论我国行政诉讼中强制律师代理制度的构建

陈 琳， 谢晓欣， 王浩尔

（兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

行政诉讼强制律师代理是指法律明确规定在某些行政案件或某些法院中当事人进行诉讼行为时，必须委托律师代理诉讼。它作为一项特殊性制度，是行政诉讼规则的异态。它与诉讼规则相背离的表征有：客观上限制和剥夺了当事人处分自己诉讼权利的自由，违背了当事人意思自治原则；忽视了当事人的诉讼主体地位，否定了当事人的程序主体性原则，忽视了律师代理的非司法性等。但是，在公正与效率两大终极目标面前，强制律师代理制度不仅不会昙花一现，反而会功能日显、生命力旺盛[1]55。因为只有在当事人对诉讼前景有确切了解、准确把握何阶段能采取何行动时，程序的保障才能算是名副其实的原则[2]86。这一现象促使我们对其产生的理论基础和现实需求进行探索，并就我国行政诉讼法如何导入该制度加以思考。

一、理论基础：行政诉讼强制律师代理的正当性考察

行政诉讼强制律师代理制度，是指在行政诉讼的领域内，只能由律师作为代理人代为实施当事人诉讼行为的一种制度。在行政诉讼领域实行强制律师代理制度有其自身的理论依据。

（一） 行政诉讼强制律师代理有利于切实保障行政相对人的合法权益

行政诉讼俗称“民告官”，针对行政机关做出的行政行为是否合法进行审查，相对于“官”而言，“民”就是实实在在的弱势群体。一方面行政行为种类繁多，且涉及较多专业问题、技术问题，非法律专业人士无法准确判断行政行为的合法性瑕疵或缺陷，更无法按诉讼规则提出恰当诉讼策略；另一方面，在行政诉讼中，原、被告所处的实际地位并非平等，作为被告一方的行政机关拥有行政权力及相当的财力物力，行政机关本身就是专门的执法机构，拥有大量专业人才。在此情况下，如果行政相对人对法律不了解又缺乏律师代理，在诉讼中将处于十分不利的地位。“在当事者自身对诉讼的展开前景有确切的了解，能够把握在什么阶段采取什么行动就会带来什么样结果这一前提下自觉地进入程序过程，程序的保障才能变成有名有实的原则。”[2]

行政诉讼强制律师代理制度能达到如下目的:（1） 行政相对人普遍缺乏法律知识和诉讼经验，强制代理为实现利益的最大化提供法律上的补充；（2） 在争议焦点较多的案件中，为提升庭审效率，必须经过严格的诉前准备，反之大量与裁判无关的材料将严重拖延诉讼；（3） 目前提倡的庭审中心主义要求全面落实言词原则，不仅要求代理人要有专业的法律知识，而且要有就纠纷所涉及的事实关系和法律关系向法庭提出建议和提示的能力；（4） 法庭辩论须在符合法律规则的基础上进行，为展示案件真实状态，常常需要借助律师的专业知识和职业道德对当事人进行辅佐。

（二） 行政诉讼强制律师代理顺应了社会本位观的立法理念

行政诉讼担负着两方面的职能。一方面它为公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关行政行为的不法侵犯时提供司法救济，另一方面它是司法权对行政权的合法性监督。行政乃实现国家目的之一切国家作用，而所谓国家目的者，具体言之，即就公共利益或公共福祉而言，追求公益可谓是行政的一项重要特征[3]14。可以说，行政活动的本质就是为了社会公共利益，行政诉讼制度就是确保行政活动的合法运行，不至于使行政偏离社会公共利益的轨道，从此意义上说，行政诉讼制度本身就是社会本位观思潮的产物。从行政诉讼的实际运作看，随着社会的发展，行政活动的日益多样，尤其在我国实现立案登记制以来，各地行政案件随之普遍增多，从而面临着效率低和成本高之困境，而律师强制代理诉讼无疑是摆脱上述困境的一种切实可行的途径。

（三） 行政诉讼强制律师代理制度有域外成功的经验可资借鉴

虽然我国没有行政诉讼强制律师代理的规定，但在域外有较为成功的经验可资借鉴。如德国《联邦德国行政法院法》第67 条规定，提出申请的参与人，必须委托律师或德国高校老师在联邦行政法院及高等行政法院作为其全权代理人。我国台湾地区考虑到当事人在公法争议中难以自行判断，三所高等行政法院提出了两种解决之道：或从立法上采取强制律师代理主义，或为顾及人民可能因此增加负担，设计其他解决方式。后经研修会检讨，最终遵循“诉讼代理之限制”原则[4]535。澳门特别行政区行政诉讼法典第4 条规定:“在行政上之司法争讼程序中，私人必须委托律师。”

从域外经验来看，虽然各地历史文化不同，上述各国行政诉讼强制律师代理制度呈现一定的地域差异，但共性亦很明显。正如卢梭所言，律师面临多重矛盾，与其他社会中人相比，他要应付各种要求，一方面必须竭尽所能地代表客户，又不能忽视其还是一名对法律制度健全负有特别责任的法庭官员[5]13。把律师作为“法庭官员”，实现律师管理从“放任自流”到“有为而治”，是强制律师代理制度之精髓。

二、现实需求：我国行政诉讼现状呼唤强制律师代理制度

司法实务中，法院及法官行为的政治依附性常常影响审判独立，律师的市场化常常模糊其对司法正义目标的追求，当事人法律知识的薄弱常常误导其对司法价值的期望，而现行司法体制为三者关系埋下了信任链条断裂的种子。因此，对当前行政诉讼司法现状进行检视，从中可以窥见行政诉讼强制律师代理制度的现实依据。

（一） 社会效益：权力和权利的掣肘

（1） 行政诉讼案件非类型之扰

行政诉讼案件的类型化能便捷地按一定标准对纠纷进行归纳，并为相应诉讼救济途径的设计或诉讼漏洞的弥补奠定实践基础。目前我国行政诉讼实行的是非类型化，一方面大量重复起诉等利益冲突现象层出不穷，另一方面对正在发生或将要发生的行政行为和事实行为缺乏救济。如在信息公开案中，部分当事人向多个行政机关反复提起政府信息公开申请，或不同当事人（常常是同一区域的居民） 分别就同一信息向行政机关提出公开申请，而法院不得不对同样的答复反复进行审查。因此，由律师在诉前进行司法审查、诉前释明，避免滥诉、重复诉，进而形成权利与义务并重的现代法律互动环境，是当务之急。

（2） 行政诉讼证据之扰

行政诉讼中原告应当提供符合起诉条件的相应证据材料，被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，收集工作应当在做出具体行政行为时完成。同时，行政诉讼中证明标准并不是统一适用一个标准，而是根据行政行为的种类、性质及对当事人权益影响的大小等具体确定案件的证明标准[6]538-540。而且，在原告、被告双方针锋相对但又缺乏其他佐证时，越来越趋向于运用“优势证据”来审查证据的证明效力，以满足日益复杂的行政案件的审查需求。因此，行政诉讼对原告、被告提交证据的证明标准、证明力提出了更高的要求，律师的协助显得至关重要。

（3） 法律素养、法律水准之扰

尽管把行政首长是否为法律科班出身作为衡量其法律素养的标准很不科学，但行政首长的法学思维能更好地促进行政审判工作的健康发展，是不容置疑的。

笔者对H 省L 市公安局等执法单位做了一次走访抽样调查，发放问卷120 份。从统计结果来看，执法人员的法律素养并不乐观，学习过宪法的占65%、行政处罚法的占61%、行政复议法的占86%，有些执法人员没有系统学习过宪法（35%），甚至不清楚行政复议（14%） 及国家赔偿法（64%） 等。

笔者还对H 省L 市法院开庭审理的70 件行政案件原告进行了走访调查，发现原告的文化程度普遍都不高、年龄不大，其中大专以上占27%、高中学历占49%，农民身份占58%，30 岁以下占26%、30 岁到40 岁的占44%。大部分相对人起诉之前并不懂行政诉讼为何物，更是无法区分行政诉讼法、行政处罚法等。

（二） 社会成本：案外因素对正义的牵绊

（1） 裁判尺度：同案不同判的尴尬

笔者对H 省L 市两级法院的100 件行政诉讼案件进行了抽样统计。发现无代理人的案件驳回率（34%） 明显高于聘请了代理人的案件（20%），相反，判决撤销、变更等胜诉类的案件（10%） 明显低于聘请了代理人的案件（36%），案件撤诉率（26%） 也高于聘请了代理人的案件撤诉率（16%）。也就是说，同一个案件有无律师代理可能导致不同的判决结果。这说明当事人在本身欠缺法律知识、不了解行政诉讼程序，即使拥有有利的事实证据但没有请律师代理的情况下，也难以在最大程度上使自己的合法权益得到保护，这就为律师强制代理提供了更广阔的空间。

（2） 释法明理：司法价值的流失

德国仅有8000 余万人口，每年受理行政案件约60 万件，而我国人口14 亿，2015 年前一审行政案件长期徘徊在10 万件左右，2016 年受理案件24.1万件[7]，之后，除2018 年受理案件增至91.3 万件外，其他年份基本上保持在25 万件左右。作为一个秩序良好的行政法国家，德国行政法的产生和发展与干预性国家的形成密切相关[8]。在我国，一方面尽管行政诉讼受案数逐年上升，但与行政机关实际处理的行政争议量相比仍显得微不足道。如涉及政府红头文件的很多争议没有纳入受案范围。另一方面，行政机关消极应诉现象大量存在，而诉讼偏重公权力的内部传递，审理环节不惜采取息讼措施，有些法院原告撤诉率高达46.62%[9]，以表面合法的手段达到非法息讼之目的，明显与立法精神相违背，法官并没有完成从法律“服务者”到法律“守护者”的转变，阻碍着法治政府的完善。

（3） 规则内省：司法应对的功利绑架

有学者统计过律师对法官的总体评价：62%的律师打分为60—70 分，20%的律师打分为70—85分，18%的律师打分为60 分以下，没有律师打分在85 分以上；而法官对律师的总体评价：6%的法官分别选择85 分以上和不及格，51%的法官选择60—70分，27%的法官选择70—85 分[10]。由于缺乏科学合理的法官-律师相互评价标准和相互监督机制，两者职业心理隔阂在司法实践中被迫艰难地磨合着，因此，行政诉讼中引进强制律师代理制度是共建辩审和谐关系、保障法治健康发展的有效变革途径。

综上，律师代理制度的“弥补漏洞”职能空间并未全方位开启，仍存在诸多短板。好在全国各地各级政法机关相继推出了众多保障律师执业权利的举措，为行政诉讼中构建强制律师代理制度奠定了基石。

三、建构：行政诉讼强制律师代理制度的立法设想

（一） 行政诉讼强制律师代理制度的设计理念

无论是对集体利益的保护还是对私权利的维护，我国诉讼理论体系是支持强制律师代理制度的，因为其完全符合超个人主义价值观。真正落实还权益于民，使民众完全拥有真正意义上的诉权，并逐渐实现由“个案代理”向“社会法治”层面的提升，这是强制律师代理制度的政治功能向行政工作渗透的重要渠道。

从责任结构视角来看，行政行为合法化压力如果仅作用于行政机关整体，对行政权将产生过度压制，而且，当组织的压力转化为行政机关负责人的压力时，势必成为行政机关负责人不可承受之重。尽管法院督促行政机关负责人出庭应诉，但效果似乎未达到立法之初的本意。如果行政诉讼案件经过了律师的筛选过滤，行政机关负责人出庭应诉所承受的压力会减轻，继而有助于行政权合法化。

（二） 明确行政诉讼强制律师代理的范围

从域外行政诉讼强制律师代理的适用范围来看，其划分依据因情况不同而有所区别，但主要是以当事人、事件性质、案件类别及审级为标准，并且大多都有例外的规定。如我国台湾地区《行政诉讼法》和德国的《行政法院法》均只规定在二审中需采用律师强制代理，而在一审中并没有实行强制律师代理；法国也规定，当事人提起复合审诉讼必须由律师代理。这样做的好处在于既顾及了诉讼的效率，又顾及了当事人诉讼的便利性。我国也有学者提出，“在当事人对行政诉讼案件提起上诉时，法律应当明确规定当事人或其法定代理人必须由律师担任诉讼代理人，否则行为不发生效力，如当事人未委托律师，法院可以依职权通知当事人限时委托，仍不委托的可以驳回上诉”[11]。考虑到我国行政诉讼具有单向性且公民的法律意识不强、法律知识不够等特点，对比域外立法，本文认为，实行行政诉讼强制律师代理的人员可以包括以下几类：一是明确自然人进行行政诉讼必须由律师代理，法人及组织可以由具有法律执业资格的职员代理；二是对于一些专业性较强的行政诉讼案件，可以做例外规定，允许专业的人员代理，如税务行政事件可以由有会计师资格的人代理，专利行政事件可以由有具备专利师资格者为专利代理人代理；三是考虑到适用简易程序审理的行政诉讼案件，大都是一些事实清楚、权利义务明确、争议不大的案件，因而这类案件可以不适用强制律师代理。

（三） 建立强制律师代理制度的配套措施

强制律师代理制度也有缺陷，既剥夺当事人自己诉讼的权利也增加了当事人的经济负担，尤其是在行政诉讼中很大一部分案件往往不涉及物质利益或者标的额很少，常使当事人产生得不偿失的感觉，从而不愿诉讼，导致最终放弃诉讼。如果因当事人无力负担律师费而放弃自己的诉权，那么这违背了行政诉讼制度设立的目的，也不是建立强制律师代理制度的初衷。因此，行政诉讼强制律师代理的建构需要完善好配套的律师费用的负担制度，使行政相对人不至于因负担不起律师费用而放弃诉讼。

（1） 律师代理费败诉方承担原则。律师费用必须实行法定化并纳入诉讼费用范畴，不管是大陆法系国家还是英美法系国家大都不同程度地认可了律师费由败诉方承担，把律师费视为诉讼费的组成部分或作为损害赔偿的一部分。我国在审理著作权相关民事案件中也有类似的规定，人民法院可以根据当事人的诉讼请求以及具体的案情，将符合规定的律师费计算在赔偿范围之内。另外，公务人员作为行政机关的诉讼代理人时，并无支付报酬问题，从而有助于公民依法行使诉权。

（2） 法律援助制度的科学覆盖。针对各地经济发展水平的不同，可分区域确定经济困难标准，并适当扩大行政诉讼法律援助范围。对于在校学生、义务兵及军属、70 岁以上老年人、持有城乡低保证明、正在接受社会救助人员等可免予经济状况审查，直接给予援助，甚至可以将法律援助覆盖到所有自然人提起行政诉讼的案件。另外，法律援助的运作，可以由法律援助中心的专职律师或由人民法院指派的律师进行，也可以将高等学校法学教师、法学专业法援志愿者纳入法律援助律师的范围。

（3） 尝试建立诉讼保险制度，由保险公司支付败诉方的代理律师费用。强制律师代理的实行必然导致增加行政相对人的诉讼费用负担，经济困难的行政相对人可能为了避免诉讼风险而放弃自身权益，从而使行政诉讼制度的目标落空。“建立诉讼保险制度，……由保险公司按照诉讼保险合同的规定向投保人支付属于保险责任范围内的诉讼费用，不仅可以使当事人获得利用诉讼维护自身权益的勇气与力量，能够自由选择由保险公司付费的律师，从而更积极地聘请具备法律专业知识的律师帮助自己进行诉讼。”[12]这样一来，可以使行政相对人不用担心付不起律师费，大胆行使诉权，维护自己的合法权益。

（四） 完善行政诉讼律师代理诉讼质量控制机制

（1） 律师职业属性的转变。截至2018 年底，全国（不含港澳台） 共有执业律师42.3 万多人，律师事务所3 万多家，其中合伙所2 万多家，国资所1100 多家，个人所9140 多家[13]。然而，当前律师行业的服务质量、职业竞争、群体收益及专业形象，并没有形成理性的执业氛围，过于自由的管理模式等影响着律师的职业素养。强制律师代理制度在有效地保障律师经济收入的同时，也为年轻律师创造了工作机会，更重要的是促成律师职业由法律服务行业向司法制度中独立职业的转变，给整个行业带来了活力。同时，律师唯有区分专业，才能满足强制律师代理制度之立法目的。

（2） 律师的评价差异。强制律师代理制度需要律师队伍的精英化与社会化相结合，因为法律规范与社会息息相关，律师应当了解民意所向、洞察社会走向，将法律规范置于社会框架之中准确地理解和适用。然而，鉴于法治传统的缺失和律师力量的孱弱，律师的社会化之路尤显艰辛：律师被赋予“工匠式服务者”的期望，且律师群体亦疏于对社会价值的导入和对关注问题的正向规则回应。因此，有必要对律师代理质量进行有效规制：第一，法官应及时告知当事人委托律师或申请法律援助的权利，立案后，充分考虑律师的庭审准备时间，配合律师的正当履职行为。第二，法官对律师代理质量的反向干预，借鉴域外做法，法官在开庭前可向当事人释明律师义务，尽可能知道当事人对律师的满意度；发现律师怠于履职，法官可视情况提出建议、告诫、警告等，情况严重时可向当事人提出更换代理人建议或要求法律援助部门另行指派。

（五） 建立强制律师代理诉讼中无效代理的惩戒制度

因利益冲突等原因，律师未能尽力帮助当事人维护合法权益，其无效代理行为应当受到处罚。如果没有无效代理惩戒制度的刚性约束，即使确立了强制律师代理制度，也难以保证律师代理诉讼时能够勤业敬业。因此，应当同时构建强制律师代理制度与无效代理惩戒制度。

（1） 无效代理惩戒制度适用于委托代理和指定代理，并适用于诉前程序性审查行为和诉讼中的代理行为。

（2） 无效代理的判断标准。美国在20 世纪80年代Stricklandv.Washington 一案中确立了一个标准，“无效辩护一方面指律师行为不符合在对抗制中应有的程序功能要求，另一方面因为审判的不可靠而无法产生公正结果”。尽管该标准受到批判[14]180，我们仍可参考，将无效代理规定为：若律师行为显然不符合正常的职业水准，损害了或正在损害被代理人诉讼权利并导致审判结果严重不公正的行为。

（3） 无效代理的证明责任及证明标准。从监督管理程序来看，笔者认为被代理人只需提供证据或证据线索足以证明律师存在“可疑行为”，后续查明责任应由法院来承担。需要强调的是，为防止滥用无效代理，抵制被代理人“借题发挥”，可先行设置书面审查程序。

（4） 无效代理中律师的责任。从契约视角来看，受到损害的被代理人有权主张民事赔偿，对律师实行相应的经济制裁。从职业伦理角度来看，司法行政主管部门对严重损害当事人利益的代理行为，要给予适当的职业惩戒，并不得再担任行政案件诉讼代理人。

四、结语

依法治国已写入宪法，但法并不仅仅包括立法机关制定的法律条文，还应包括一系列丰富的法律知识、分析解决问题的方法以及优良的法治意识。正如最高人民法院院长周强所言，要依靠学术界和律师界携手共建司法；律师和法院对立，法律根本不可能健全[15]。由于受特定历史和社会因素的影响，我国律师与法官共信关系尚未真正建立；而当事人诉讼主体地位的重要性，对人权保障、程序公正等价值追求给司法提出了更高的要求。因此，为把行政诉讼价值科学地融入国家治理体系之中，本文借司法改革的大潮，建议在行政诉讼中构建强制律师代理制度，使行政行为的中立性、程序性真正得到尊重和保障，并以此为平台把律师的社会价值客观运行于具体而实际的地方治理之中，共同维护司法公正、提升司法公信力。