经过实践检验后，催生独有的本土争议，即“董事会和股东会权力是否专属，权力之间能否互相让渡，以及公司能否通过公司章程、股东会决议等自主安排公司决策权的配置”等重大实践争议问题。公司权力分工的立法边界模糊，为公司权力行使的不稳定性埋下了伏笔。

一、董事会权力中心的路径依赖与路径趋同

在中国公司治理分权的现代化进程中，历史视角的观察具有基础意义。目的是站在路径依赖的视角，发现本土公司治理智慧，寻找董事会权力中心制度扎根的本土理论土壤；从比较视角看域外公司治理分权的演进图景，是在经济全球化竞争语境中，探寻董事会中心趋同的比较优势。

（一）董事会权力中心的路径依赖与本土偏离

在公司法的治理命题中，我们对董事会权力和中心地位相对陌生，晚于公司股份融资功能的普遍认知，直至拷贝西方治理版本的大清《公司律》出台，开始明确董事会在公司治理中的核心作用[3]。“公司对于外界之权，则为公司代表机关之董事所执掌”[4]“各公司以董事局为纲领”“无论大小应办、应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉於董事局”“董事局员代表公司，不得未被定章或股东总会决议所定之限制”①1904年《公司律》第67条、第188条。。无论是1904年《公司律》还是1914年《公司条例》，均规定“董事得各自代表公司”，董事“凡关于公司营业事务, 无论涉论与否, 均有办理之权限”②1914年《公司条例》第158条、第31条。。1929年和1946年中华民国《公司法》承继董事会中心的逻辑，规定“董事之执行业务，除章程另有订定外，以其过半数之决议行之”“特定董事中之一人或数人代表公司”③1929年中华民国《公司法》第144条、第145条；1946年中华民国《公司法》第191条。。在中国公司治理的传统文化中，具有董事会中心的基因，传递出“董事为公司之理事机关，对内有管理业务之责，对外有代表公司之职，二者集于一身，似属合而不分”[5]的公司权力配置思路。股东会为公司意思之最高机关，但“实际上执行业务者董事，稽查业务者监察人，而股东总会每年一次或两次，仅数时间之会合，虽谓与公司业务无关，亦匪过言”[6]，而仅就公司大政之处决、章程之修改、董事之选任、簿册之承认、变更解散事项等决议。公司经理作为董事会之下的执行机关，其“职权除章程规定外并得依契约之订定”④1946年中华民国《公司法》第217条。，不得违反法令章程或董事会决议。可以说，近代中国公司法的董事制度设计“比中国现行公司法中的董事制度，更接近现代公司机关设置上的董事会中心主义这一本质”[7]。

中国公司治理决策权力分工的转变，或者说董事会中心的退让，一个鲜明的分水岭是以公有制企业占据主导地位的两个公司规范意见的出台。伴随着私营企业的全面退出，公有制企业开始占据主导地位，而后从计划经济走向市场经济。为积极稳妥地进行股份制企业的组建和试点工作，1992年5月，国家经济体制改革委员会印发《股份有限公司规范意见》《有限责任公司规范意见》，开启中国现行公司法基本骨架与脉络的建构之路。这两部规范意见最大的特点，一是强调股东会是公司的“最高权力机构”，且对股东会和董事会职权采取逐一列举的立法技术；二是采取区分股份有限公司和有限责任公司权力模式的双轨制，前者在列举职权后，补充 “除本规范或公司章程规定由股东会决议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权作出决定”，直接将剩余权力划归董事会，而后者并未设置这一兜底规范。这一“剩余权力划归董事会”规范模式，站在现代治理眼光，仍是一个颇具前瞻性与革命性的董事会权力强化的典范之作。

中国董事会关于决策剩余权力的把控模式，仅在立法纸面上停留一年，成为本土治理历史回顾的精彩一页。一年后，全国人大常委会颁行被称为“国有企业的改革促进法”的1993年《公司法》：一是删掉股东会权力机构的“最高”限定，但使用“股东会是公司的权力机构”“董事会对股东会负责”等语词；二是收回股份有限公司董事会对公司剩余权力的经典把控权，深刻体现国家本位意识的影响。20世纪90年代国企改革“自始自终都不曾想过要削弱国家对企业的控制权，恰恰相反，当经营权分离出去后，控制权不必然依附于经营权，其行使也不需要受限于直接经营”[8]。转轨时期复杂的行政关系、国家独特的财产利益、社会主义意识形态的认知使得股东会中心主义的权力配置模式成为国家作为控股股东这种特殊股权结构下的不二选择，具有充分的合理性和必要性[9]。

公司治理决策权力的分工安排，离不开经济体制改革的商业需求。由于经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与完善，公司治理结构已经不能完全适应新形势的需要，因此，2005年以公司自治理念为核心全面修改公司法。遗憾的是，基于国有企业所有权珍视而强调股东会权力的路径依赖传统，深刻地保留在此次公司法的修正中。在公司治理决策权力分工的逻辑安排上，不仅对股东会和董事会职权的修改极少，仅仅增加“公司章程规定的其他职权”，而且，依然延续使用职权列举的立法技术，效仿行政体制中常见的“下级对上级负责”来建构股东会、董事会和经理上对下负责的权力层级格局，依然保留董事会“执行股东会的决议”之规定，进一步锁定董事会作为股东会执行机构之定位。这一股东会中心的公司权力配置模式，跨越2013年和2018年的公司法修订，而一直持续至今。

中国当下的公司治理决策分权模式，在股东会中心的理念下，呈现出突出特征：第一，从决策权力的分享看，貌似股东会与董事会共享经营决策权，实则股东会处于更为权威和主导的位置。中国目前的公司治理结构，更趋近于或者说归属于“股东会中心主义”的定位。股东会享有对公司经营方针和投资计划等事项的决策权，还可以借助章程规定扩张纳入其他职权，这意味着股东会并未远离公司的经营决策。董事会的角色主要是股东会的“服务者”或“执行机构”，权力主要涉及方案制定权、向股东会负责的事项、章程或股东授予的职权、事项决定权以及其他职权，其中前三项几乎全部围绕股东会职权展开。在此逻辑下，董事会自主判断的空间不仅严重缺失，而且受到极大的压缩。第二，从职权性质上看，《公司法》采取的是职权法定主义，或称为职权专属主义，公司法分别规定股东会、董事会和经理各自的专属性权力，不同机构之间不得互相让渡权力[10]。第三，从权力分配标准看，坚持重大事务决策权归股东会，一般事务决策权归董事会，更为细微决策权经董事会授权给经理层。这一强制性的决策权力分配模式，本意通过列举而更加明细化，然而在司法实践中仍是一种模糊的阐释。例如，在“秦某青等与金路公司等确认合同无效纠纷案”中，法官在判决书中写道：“《公司法》对董事会和股东会权限的文字表述……笼统并且含义有相互重叠之处，仅从其字面意思难以确定二者的实质区别。”①四川省德阳市中级人民法院〔2016〕川 06 民终 800 号民事判决书。第四，从适用范围上看，《公司法》设定的分权模式，统一适用于中国所有的公司类型，缺乏根据公司规模不同的差别对待，进而引发不同规模的公司因治理密度同一而生的代理成本居高不下。第五，从职权规范的内外约束看，《公司法》所列举的股东会、董事会和经理职权，更侧重对公司内部关系的理顺与表达，而较少站在公司外部关系的角度配置权力。

令人注目的是，随着2020年《民法典》的颁布施行，以股东会为中心的公司固定分权模式正在悄然发生变化。《民法典》关于营利法人权力机构的设置规范，源于对《公司法》权力结构模式的提炼，依然延续“权力机构”和“执行机构”的表述，但呈现治理决策分权的理念超越，呈现出对既有分权模式的放松与缓和样态，并表现出向董事会扩权的趋势。表现为：《民法典》放弃了执行机构对权力机构负责的通常表述；权力机构的职权从公司经营管理中剥离，立法者只列举修改法人章程、选举或更换执行机构、监督机构成员这两项具体的公司重大事项决定权；在执行机构一侧则列举决定经营计划和投资方案、决定内部管理机构的设置的职权等三项具体权力。上述营利法人治理权力分工的立法表述，深刻地表明立法者开始认识到，作为投资回报为追求的股东，可以“不直接参与公司的经营管理”[11]，与公司的经营和存续息息相关的职权应当由董事会来决定执行，以促进法人经营效率的发展与商业判断的合理。

当我们侧耳倾听公司权力分工配置的历史回响时，可以发现，中国公司法的治理权力配置的中心，呈现出从董事会中心，到股东会中心，再到董事会中心的回归之路，转变前行方向的立法改革脚步声越来越近。在中国，凸显董事会在公司治理中的核心地位，并非继受与舶来的无根产物，而是呈现出超过百年的本土化渐进探索的生动图景。新中国成立后，公司权力配置表现出明显的路径依赖，依赖以有限责任公司为模版的单一公司类型来建构公司机构，依赖以股东会为权力中心的分权模式，“权力机构”“执行机构”的文本表达影响至今。然而，这些治理依赖有些依然在固守，有些则呈现出消解与缓和趋势。

（二）董事会权力中心的路径趋同与比较共识

公司权力尤其是公司决策权力的配置与归属，是本土的特殊治理问题，也是世界的共同治理问题。各国社会、文化及制度上的差异导致公司治理结构呈现出多层制、单层制等多种样态，但在对公司治理分权模式中心的讨论中，在全球经济竞争与不断试错的成本累积下，同样提供了值得相互学习与借鉴的经验共识。

尊重公司多元治理需求，差别配置不同的分权模式。这集中体现为各国公司法差别配置公开公司与闭锁公司的公司权力结构。在不同国家，公开公司的股东决策权存在差异，但对于封闭公司而言，基于小规模投资下的股东与治理者的身份重叠，各国纷纷赋予股东灵活而宽泛的决策权，呈现股东会中心的治理趋同[12]。例如，《美国特拉华州公司法》以公开公司为范本设计堪称典范的董事会优位主义的分权模式，但第351条却给封闭公司提出治理例外，允许封闭公司章程规定公司业务由股东而非董事会管理。德国通过制定单行的《有限责任公司法》和《股份法》的形式，分别确定两类公司不同的治理模式。与股份有限公司的董事会不同，有限责任公司的对外代表主体经理既不独立地管理企业，也不独自对其经营行为负责，有关企业经营政策和业务管理方面的重要决策权通常掌握在股东手中[13]。在日本，立法者认可有限公司的内部自治，不设董事会及监事，原则上由股东执行公司业务[14]459。无论是单设立法，还是以某类公司为模版设置例外规定，均体现立法者对多元化权力配置需求的尊重，而果断抛弃公司分权的固定模版，迎合公司治理多元化的历史潮流。

股东会保留重大的有限的法定权力，对董事会权力作正面宽泛授权规定。在大陆法系一侧，《德国股份法》第119条列举股东大会有权作出的变更章程、资本筹集和减资措施等8项决议事项，对董事会权力则是进行较为宽泛的授权，董事会应自己负责经营公司，共同执行业务，在法庭内外代表公司（《德国股份法》第76条至第78条）。同属欧洲大陆的法国和西班牙公司法与之做法类似[15]。韩国也同样规定，股东大会的决议事项限定在商法或章程规定的范围内，对规定之外的其他事项作出决议，原则上无效[16]。在英美法系一面，美国公司法虽然没有如德国一样使用单一条款将股东会权力逐一列举，但也保留了其对于公司管理和控制有限的参与权，包括董事的选举和撤职，批准或不予批准公司的运营、公司章程修订、非正常经营过程中的根本变化[17]，而对董事会则规定了公司所有权力由其或在其授权下行使，公司经营和事务由其管理或在其指导下管理。澳大利亚公司法则在明文规定涉及公司的基本架构、资本结构、董事会组成和其他一些重大的公司事务等四项股东大会的权力后，强调公司的业务将由董事管理或在董事的指导下管理[18]。上述立法例表明，各国均认识到除了小型公司外，大型公司中的股东无法日复一日地管理公司，既缺乏现实需求也无理论必要。因此，每个国内法不约而同地转向建立一套公司管理机构并赋予管理机构广泛的权力，将公司的经营管理权委诸董事会，而通过赋予股东会质询权、某些重要议案的决定权以及可能最为重要的任命和罢免管理者等权力，来确保管理者不会损害股东利益。

允许公司章程对治理分权进行再分配，为公司自治权力伸缩留有余地。各国公司法立法者站在全局利益衡量角度，在对公司权力进行法定的初次分配后，又普遍允许公司根据自身治理情况进行权力的再分配。例如，《美国特拉华州公司法》第102条第2款第1项允许公司章程对董事和股东的权力作出限制；《日本公司法》第348条也规定，董事除章程另有规定的情形外，执行股份公司的业务。英国公司法则强调除了要求某些事项如修改章程或减少资本由股东会决定外，原则上董事会和股东会间的权力分配由章程加以规定[19]。以公司章程配置公司权力的做法，带来了章程配置公司权力的边界划定难题，以及董事会享有的决定有关公司业务执行的事项能否交由股东会决议等分歧，并在不少国家引发立法与学理上的广泛争议[14]183-184。

二、董事会权力扩张的商业实践与司法争议

公司章程是上市公司治理实践的生动呈现。中国证监会公布的《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）是各上市公司“宪章”的官方范本，其中列举股东大会的16项职权、董事会的16项职权和经理的8项职权①《上市公司章程指引（2022年修订）》（证监会〔2022〕2号）第41、第107、第128条。该指引几经修改，公司机构职权也呈现小幅度的增加。2022年，股东大会职权第15项增加审议员工持股计划，董事会职权第10项增加对外捐赠事项，但职权数量自2006年起便一直保持至今。。基于此，借助“巨潮资讯网”，时间截至2022年4月21日，逐一实证分析2021年中国A股上市企业市值100强公司章程的决策分权条款[20]。

（一）董事会权力扩张的治理实践

在中国上市公司治理的决策分权实践中，不仅表现为“股东会/股东大会授权董事会”的二次权力的个别具体化分配，反映对经理人革命/董事会中心主义的自发回应[21]，而且更多嵌入在公司章程的整体概括性分权模式之中。整体而言，中国上市公司章程规定的分权模式呈现3个特点：其一，上市公司普遍借助公司章程，扩张各治理主体的职权，其中董事会职权更被偏爱，且扩张需求更为旺盛。样本中，股东大会职权相较《章程指引》规定的职权数量平均增加1.94项，经理职权平均增加1.11项，而董事会职权数量增加幅度高达2.89项。而且董事会职权数量多于股东会职权数量的公司有48家，相反仅有35家。其二，股东会所扩张的职权，依然停留在诸如审议提案等公司基本事项，以及强调“重大”的投融资事项。比较而言，董事会扩张的职权更为宽广，几乎涵盖与公司经营和存续发展的所有相关事项，从对内的合规内控、薪酬拟定、冲突调停，到外部的危机处理、资本运营、社会责任实现，这些权力扩张不仅相对独立且彼此重要，而且更富有挑战且面向未来。对经理权力的安排，则强调来源于董事会的授权。其三，国有企业似乎表现出较民营企业更强的对董事会职权扩张的需求。样本中，民营企业董事会职权平均增加1.59项，而国有企业董事会职权平均增长达到了3.91项，高出前者两项有余。而且，在国有企业中，董事会职权数量高于股东会数量的有33家，占比样本中国有企业总数的58.9%，而民营企业的这一比例仅为34.1%。可见，若立法者仍然单纯将董事会定性为股东会的执行机构，已经远远不能反映或匹配董事会权力扩张的现实。因此，将董事会角色功能依据描述或固化为股东会的执行机构，面临强烈的商业治理需求的现实挑战。

在股东大会职权一侧，样本中的治理主体权力样态呈现：有26家上市公司几乎照搬《章程指引》的职权列举，并未作任何修改，如泸州老窖；其余74家上市公司对股东大会职权均有不同程度的增加。整体而言，上市公司增加的股东大会职权主要有：审议批准单独或者合计持有公司3%以上有表决权股份的股东提出的议；对部分回购本公司股票事项作出决议；决定发行优先股；决定或授权董事会决定与已发行优先股相关的回购、转换、派息等项；与《章程指引》规定的董事会职权第8项对接，划定“重大”的界限①中国平安章程第70条规定，“股东大会行使下列职权……（十七）公司设立法人机构、重大对外投资、重大资产处置与核销、重大资产抵押等事项”。本款所称“重大”的判断标准应参考本章程第138条。。

在董事会职权一侧，样本中的董事会职权呈现鲜明的事项扩张或宽泛式授权的具化印象：虽然也有20家上市公司，如贵州茅台完全依照《章程指引》来设置董事会职权，但相较该指引增加4项以上职权的公司达31家，其中农业银行章程对董事会职权的列举高达30项。中国移动、中芯国际章程更是对董事会权力采取宽泛式授权模式，规定“董事会可行使本公司董事的一切权力”“本公司业务须由可行使本公司所有权力的董事会管理。”②中国石化则相对温和一些，其章程规定，董事会“决定除法律、行政法规、有权的部门规章和本章程及其附件规定应由公司股东大会决议的事项外的其他重大事务和行政事务，以及签署其他的重要协议。”此外，董事会职权的扩张也体现为股份回购商业判断向董事会的回归。2018年《公司法》第142条的单条修改从法律层面引导公司自治，实现股份回购决策权从股东会向董事会转移。在样本中，有81家上市公司完成对该权力的转移，仅有19家公司依然将股份回购权保留在股东大会手中，这些公司大多为金融、能源等关键领域的国有企业，如工商银行、中国石油。

在上市公司章程中董事会权力的增加事项主要有11项：其一，紧急权力处置权。例如，受新冠肺炎疫情的影响，比亚迪章程就增加了董事会在公司发生危机情况时，有权及时采取有效措施，维护公司的稳定和股东利益这一表述。其二，合规与内控职权。例如，国泰君安章程规定，董事会“决定公司的合规管理目标，履行下列合规管理职责……”。其三，监督职权。例如，中国神华要求，董事会要在“推进企业法治建设，对经理层依法治企情况进行监督”。其四，文化建设职权。例如，中信建投章程规定，董事会“指导督促公司加强文化建设，确立并完善能够有效支撑公司战略的文化理念体系”。其五，企业社会责任职权。例如，中国建筑章程规定，董事会“决定安全生产、生态环保、维护稳定、社会责任等方面的重要事项”。其六，薪酬相关职权，包括负责制定自身薪酬的数额、发放方式方案和《工资总额管理办法》，如华泰证券。其七，关联企业重大事项决定权力。例如，中国石化章程指出，董事会负责委派或更换公司的全资子公司和控股子公司董事会和监事会成员。其八，公司冲突的调停权力。例如，招商银行章程规定，董事会应当“建立本行与股东特别是主要股东之间利益冲突的识别、审查和管理机制等”。其九，公司资本运行权力。例如，浦发银行章程规定，董事会“制定资本规划，承担资本管理最终责任”。其十，处罚权。爱尔眼科章程规定，“董事会视情节轻重对直接责任人给予处分和对负有严重责任董事提请股东大会予以罢免。”其十一，其他权力。例如，保利发展章程规定，董事会享有独立董事提名权；中信建投章程规定，董事会有权代表公司提出破产申请。中金公司还将审议公司的信息技术管理目标等职权赋予董事会。

在经理职权一侧，有45家上市公司沿用《章程指引》对经理职权的规定，如汇川技术，其余55家上市公司章程均或多或少地扩展了经理职权。就经理扩张的职能看，大多章程强调经理权力来源于董事会的授权。例如，中国银行章程第145条规定，“在必要、合理、合法的情况下，对于与所决议事项有关的、无法或无需在董事会上即时决定的具体事项，董事会可以授权行长及管理层决定。”

（二）公司决策权力扩张与限缩的司法争议

样本中，公司决策权力的争议主要存在两类较为特殊的情形：其一，有些公司章程将《章程指引》规定的股东会权力下放至董事会。例如，三峡能源章程规定，董事会负责“审议批准公司对外捐赠计划”，进而将所有对外捐赠事项，无论数额大小，均交由董事会决定，而《章程指引》却强调董事会“在股东大会授权范围内”决定对外捐赠事项。其二，有些公司章程将董事会职权划归至股东大会权力范畴。例如，宝钢股份章程第39条规定，股东大会应当“对董事会设立战略、风险及 ESG、审计及内控合规管理、提名、薪酬与考核和其他专门委员会作出决议”。这显然将各委员会的设立由董事会决议变更至股东大会。随之而来的问题是，上市公司普遍借助公司章程扩张各治理主体的权力，是否意味着权力的扩张是无限的呢？是否是只要在公司整体权力不变的情况下，股东会、董事会和经理之间就可以随意分配呢？公司决策权力的扩张与限缩的平衡应该如何把握？面对《章程指引》不具有如《公司法》一样的效力层级的前提，这一问题似乎在上市公司中表现得并不明显，但该问题却切实地延伸至司法实践中。具体表现为：公司章程规定的职权与《公司法》规定的职权不一致，应该如何处理？换言之，《公司法》规定的职权是否属于强制性规定，而不允许公司章程或股东会决议变更？

对此，司法实践中，主要存在“非强制说”“强制说”与“折中说”三种观点。

非强制说认为，《公司法》规定的股东会和董事会职权属于任意性规定，并不具有法律固定性，公司章程可以对其进行自由调整。例如，在“袁某、潘某损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为，《公司法》第37条、第46条对股东会和董事会职权的相关规定，“并不属于效力性强制性规定，而且根据《公司法》第4条规定，公司股东依法享有选择管理者的权利，相应地该管理者的权限也可以由公司股东会自由决定，《公司法》并未禁止有限责任公司股东会自主地将一部分决定公司经营方针和投资计划的权力赋予董事会”①最高人民法院〔2017〕最高法民申 1 794 号民事裁定书。。再如，在“董某忠、联富润公司决议纠纷案”中，法院同样认为，虽然根据《公司法》规定，决定聘任或者解聘经理系董事会的法定职权，“但该职权仍属于民事权利范畴，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、放弃或授权他人行使……因此，决定或者解聘经理的权利行使主体不具有法定固定性，法律并未禁止有限责任公司股东自主决定行使该权利”②湖南省岳阳市中级人民法院〔2021〕湘 06 民终 2 347 号民事判决书；北京市东城区人民法院〔2020〕京 0101 民初 7 585 号民事判决书。。

持强制说的法院则采取与上述判决截然相反的观点。例如，在“王某成与加新华公司决议撤销纠纷案”中，法院在判决书中写道，“公司法对股东会、董事会、经理、监事会的职权作出了明确规定，该规定属于法律的强制性规定”“股东会为公司的权力机构，董事会、经理、监事会为公司的经营管理职能机构。法定职能机构的设立和职权范围是源自于法律的规定和法律授权公司章程作出的规定，并不是由股东会授予……股东会的权力源自于法律和公司章程的规定……股东会无权在法律法规和公司章程的规定之外行使权力，股东会不能越权行使法律和公司章程授予董事会等法定职能机构的职权，否则可能构成滥用权力。”③广东省珠海市香州区人民法院〔2019〕粤 0402 民初 2 942 号民事判决书。因此，《公司法》第37条第1至第10项和第46条第1至第10项规定属于法律的强制性规定，为法定职权，第11项是法律授予公司可以通过公司章程在法律规定的职权之外补充规定股东会和董事会的其他职权。

折中说系前述两种观点的折中，不一概判断是否为强制性规定，而是根据职权的性质进行划分，进而区分可被授权的权力和不可被授权的权力。例如，在“徐某霞与报业宾馆等公司决议效力确认纠纷案”④贵州省高级人民法院〔2015〕黔高民商终字第61 号民事判决书。中，法院认为，无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，可以行使和放弃，也可以委托他人行使。但从《公司法》第44条第2款中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。这一观点在“袁某明与宗剑模具公司决议效力确认纠纷案”的判决中也有体现，法院亦仅就“审议批准公司的利润分配方案”的职权性质进行了辨析，其指出，该概括性授权董事会决定利润分配的决议，“限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效”①上海市第一中级人民法院〔2013〕沪一中民四（商）终字第822 号民事判决书。。因此，相应的利润应由被告股东会重新分配。

除此之外，公司法和公司章程并未规定或规定不明的事项，究竟属于哪一公司机构的职权范围？这是列举型扩张的立法技术带给法官的裁判难题。以公章证照的保管及管理权力的配置为例，在“赵某清、某虹公司公司证照返还纠纷案”中，法院认为，“《公司法》第46条明确董事会有制定公司基本管理制度的职权，既然公章证照是为处理公司经营事宜而存在，则董事会可经决议确定公章证照的保管及管理权。”②广东省广州市中级人民法院〔2019〕粤 01 民终 499 号民事判决书。而在“杨某清诉马某祥等要求确认董事会决议无效案”中，法院却认为，“公司的公章、营业执照及资质证书副本虽属于公司财产，但董事会仅有权对公司的公章、营业执照及资质证书副本的使用进行决议，对公司的公章、营业执照及资质证书副本应如何保管则不属于董事会的决议范围。”③北京市东城区人民法院〔2006〕东民初字 9 320 号民事判决书。在“沈某诉上海源鹏贸易有限公司公司证照返还纠纷案”中，法院转而认为，“股东会决议是公司治理的最高权力机构，有权决定公司的任何事项。”④上海市第一中级人民法院〔2018〕沪 01 民终 274 号民事判决书。事实上，这就意味着法官承认公章证照的保管及管理权力应由股东会决议。

三、董事会权力中心的格局重塑与规则重述

中国现行《公司法》的权力配置格局存在治理权力分工与规则重述的公司法改革的效率空间。从比较法的视角看，中国既有公司法文本并未区分公司类型，而仅仅配置单一的分权模式，这不利于鼓励中小企业创新发展的治理成本节制，也偏离于全球闭锁性小公司治理的共识规范安排；从实践视角观察，《公司法》采用的各机构职权分别列举的模式，看似力图解决职权不明的难题，反而带来权力边界的认定模糊，造成决策权力内容的重合困境，隐含公司剩余权力配置的主体不定，引发决策权威的中心缺失，衍生公司内部进行权力再分配的有效争议。历史与实证视角的回顾与展望，已经呈现一幅在中国本土治理场景中，董事会权力不断被松绑，进而不断扩张，而股东会权力中心的位置不断趋弱的治理图景。

（一）董事会经营决策中心的职能强化

法律或章程未作规定或规定不明的事项，《公司法》的分权条款采取的逐一列举模式，引发权力语义表达的重合构造，导致公司业务决策权力在机关之间的分割界限模糊，“缺失决策权威与权力中心，造成了公司业务中决策主体的缺位、义务设定的落空和责任识别的困难”[22]203。从中国公司治理实践观之，公司自发地不断将经营决策权力向董事会聚集，使董事会职权表现出最为积极的扩张趋势；从全球视角观之，纵使为不同类型的公司设置了例外的转介条款，但依然在董事会掌握公司经营决策权面向表现出极强的共性。因此，以董事会为公司经营决策权力中心的治理体系重塑，既是对来自公司治理现实需求的法律确认，也是顺应全球公司法发展潮流，积极应对竞争的制度操作。事实上，在司法实践中，已经有法院承认董事会不仅是股东会的执行机关，其更是决策机关⑤新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院〔2020〕新 01 民终 2 164 号民事判决书，贵州省高级人民法院〔2020〕黔民终 51 号民事判决书，四川省高级人民法院〔2017〕川民终 261 号民事判决书。。董事会经营决策中心的理论预设与司法确认，均隐含着强烈而深厚的法理基础。

从股东（大）会的治理实践观察，“股东大会通常是一个基本上默默无闻的团体。”[23]股东会除了在争夺董事会的席位、更换企业管理者的事后才显得是一个重要的大会之外，在绝大多数情况下都只是一个流于形式、被动批准和确认的大会，有时连企业管理者都已早被安排好了[24]。这一描述生动形象地表现股东的冷漠与被动，实证数据也进一步验证这一理论论断。在中国上市公司中，所有股东大会都开通网络投票参与平台，但出席会议的股东合计持股比例平均只有47.45%，约60%会议的出席人数在20人以内，议案否决率不到1%[25]。决策信息的继受性、获取信息成本的高昂与所获收益的低廉，促使中小股东作出更为理性的“搭便车”或者“用脚投票”的选择。与此同时，“鉴于积极主义很少会产生收益，而且当这些收益出现时它们又会同时在积极和消极投资者之间分摊开来，所以对该非常在意成本的基金经理来说，把钱花在股东积极主义活动上实在没有任何意义。”[26]

从公司利益角度观察，董事会成为公司经营决策中心，乃是“摒弃以股东财产权为中心的思考模式，转而以公司固有利益为基础的思考模式”[27]。在股东利益“同质”以及股东与公司利益“同质”的假设不断被实践质疑的背景下，受制于资本多数决的决策模式，股东在投票时不需要有任何其他的价值取向，仅需按照所持股份的最大利益投票，欺压与冲突的发生不可避免。相比之下，“对所有股东负有信托责任的董事更有可能调解股东冲突，并代表全体股东作出决策。”[28]在这种代议制运作逻辑的影响下，将董事描述为股东的“代理人”的传统思维，实则异化股东与董事之间关系的法律实质，董事作为一种独特的受托人形式，本质而言是被赋予商业自由决断权，允许自由地考虑和权衡不同公司群体的冲突利益[29]。从公司独立人格的形塑角度看，董事会“实现了公司与股东之间意志的区分，使公司具有了自己的意志表达者。”[30]

从治理权责分配的比例逻辑上看，可以被识别的责任机制，是促使权力按照预设的轨道合理合法运行的重要支撑和保障。相比于董事会，股东会作为权力中心存在公司决策上的追责困难。一方面，当股东以行使表决权的方式作出商业判断时，原则地说，公司合法成立后股东对公司既无义务，也无责任。“要在公司法实务中对股东表决权行使的正当性作出事实判断，或者认定股东滥用表决权并追究其法律责任，更是近乎不可能完成的法律任务”[31]。另一方面，当股东直接超越股东身份而成为公司的实际经营者时，正如《美国特拉华州公司法》第351条所规定的，公司业务由股东而非董事会管理，股东应承担董事的一切责任，则对股东的约束又回归至董事信义义务的范畴。可见，现代公司治理的发展趋势正是董事职权的强化与董事责任加重的同向演绎。

拥有法律强权的董事会，在实践中已经“形式化”，大量公司的经营决策由经理层完成，进而形成“经理中心主义”的治理格局[32]。理论上，“经理中心主义仍然是一种管理者中心主义，而且它与董事会的监督职能相联。”[22]208这种具体经营决策事项的下沉并不意味着经营决策权力的下沉，只是由具体事项的决策判断转化为监督权力的行使。在许多情况下，董事会只是审查管理层提交的议案。事实上，“审查权即等同于决策权，在这些决策中，董事会扮演的就是管理和执行的角色，而不是纯粹的监督角色。”[33]从实证法角度看，经理行使“董事会授予的其他职权”（《公司法》第49条第8项），与之相区别的是董事会职权中却没有“股东会授予的其他职权”的规定。这一立法技术的安排，表明立法者对经理层非独立且非实质的决策权主体的认知，经理的权力来源于董事会的授权，前者对后者具有极强的依附性。因此，董事会的监督权仅仅是经营决策权的另一种形式，而经理层中心主义只是对事实层面的表面描述，并非是对经营决策权本质的形容，经理层中心主义更非是与股东会中心主义、董事会中心主义并列的公司治理模式。经理层的经营决策权仍然无法脱离董事会的授权，而只是各公司董事会对这一部分权力的弹性配置的结果。

董事会经营决策中心的重塑，而非以股东会为经营决策权力中心的治理结构，具有比较与拣选意义上的治理优势。“流动性高的市场的存在明显降低了作为‘会议体’的股东大会的意义，但是这种会议体的分解现象可以提高每个股东对治理机能的期待。”[34]《公司法（修订草案）》回应这一理论推演与实践需求，在《民法典》的基础上，进一步推进公司权力中心从股东会向董事会转移。《公司法（修订草案）》说明中明确强调：“突出董事会在公司治理中的地位”。在具体的法条表述方面，对股东会职权依然采用列举模式，对董事会和经理职权的规定改采概括授权模式。在董事会职权方面，以抽象条款表述为行使公司法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权，同时，取消董事会对股东会负责之表述（修订草案第62条、第124条）。在经理职权方面，在继续坚持“经理对董事会负责”的基础上，转而表述为“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”（修订草案第69条、第131条）。无论是股东会权力，还是经理权力，均经由董事会职权展开，凸显董事会作为公司权力的中控系统这一立法定位与治理转型。这是对中国公司治理现实的回应，也是对全球公司治理变革潮流的顺应。然而，《公司法（修订草案）》依然延续中国一以贯之的董事会是公司的执行机构定位。事实上，这一定位已然不再被中国公司治理实践所坚持，不妨删掉。如果认为这确立了董事会在公司治理中的核心地位，那么“其实是种过度解读，草案并未改变将股东会作为‘权力机关’，而董事会是‘执行机关’的定位”[35]。立法者对董事会作为股东会执行机构的定位，可能会偏离或弱化其真实的“突出董事会在公司治理中的地位”的治理初衷与追求。

（二）公司经营决策分权的强制性趋势

《公司法》对股东会、董事会的职权规定，究竟是强制性规则抑或任意性规则？股东会与董事会的职权能否相互转化？股东会能否行使董事会的职权，或反之，董事会能否行使股东会职权？对此，《公司法（修订草案）》并未作出明确规定。若想回答这一问题，则须求助于董事会权力的来源理论。无论是英美法系将公司与董事的关系界定为信托关系，还是大陆法系将其划归委任关系，抑或是《公司法司法解释五》所确立的“委托关系”，在股东是公司所有人的传统认知影响下，股东的意志就是公司的意志。因此，股东作为董事会权力的唯一来源，自然可以通过决议形式介入公司运营管理，就董事会职权范围事项作出决议，也可将自身职权委托给作为公司集体机构的董事会。总之，传统公司法理论认为，公司分权条款应为任意性规则，公司权力的初次委托应当属于股东会意思自治的自由收控范畴。

董事会权力来源于股东的逻辑假设，具有明显的不周延性，存在理论推敲的争议空间。首先，“在规则上，董事在公司内部和外部关系中的职责有别，董事的职责具有多样性、多变性和负责性的特点，无法直接照搬信托法或委任规则。”将董事视为“一种法律特别规定的、具有混合性质的公司机关”[36]，就成为董事与公司关系最具解释力的学说。其次，股东意志能否完全代替公司意志，也受到企业社会责任、公司独立人格等理论的冲击。“公司合同的基本分析单位是个人（各个合同方），股权只是公司这一合同连接体的诸多‘投入’要素（包括资本、经理才能、劳动力和原材料等）之一。”[37]127最后，股东利益不能等同于公司利益，公司利益是独立的利益，两者不能混同。在此逻辑下，股东作为公司的剩余索取人，掌握公司的投票权，但必须履行公司组织法的合意与决策逻辑，不能按照物权法的财产处分逻辑，并不意味着其可以像物之所有权人那样随意处分。因此，董事并非仅作为执行股东会意志的代理人，“董事的权力来源于法律（和公司章程）规定，而非股东的授权。董事可以违背股东的意愿行事，只要他们认为如此行使是最好的。”[38]

从公司分权的对外效力观之，无论是公司法这一标准契约，还是公司章程这一意定契约，已经确定的公司机构的职权均具有对外公示的效力。围绕公司合同之上的利益相关者，有权信赖已经安置好的公司权力配置，并据此展开民事活动。特别是在信息化时代，董事（长）的社会知名度已经成为企业的一种重要战略性资源，经济学者的研究发现，企业家的社会知名度、能力和美德等个人因素可以提升企业对战略方向的把控能力和创新能力，对消费者品牌态度具有显著正向影响[39]。因此，股东会仅通过决议方式就可以任意行使或剥夺法定的董事会职权，显然有损其他利害相关者，特别是公司外部人对公司商业判断的预期。

从公司分权制衡理论观之，公司治理犹如国家治理，强调对权力滥用的规制，而规制的最好办法就是分权与制衡。公司法对公司机构权力的既有安排，是立法者对“公司应当建立权责规范、制度完善、各负其责、有效制衡的内部管理机制”这一立法思路的贯彻[40]。因此，如果任由公司机构之间的法定职权进行调整，势必会动摇立法者已经确立好的公司组织机构之间的职权划分格局以及分权制衡的基本要求[41]，也会使得公司法规定股东大会权限事项变得毫无意义。股东大会将会大量压缩董事会的权限，这有违股份公司所有权与经营权相分离的理念。

从公司分权的全球视角观之，对股东会和董事会的权力各行其是的认知，具有全球视角下的共性。在“Gelatine Ⅰ案”中，德国联邦最高法院就指出，“如果根据法律规定某些经营事项属于董事会的职权范畴，而并不属于股东大会的决策事项，那么只有在例外情况下，而且必须在极其狭小的范围内，才能承认股东大会对这些措施拥有共决权。”[42]而这些极其狭小的范围，往往是指董事会的计划涉及股东大会的核心职权，如对公司章程的修改。英国则认为，“股东大会对于公司的控制权高于董事权限的这种专业见解已然改变” “如果管理权授予董事，则他们而且只有他们可以行使那些权力”[43]，股东会在权力已授予董事会的领域内禁止决策。在“大韩人寿自我交易案”中，韩国大法院同样认为，“没有得到董事会认可的利益冲突交易，不能因没有任何决定权限的股东大会事后追认而变为有效。”[44]

从法经济学视角观之，公司决策权的结构性规则的目标是规整决策权在公司机关与代理人之间的配置，因公司类型而呈现出不同的强制或任意安排[45]。在公开公司中，由于其拥有大量的股东，绝大数股东既不参与也不直接监督公司的业务经营，而且，公开公司运营年限一般远超闭锁公司，法律政策环境的变化以及商业事件的不确定性都会增加当事人预测的难度和成本[46]。为减少管理层与股东的讨价还价的缔约成本，结构性规则一般由法律直接规定。闭锁公司具有的更强的信任要素、更少的股东人数、更高的参与热情，使得立法者允许他们自由协商。因此，在这类公司的结构性规则中，任意性元素可以相对更多。然而，这种任意性同样应当受到限制，如果股东被允许任意调整，那么，公司很有可能变成大股东的一言堂，加剧对小股东利益的侵蚀。

立法者所作出的分权安排应该解读为具有强制性约束力。公司章程不能就公司法已明确规定的职权事项进行变更。各公司机关应当在法律和公司章程划定的事项内各行其是，各尽其责。股东不能通过一致同意来干预董事会权限范围内的公司决策。股东一致同意不存在保护少数股东的问题，但也会明显改变公司合同中众多参与方的预期，股东无权将公司当成私人财产进行随意处分[37]130。股东会仅可以通过修改公司章程，重新配置未被公司法明确安置的权力事项。

（三）股东会保留的重大权力项目限缩

在董事会作为公司经营决策权力中心的治理要求下，股东会的权限应以公司法或公司章程的明文列举者为限，未明文列举者才全部归入董事会权限，且不得由股东会决议取代之。一般说来，股东会保留的权力主要涉及以下几项：

其一，选举和罢免董事、监事的权力。股东选举董事，并且可以在其任期届满前无因罢免他们，这是股东作为公司最核心利益相关者，运用监督权力实现对董事偏离股东利益行为的有效遏制[47]。

其二，修改公司章程的权力。作为公司宪章的公司章程，规定着公司目的、公司住址、资本的数额、经营范围以及公司的基本治理架构等基础且重要事项，以使公司将其业务和形象特定化，便于公司未来客户等第三人了解掌握公司的重要信息。公司章程如此重要，以至于没有一个国家授权董事会对公司章程进行重大变更。针对公司章程的修改，比较法上主要表现为两种修改模式，一是以美国为代表的双边否决权，即公司章程的修改必须由董事会提出议案，并经过以发行股份的绝大数批准（《特拉华州公司法》第242条）；二是以英国和日本等国家为代表的单边否决权，即公司章程经股东的超级多数通过而修订，无须经董事会提案（《日本公司法》第466条、《英国2006年公司法》第21条）。就中国而言，立法者采取了上市公司与其他类型的公司分而治之的策略。《公司法》虽然没有赋予董事会“制定本章程的修改方案”的职权，但《上市公司章程指引》明文列举了这一职能，这也是对公司治理多元化需求的尊重。

其三，批准公司重大变更的权力。公司重大变更一般必须经过股东会批准，这些极其重要的事项，一般都会达到改变公司参与方之间关系的法律效果，主要包括公司合并、分立、解散、公司形式的转变以及重大资产处置等。对于“重大”的规定，应当允许公司根据自身的特殊性来分别在章程中设置，而非立法者代替判断之。

其四，批准公司财务基本事项。股东会应当审议董事会提交或者提供的财务会计报表及事业报告，并对公司的年度预算、决算方案作出决议。

其五，决议公司增资、回购等资本事项。由于资本事项既直接关涉股东平等的实现，又具有灵活效率的运作需求，所以，这部分权力应当属于股东会与董事会共享权力事项，以实现对股东权益的保护和对董事会权力的制衡。例如，《公司法（修订草案）》第97、第164条新引入的授权资本制度，使公司发行股份的内部最终决策权回归公司自治，并由股东会与董事会共享新股发行权力。

回归《公司法（修订草案）》第54条对股东会职权的规定，不妨删去第1项“决定公司的经营方针和投资计划”、第6项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，改交由公司章程规定。对于本条中的第7项“对公司增加或减少注册资本作出决议”以及第8项“对发行公司债券作出决议”，可以在有限范围内允许股东会授权董事会决议，以发挥“授权”这一精英治理模式所具有的满足商业决策快速反应之需求以及权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”的优势[48]。

（四）公司类型差异化下的治理分权多元化

公司的个性是千差万别的，公司参与者的偏好也是处在动态的变化之中。“企业的参与者需要建立最有益于公司兴旺发达的结构模式，外部投资者也不可能找到一个放之四海而皆准、适合所有公司的一成不变的统一模式……公司法的发展历史，也就是那些试图将所有的公司统一为单一模式的法律不断被淘汰的历史。”[49]因此，立法者在给出董事会作为公司经营决策中心的标准契约后，需要给公司参与各方留下一定的自治空间，更需要根据不同类型和性质的公司配置不同大小的自治幅度。

在中国，股东人数在3人以下（包括3人）的有限责任公司有3 698.9万家，占全部有限责任公司总数的96.5%；股东人数在3人以下（包括3人）的股份有限公司有47.2万家，占股份有限公司总数的比91.0%[50]。中国公司股东人数整体较少，而且绝大部分的股份有限公司也难逃封闭性的怪圈，由此带来的公司缔约成本显然不同于人数众多的上市公司。将中国的公司形态依照公开公司（上市公司）和闭锁公司（有限责任公司和非上市股份有限公司）进行划分。由于《公司法（修订草案）》依旧采取的是以有限责任公司为模板，进而统合股份有限公司的立法思路，立法者似乎并无意分设《有限责任公司法》和《股份有限公司法》。这样就需要将公司章程作为缓和公司标准契约的标尺，设置不同分权模式的转介条款，但《公司法（修订草案）》竟告阙如。具体而言，在目前《公司法（修订草案）》确立的董事会中心主义的基础，区分公开公司与闭锁公司，分别设置不同自治程度的公司章程分权要求。对于公开公司，立法者应当严格且明确地划分股东会的权力范围，而且公司章程对股东会权力的扩张必须以“重大”和“必要”为前提[51]。对于闭锁公司，赋予公司章程更大的自治空间，各公司可以根据自身的股权结构、经营效率需求等方面设置不同的权力分配，比如，公司章程可以规定一切经营事项由股东会执行，但此时股东应当承担和董事一样的义务和责任。

在中国，另一个需要关注的特殊企业形态是国有企业。股东会中心主义的治理范式在中国国有企业的制度演进中表现出一定的路径依赖，具有历史合理性。观察上市公司的治理现实，国有企业表现出比民营企业更大的董事会权力扩张需求。在国有企业治理的政治逻辑与经济逻辑有机统合的新阶段，党组织要“发挥领导作用，把方向、管大局、保落实”，在嵌入国有企业治理具体表现为两个维度：一是“人的融合”，即积极探索党管干部与董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权相结合，坚持和完善“双向进入、交叉任职”的领导体制；二是“事的融合”，即国有企业重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或经理层作出决定。党组织对公司治理的参与可以在很大程度上确保国家对国有企业的控制权，同时有效抑制内部人控制问题。有经济学者研究发现，无论是所有者与经营者冲突而产生的代理成本，还是股东间的冲突而产生的代理成本，抑或是股东利益被员工侵犯而产生的相应成本，党建入章的 263 家央企上市公司的三类代理成本均显著低于33家尚未修改公司章程的央企上市公司[52]。因此，一味强调国有上市公司受制于国家控股的特殊股权结构而采用股东会中心主义的治理模式似乎不再具有经济和现实理性，不妨遵循与非国有上市公司一样的董事会中心主义的治理模式，尊重国有企业治理的自生规律，最大限度发挥现代企业的治理优势。