代孕的伦理考量与法律规制

周 鑫，刘 翠

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310058)

当下俄乌冲突导致乌克兰代孕宝宝无人认领、滞留，代孕成为社会上的一种新兴产物，但是生命成了市场上冷冰冰的商品，身体成了赤裸裸牟利的工具，代孕的背后是冰冷的黑色产业链。本文力图在学术界研究已有基础之上，对代孕的伦理与法律规制进行客观述评。

一、国内外代孕现状

代孕的伦理和法律问题存在争议，下文分析了国内外代孕现状，其中我国卫生部颁布的管理办法，表明商业性代孕明确被禁止，但需要更进一步做出立法规范。

(一)国内的代孕现状

数年前代孕问题早已引起争论，在绝大多数国家，代孕都是违法行为，因此，代孕这一行为引起的伦理和法律问题值得探究。但是我国现阶段刑法中没有专门的罪名去惩罚，仅有卫生部的人类辅助生殖技术管理办法和医疗机构的管理办法细则，所以有待进行规范研究。

《民法典》第一千零九条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”[1]代孕行为违反公序良俗，不符合我国的道德，如果存在代孕，生命如同商品，打胎和丢弃的现象随处可见，这就是对道德底线的践踏。因此，即使签署了代孕相关的合同或者达成与代孕相关的意思表示，也是无效的，不可能产生法律效力。

2001年卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”[2]2003年《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》规定医务人员不得实施代孕行为，这是仅有的我国禁止代孕的相关法律法规。所以在实践中就存在违法，引发的大量代孕纠纷。司法实践中对代孕的解决没有统一的标准，造成法律处理上存在着难度。我国学界对代孕研究尚未全面化、系统化，没有建立起一个完整系统的理论体系，在实践中对代孕没有引起社会的足够重视。

现阶段我国关于代孕的研究主要集中在学者的观点阐述上，还有待国家进一步立法，进行规范，例如以上两个相关管理办法立法等级低，需要正式的国务院的行政法规或者全国人大的正式立法做出一个更详尽规范。

(二)国外代孕现状

在美国的商业代孕已有数十年，因此赴美代孕成为了代孕者的首选之一。由于美国各州的法律不相同，就出现了一些州支持代孕，一些州则不支持代孕的情况。加利福尼亚州、内华达州、伊利诺伊州、缅因州等支持，仅有密歇根州完全不支持代孕，其他更多州对已婚异性夫妇表示支持代孕。[3]

印度2000年初就已经开放了代孕产业，印度社会最贫穷的女人给富豪充当人形分娩机器，在金钱的利诱下无数女人趋之若鹜争相报名，在资本的压榨之下女人们挤在出租屋，强逼早产，成为了资本家的子宫机器，其中代孕机构还会从这些可怜的女人手中扣除费用，八成的资金都落入了资本的口袋里，所以印度在2015年全面封杀了商业代孕机构。

乌克兰接班了印度，在乌克兰随处可见的代孕小广告，成为了全球女性的第二个修罗场。乌克兰代孕行业发展到父母要求子女放弃学业专门代孕，甚至有丈夫强迫妻子去代孕公司挣钱。乌克兰没有立法阻止代孕反而任由其发展，所以西方世界的男人在谈到乌克兰女人的时候都会用一个极其轻蔑和下流的词语来形容，称作欧洲子宫。在历史的阵痛里，中国也曾一度和印度，乌克兰一样贫穷，但是很庆幸我们守住了公平和正义的底线。[3]

二、代孕引发的伦理问题

代孕产生的伦理冲突。代孕子女若不能妥当处理，人的尊严将受到侵犯，将人的身体或者器官在市场上的交易，忽视妇女的社会价值，更是对女性的剥削和迫害。代孕作为“试管婴儿”的延伸，已成为现代人类辅助生殖技术的主要方式。2021年，某女明星的违法代孕行为在网络上引起争议，男方提供的录音表明女方父母提出弃养孩子，最后某女明星在某网络平台上承认了代孕和弃养婴儿，事件的结果就是中央政法委发表文章对此进行了严厉的批评，中国视协发文指出某明星的行为超越道德底线。

(一)代孕子的归属

案例一：没有孩子的丈夫A和妻子B决定代孕妊娠，用非法的方法找到了代孕母，把胚胎移植到代孕母亲的子宫中，生下了孩子。A死后，B和孩子一起住，但是孩子的爷爷奶奶和妻子在孩子的抚养权上存在意见分歧。本案的审理结果是，B与孩子不存在血缘关系，给予爷爷奶奶抚养权。案例二：丈夫a与妻子b与代孕母亲协商，将受精的精子和卵子植入代孕母亲的子宫，代孕母亲所需的一切费用由ab承担，代孕母亲也与ab签署协议放弃孩子的抚养，但是在孩子出生后代孕母亲则表示不想放弃孩子的抚养权，双方因此在法庭上争论不休。之后，法院给出的结果是，虽然存在代孕协议，但是代孕母亲与出生的孩子具有血缘关系。[4]

上述的两个案例涉及的代孕纠纷，有监护权，抚养权、亲子关系认定和代孕协议问题，但两起案例得出了不同的判决。第二起案例，以分娩母为亲母的原则将代孕生出的孩子判给代孕者，而第一起案例却认为分娩者与其出生的孩子没有关系，所以说根据现有的亲子关系规则并不能完全有效判断出复杂的亲子关系认定。代孕的母亲和具有基因的母亲谁才是孩子真正意义上的母亲，随着人类辅助生殖技术的发展，越来越多的代孕纠纷出现，因为没有相关法律进行约束，司法实践中遇到的纠纷将难以解决，确定亲子关系势在必行，更有利于做出保护代孕子女权益的决定。

(二)贬低人的尊严

《民法典》第一百五十三条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”有偿代孕违背家庭伦理，也践踏代孕母亲的人格尊严，违背善良风俗。在现代任何时候下，人的尊严都是神圣且不能侵犯的。人的尊严是最高的价值也是绝对的价值。梁慧星将尊严定义为一个民族应该享有的最低社会地位是“人”，是对他人和社会应该给予的最低尊重。王利民教授认为，尊严是公民根据社会环境、地位、声誉、工作环境、家庭环境等客观条件对其社会价值的自觉和评价。[5]

代孕者不是出于乐于助人的好心，也不是出于自愿去代孕，而是在利益金钱的驱使下，想通过代孕获得金钱。在这一过程中，代孕母亲并不认为她是真诚地帮助他人，而是为了追求利益，这使得代孕贬低了女性的尊严。人体的任何一个器官都不能作为商品进行买卖，在代孕中明码标价，都已经不能得到他人以及社会的尊重更何谈尊严。更严重的是，代孕者在怀孕的期间，如果委托者不满意造成纠纷，无疑她的人格更不能得到尊重。

人的尊严是不允许被践踏的，人的存在不应该被当作一种买卖的手段，人具有无法替代的价值。代孕母亲将自己的身体用来当作赚钱的工具，生命的价值必然遭受诋毁，更谈不上尊严一说，将女性的器官作为赚钱的手段，无论任何情况下，她的尊严都已无从考量。怀孕本是一种自然的事情，如果代孕合法化，经济上最贫穷的妇女就会被卖出去赚钱，就是践踏她的尊严。这种践踏人格的代孕的代理行为不仅在代孕的过程中践踏了人类的圣洁，而且还践踏了伟大母爱。

(三)商业代孕对代孕母的剥削

商业代孕对于代孕母来说，不仅需要忍受身体的伤害还需要忍受资本的剥削。印度的生育外包已经成为新兴的产业，一些发达的国家，例如美国或者欧洲其他国家，不远万里来到印度寻求代孕服务，处于底层的女性在利益的驱使下遭受压迫。在欧美一些发达的国家里，从寻找代孕机构到代孕者需要很高的成本，如果在印度成本较低，可想而知这个差距足以让富人们来到印度选择代孕。但与此同时真正到代孕者手中的钱少之甚少，女性地位的低下让她们无法反抗。

在我国，代孕行为是违法的。不难看出，代孕妈妈在怀孕这段时间里处于弱势一方，可能随时遭受到不利，生出来还不一定能够满足对方的要求，孩子外貌，肤色、健康等原因也会引起纠纷，所以更应推动立法完善。

代孕会导致对女性身体的迫害，选择代孕的妇女大多属于贫穷家庭，由于经济压力，才会走这一条冒险的路，期间可能会有不适或者各种疾病发生，严重的会发生流产。选择代孕的一方通常是迫于无奈，把自己的身体作为赚钱的筹码。在代孕市场中，代孕母亲会被贴上不同的标签用不同的价格来出售，此时委托方就会利用自己在经济方面的优势，属于一种对底层的压迫。这种行为是违反了自己真实意愿做出的，所以更不会得到伦理学上的支持。

二、代孕问题的法律规制

代孕打破了传统的自然生育模式，妇女将自己的身体进行交易获得利益更是触犯了我国的法律，代孕引发的纠纷让法官无法可依，代孕协议更是对人身自由的限制，从而导致社会问题的泛滥，可能会涉及刑法问题，所以应加快禁止代孕的立法。

(一)代孕所引发的法律问题及其纠纷

代孕引发的法律问题是，现实中法律禁止的代孕现象时有发生，但法官不能依靠代孕母亲来判决，其中代孕纠纷中最难解决的是亲子关系的混乱。对于如何确定亲子关系历来是一个问题，但是辅助生殖技术的使用和介入挑战了这个标准，同时也引发了对亲子关系的确认，对代孕母亲的法律地位以及代孕母亲的权益保障等一系列的法律问题。

代孕是双方当事人订立协议的行为，属于民事法律行为，然而，代孕不仅仅涉及对人身体的处分，还包括道德规范以及对妇女的身体自由与生育自由。法律明确对自由人身体器官处分，人不能作为商品进行明码标价的买卖，《民法典》第一千零七条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”明确禁止将自身的身体进行盈利性的买卖，如果身体可以进行自由买卖，就会造成强者对弱者的剥夺。[5]

孩子不是商品，妇女更不是生育工具，这一问题在网上还是有争议的。从民法上讲，已经把孩子当作商品进行买卖，双方出于自愿进行合同，不难发现现实社会中的案例就出现过类似纠纷。由于没有相关的立法规定，依靠少之甚少的指导性案例和司法解释不利于审判进行。为了牟利自愿把身体作为赚钱的工具显然不合理，法律明确授予个人对自身的处分，不能超出合理的范围，把妇女作为赚钱的工具明显就是强者对弱者的剥削，妇女权益必然受到侵害，所以绝对不允许代孕的合法化。法律应该把最坏的行为考虑到，才能够更好维护法律的尊严和秩序。

代孕机构的增多，涉及社会问题甚广，但我国关于代孕问题的法律少之甚少，牵连的问题反而错综复杂，代孕打破了传统的自然分娩模式，商业代孕作为新的行业，传统家庭伦理关系的混乱使正常的婚姻关系更加复杂也不利于家庭和婚姻的稳定。我国法律规定，人不能将自己的身体作为商品进行买卖，这同时涉及刑事问题，不仅违背了公序良俗，更不被大众伦理所接受。

立足于当前社会发展与国情，我国不应该支持代孕合法化，若代孕合法化成为一种趋势，造成的危害是我们不能控制的，而且不符合我国的伦理道德。

(二)代孕协议的法律效力

代孕现象产生严重危害性，引发出一系列社会，道德伦理和法律的问题。根据我国出台的法律，明确禁止医疗机构进行任何代孕行为。

首先，代孕协议亵渎了代孕妈妈以及孩子的尊严。代孕者将自己子宫作为商品出租买卖，将代孕的子女作为商品进行交易。人不能是简单的物而存在，人具有思想和动手能力，将人身体上的某个器官进行买卖，是对人的不尊重。代孕的行为将代孕者的子宫商业化，当作工具，更将孩子作为商品进行买卖，可想而知这是对人的尊严的贬低，也是对社会的毁贬。法律规定，公民有自由支配自己身体的权利，但是这种权利是并不是绝对的自由，代孕者与他人签订的协议其实是对自己身体的滥用，显然违背了伦理道德和社会利益。

其次，代孕协议违背了社会道德。生儿育女在传统观念中一直都是爱情婚姻中的美好结合的产物，代孕将生殖的行为变得非传统，这是对生命的亵渎。自然生育是母亲与孩子的感情桥梁，然而代孕却阻碍隔断了这种美好联系，改变了自然的传统生育法则也打破了传统的家庭关系，不利于家庭和谐，可能造成亲属间相互代孕，就会有近亲结婚的结果发生，从而违背伦理。最后，代孕损害了代孕母亲的生育权，因为在代孕过程中，代孕者不能自主的终止协议，在代孕过程中还会受到限制，比如代孕者怀孕后，委托者不想要孩子了，这都是代孕者丧失生育权的表现。

(三)代孕涉及的刑法问题

代孕行为不仅是个人的问题，更是社会的问题。代孕是严重违反人类道德伦理的行为，对人类伦理造成了挑战和打击，危害了现存的公共秩序，当事人之间就要为所做之事承担刑事法律责任。在现实生活中，会造成几种常见的刑法罪如合同诈骗罪以及诈骗罪，故意杀人罪，拐卖妇女儿童罪、虚假广告罪、重婚罪、非法行医罪、医疗事故罪等等。

虽然双方已经签订了代孕合同，但是可能会被不法分子钻空子，构成合同诈骗罪。他们用虚构的方法，与当事人进行交易骗取较大的数额，因为法律上的漏洞与监管不力，不法分子可能在此时收取代孕者的预付款，随后便溜之大吉，或者以虚假的名义注册代孕公司，骗取代孕者的钱款。行为人以非法占有为目的，在签订合同时采用完全虚构的方法骗取当事人的钱财，就应该属于诈骗罪。委托代孕的男方与代孕母亲共同生活在一起，此时代孕的男方已有家室，但是对外以夫妻的名义与代孕母共同生活这显然就已经构成了重婚罪。在生活中，若有真实的案例表明构成了重婚罪，那么代孕委托方的男方则符合重婚罪的构成要件，处二年以下有期徒刑或者拘役。另一方面，不法之徒组建并伪装成正规的医疗机构，为牟取更多的利益，没有经验的人直接对代孕母亲进行手术，从事非法行医。

在我国现行法中并没有将代孕作为专门的罪名进行规定。至于可能涉及委托代孕方的责任，如蓄意谋杀儿童，便会构成故意杀人罪，如被贩卖，就会涉嫌拐卖妇女儿童罪，或者涉嫌遗弃罪。因此，我们应该尽快规范立法，对代孕进行刑事立法，确立有关代孕的具体罪名，还要明确代孕各方的刑事责任，从而更有效打击违法代孕行为。

(四)关于禁止代孕的立法规制

我国有六部与代孕相关的立法，其他直接关于代孕的特别立法尚未颁布。2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，2003年公布的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》；科技部和卫生部联合在2003年发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》。其中《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定“禁止实施代孕技术 ”，“ 实施代孕技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任 ”。但是这些都是属于部门规章，效力等级较低，对于全面禁止代孕行为，还需要行政法规和法律规定加以限制，才能够杜绝实施代孕这种违背伦理道德的现象发生。[6]

上述我国代孕立法上立法位阶不高，不是由全国人大及其常委会制定的法律，这不利于追究不法分子的刑事责任，所以应该提高立法位阶。另一方面，现实生活中，对于实施代孕的各方人员所涉及的刑事责任，不能根据现有的罪刑法定原则去追究其刑事责任，就可能会放纵不法分子。所以应该填补刑法在代孕上的立法空白，便于法官更好直接适用法律条文。处罚的对象窄，仅限制于医疗机构和医务人员，在代孕的过程中，还存在代孕者、代孕委托方和中介机构，都应纳入处罚。

笔者认为，我国现阶段以至未来将会是禁止代孕。但是在现实生活中，代孕的行为不但没有减少反而增加，因此给审判机关无限困扰，所以为打击代孕行为，可以从刑事，民事和行政的立法予以打击。我国现行刑法中并未将代孕作为专门的罪名加以规定，对于可能构成犯罪的，可以以符合该罪罪名加以处罚，例如，诈骗罪，故意杀人罪和拐卖妇女儿童罪等等，如果代孕机构将这些出生有缺陷的孩子杀死将涉嫌故意杀人罪，如果将其卖掉将涉嫌拐卖妇女儿童罪。但是类似遗弃罪或者非法行医罪这两类罪名，因为亲子关系无法确认，责任主体也无法确认就不能够追究其刑事责任。还有非法行医中代孕手术并不是以治病为目的，也不能够用此罪名追究责任，所以应该加快刑事立法，确定专门的代孕罪罪名，从而有效打击各方的代孕行为。

对于确认代孕所生子女的归属问题，法官也难以统一，有以分娩母为母的原则，也有以代孕委托方的母亲为原则的，没有明确的法律规定难以能做到有法可依。此外还有代孕协议的内容，更应表明代孕协议无效，代孕本就属于严重违背伦理道德的事情，一刀切的禁止将会更有效打击代孕行为的发生。最重要的是从源头上解决问题，由于医疗机构和委托方是积极作为的一方，更应该追究其民事责任。此外，代孕行为不仅仅是民事行为，国家应该加强行政监管立法，赋予行政人员打击代孕行为权利，现阶段代孕行为不减反增与我国的行政监管与行政强制性的规定模糊有很大关系。

四、结 语

代孕行为，人们争议的问题在于是否符合伦理道德，是否得到法律的允许。商业代孕，充斥着各种金钱交易，强烈冲击着人类伦理道德和法律秩序，严重伤害了代孕母亲的感情，代孕的出现，让原本传统的自然生活模式变得复杂，衍生出各种法律纠纷。[7]当前，根据我国相关法规规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益，我国对代孕是明确禁止的，但仅有的代孕规定是卫生部的部门规章，即“禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任 ，约束的主体仅为医疗机构和医务人员，没有将代孕委托方，中介机构和代孕者列入其中。代孕不只是个人的问题，也是社会的问题。对代孕黑色产业链，从非法提供精子、代孕母实现生产，贬低了人的尊严，更是对代孕母亲的剥削。[8]这背后的犯罪问题，它反映了刑法的规定和人际关系。在人类繁衍的数万年里，生育已经成为人类的本能，特别是在我国的文化传承中，生育更是发挥了重要的作用，难道生育就可以被当作买卖的商品吗？难道可以为了生育漠视社会利益吗？我们知道，刑罚的出现是为了惩罚恶，它是以社会恶的发生为基础的，需要予以消除。[9]而且随着新的犯罪类型出现，人类文明也被排斥在外，使用惩罚是一种无能为力的行为。[10]如果人类能够深刻理解生命的意义，理解生命的价值，世界将会变得更加美好和善良。惩罚正在逐渐失去其重要性，人类文明将走向一个更美好的社会。代孕行为，既要维护我国的法律尊严又要适应我国普遍的道德价值观。在整个代孕的过程中，风险大周期长，给代孕妇女带来的伤害是巨大的。我国明确禁止代孕，根据现行法律，代孕母亲和受托人父母之间的合同被视为代理机构和客户之间的无效合同，因为它违反了公共秩序和良好习俗的基本原则。[11]代孕的技术方法更是体现了不平等性，对人的生命和道德人格不尊重，面对代孕这种新生事物，我们应该限制其在一个内在维度，只有这样，我们才能消除资本和两性不平等。

若代孕被合法化，每个女性都可能成为商品被人挑选，就会面临被支配、被出售、被圈养的命运。代孕不是一种自由，这种所谓的自由是买方的自由，是男权统治者的自由，是趁人之危，是强者对弱者的剥削。代孕为富人提供了生育的选项，却以贫穷女性的健康甚至生命作为代价。代孕应该严厉打击，坚决抵制代孕行为。