“骗取型贪污罪”的行为构造与规范评价

袁建伟 黄弘毅

刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”理论界针对这一规定的热议是如何理解“利用职务上的便利”的内涵，对于其中的侵吞、窃取、骗取以及其他手段的内涵鲜有论证，结合贪污的不同行为方式界定“利用职务上的便利”具体内容的研究更是少之又少①。甚至有人认为：“无论行为人在实施贪污行为时采取了侵吞、窃取、骗取或者其他手段中的哪一种手段，或者是先后采取了多种手段，对于贪污罪的认定并没有实质性的影响，也涉及不到罪与非罪或者此罪与彼罪的问题。”②这种态度无疑是错误的。基于明确性原则的要求，无论是定罪还是量刑，准确界定贪污的具体行为方式都是刑事司法的应然之义。从定罪角度而言，能否认定为贪污罪中的侵吞、窃取、骗取及其他手段关系到贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的界限；从量刑的角度而言，“侵吞型贪污罪”“窃取型贪污罪”和“骗取型贪污罪”也应当有所区别。③与前两种犯罪类型相比，“骗取型贪污罪”的行为逻辑最富特色，最能充分体现贪污罪的立法要义。因此，本文选择行为构造这一进路，通过检讨司法解释的相关规定，分析论证“利用职务上的便利”在“骗取型贪污罪”评价过程中的应有之义及其作用，以期推动“骗取型贪污罪”的理论研究与司法实践。

一、“骗取型贪污罪”的行为构造

针对“骗取型贪污罪”的行为构造，学界代表性的观点主要有以下三种：

其一，“骗取”是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。根据刑法第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪定罪处罚。④

其二，所谓“骗取”，是指利用职务上的便利，采取欺骗手段，通过使具有处分权的公共财物管理人、经手人、支配人等产生错误认识而处分并将其交给行为人而达到对公共财物的占有。⑤

其三，“骗取”是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。⑥

综合上述三种观点，尽管在具体案件的处理上存在分歧，但都认为“骗取”的基本内容是行为人采取欺骗方法骗取公共财物的处分权人从而非法占有公共财物。从某种意义上讲，“骗取型贪污罪”就是一种特殊的诈骗罪，其行为逻辑也应当满足诈骗罪的基本逻辑结构：行为人利用职务上的便利隐瞒真相、虚构事实——欺骗公共财物的处分权人——处分权人陷入错误认识——处分权人基于错误认识作出处分——行为人非法占有公共财物——国家（单位）遭受财产损失。其与普通诈骗罪的不同之处在于：其一，“骗取型贪污罪”的主体是国家工作人员；其二，贪污罪中的骗取行为利用了职务上的便利；其三，骗取的对象是特定的公共财物。其中，公共财物的法律状态与利用职务上的便利是认定“骗取型贪污罪”的关键因素。原因在于，公共财物的不同法律状态影响非法获取的行为方式并进而影响贪污罪的成立范围，“利用职务上的便利”是贪污罪区别于普通的侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的关键因素。而且，“利用职务上的便利”的内容界定和公共财物的法律状态也直接相关。譬如，在行为人经手公共财物的场合，“利用职务上的便利”窃取往往表现为利用这种现实的占有公共财物的便利，对公共财物进行实体上的转移或者处置；在行为人主管但不直接占有的场合，“利用职务上的便利”窃取往往表现为行为人利用这种法律上的权限，通过伪造凭证、单据、会计账簿等方式对公共财物进行权利上的变动。

二、公共财物⑦的法律状态

对于公共财物的法律状态，有学者指出，因为公共财产所有人，或国家或集体或股份体等，财产本身的经营或运行需要多而全的群体性财产，不可能由某一个人（譬如法定代表人）去统揽、管理这些财产，而必须根据安全性、可靠性和真实性的原则建立一种科学的、严密的管理机制。这种机制最主要的特点是收支、进出合法有据，并由各个具体的人负责执行特定的环节，享有特定的管理权限，各个具体的人再根据被赋予的权限行使职权并向法人（所有人）负责，如有缺失或差错，法人（所有人）首先追究的就是这些财产管理人的管理责任。因此，这些公共财产的经手人、管理人就其所经营、管理的具体财产享有一种职务上的便利，但同时也是一种职务上的制约。在这种管理机制下，各个承担经营、管理责任的人就是公共财产的直接经手、管理人，或是通过一定的程序可以直接使用、接触或调配这些公共财产的人，他们非法侵占、使用其所经管的公共财产比其他任何人都便利得多。⑧

笔者认为，论者准确地概括了我国公共财产的法律状态，不同所有权类型下的公共财产呈现出不同的经营方式与管理体制。在公共财产的经营、管理过程中，不同主体基于法律的授权获得相应的权限，或者单独控制公共财产，或者作为公共财产整个处分权中的一环。在贪污罪的评价过程中，这种法律状态主要具有以下意义。其一，行为人是否“利用职务上的便利”，这一标准在于其职务以及因职务产生的便利与公共财产具有关联性。如果具有关联性，才有存在利用职务便利的可能性；否则，根本不可能构成贪污罪。要从实质性角度予以评价，而非简单地进行形式上的概括。其二，公共财产的法律状态具有多样性，不同贪污罪类型的行为方式也表现出诸多差异，成立范围各不相同。譬如，基于职务主体的多少形成的独自主管、管理、经手与共同主管、管理、经手；基于职权分配形成的独自占有、共同占有与辅助占有等等。这些不同的法律状态决定了“骗取型贪污罪”“窃取型贪污罪”和“侵吞型贪污罪”各自的存在范围。正如有学者指出，基于职务而能够独立支配、控制、占有着的本单位财物，是侵吞的对象，否则，只能是窃取或者骗取的对象。⑨要成立“骗取型贪污罪”，基本前提就是公共财产的处分权不能由行为人独自控制，因为在这种情况下，行为人作为处分权人不可能受到欺骗陷入错误认识，不符合诈骗罪的行为逻辑。此时，行为人或者是与他人共同掌握公共财产处分权，或者其处分权是整个公共财产处分权的一环，或者行为人只是单纯的占有、经手公共财产，根本就不具有处分权。

此外，有学者认为，应将“骗取型贪污罪”作为夺取罪（即转移占有的财产罪）进行把握。贪污罪中的“骗取”相对于侵吞而言，骗取者事先并不占有、控制、支配着公共财物；相对于窃取行为，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得，而是以欺骗具有主管、控制、支配公共财物权限的领导的方式，使其基于认识错误作出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物。⑩笔者认为，转移占有是诈骗罪的典型情形，但实践中未转移占有的情形也非常普遍，尤其是行为人作为占有辅助者或者临时占有的情形。即使是行为人完全占有公共财物的情况下，行为人仍然可以通过欺骗处分权人把公共财物的所有权处分给行为人从而非法获取公共财产。“骗取型贪污罪”的核心在于具有处分权的人受到欺骗从而做出有利于犯罪人的财产处分，导致公共财产权遭受损失。与侵吞相比，其关键不在于公共财物的占有状态，而在于非法获取财物的方式。正是因为这一点，行为人单独支配、控制公共财物的场合，不可能成立“骗取型贪污罪”，只可能成立“侵吞型贪污罪”。论者自己也承认，在骗取保险金的场合，如若行为人本人就是具有最终理赔决定权的主管人员，其自报自批，则属于“侵吞”，而非“骗取”。这说明，“侵吞型贪污罪”与“骗取型贪污罪”的关键区别并非公共财产的占有状态，而是行为方式的差异。

三、“利用职务上的便利”内涵的界定

认定贪污罪的关键在于确定何为“利用职务上的便利”。“职务”是指“职位规定应该担任的工作”，而“利用职务上的便利”则具体包括行为人独自主管、管理公共财物，行为人与他人共同主管、管理公共财物，行为人经手公共财物与行为人没有主管、管理、经手公共财物，但是其职务的内容足以影响处分权人处分公共财物四种行为类型。

（一）“职务”概念的理解

关于如何界定“职务”的概念，学界也存在一定的争议，主要存在以下三种见解：

1.管理性事务说。此种观点认为，“职务”的本质在于管理性，职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”之“职务”指的都是管理性的活动。

2.持续事务说。此种观点认为，“职务”是一项由单位分配给行为人持续、反复从事的工作，即职务须具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为利用职务上的便利而实施的职务侵占罪。

3.职务工作说。此种观点认为，管理性事务说和持续事务说没有抓住“职务”的本质，过于限制了“职务”的范围。“职务”的范围远大于职权，管理性事务说将“职务”理解为仅限于管理性活动，将属于非管理性活动的一般技术性或者劳务性工作排除在职务的范围之外，不当地缩小了职务的范围。从“职务”的基本含义来分析，“职务”是“职位规定应该担任的工作”，这种工作既包括经常性的工作，也应当包括行为人受所在单位临时委派或授权所从事的工作，临时委派或授权所从事的工作不具有持续性、稳定性的特点，持续事务说在归纳“职务”的特征时犯了以偏概全的错误。实际上，对“职务”范围的界定，不能仅仅从形式上予以理解，而应当从实质上予以把握，必须以是否可能侵犯单位公共权力法益的可能性为指导原则，凡是具有侵犯单位公共权力法益可能性的情形，不能草率排除，而是要细致认定；如果没有这种侵犯单位公共权力法益可能性，则该种事务或工作不能作为职务侵占罪的评价对象，不具有刑事法上的意义，即使在社会观念上属于“职务”，也不能归入职务侵占罪之“职务”的范围。

综合上述观点，笔者认为，从“职务”概念的基本含义来看，把“职务”理解为“职位规定应该担任的工作”是恰当的，这种工作既可能是持续性的，也可能是临时委托的；既可能是管理性的，也可能是劳务性的。不过，结合我国贪污罪的主体要求，“职务”的内涵应当予以限制。其原因在于，贪污罪的主体是国家工作人员以及受委托管理、经营国有财产的人员，根据我国刑法规定以及刑法理论通说，判断国家工作人员的标准是行为人是否从事公务。因此，“利用职务上的便利”中的“职务”应当是国家工作人员的职务规定应当担任的工作，这种工作必须具有“公务性”。如何理解“公务性”呢？根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《纪要》）的解释，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。譬如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，譬如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

结合《纪要》的界定，“公务活动”应当具有以下特点：其一，管理性，是指国家工作人员基于法律法规和单位规章制度从事的组织、领导、监督、检查、经办等具有管理性的活动。这种管理活动内容、范围非常广泛，既包括单位内部的，也包括单位外部的；既包括对人、财、物的管理，也包括具体事务的经办。其二，职权性，是指在一个机关、单位内部从事管理的职能部门，由具有一定职务的工作人员依照法律法规和单位规章制度进行。需要补充的一点是，公务活动的管理性对于职权具有一定的依存性，是否具有管理性要结合职务的具体内容进行判断，有的公务活动形式看似一种劳务活动，但是因为这种职权的内容就是从事具体人、财、物的管理，因此，不能说这种活动不具有管理性从而排除公务性。譬如国有公司的会计、出纳，从形式上看他们从事的工作也符合一般劳务的特点，但是结合职务要求与行为内容，其职权就是管理、经手国有财产，具体内容是根据单位决议或者上级领导的指令以及本人职权调拨、分配、处置国有财产，这与售货员、售票员收取商品货款、票证价款在职权依据和内容属性上都存在质的差别。

基于对“职务”的这种理解，贪污罪中“利用职务上的便利”应当理解为国家工作人员利用本人从事公务活动以及从事公务活动产生的便利条件。在认定贪污行为的过程中，不仅要把“利用职务上的便利”理解为“骗取型贪污罪”的行为要件，更要将其理解为对职务廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性的昭示。只要在行为人非法占有公共财物的过程中，职务以及职务产生的便利实际发挥了作用，二者之间具有关联性，就应当认定为“利用职务上的便利”。具体来说，在“骗取型贪污罪”的场合，“利用职务上的便利”表现为行为人通过自己的职务行为虚构事实或者隐瞒真相，使公共财产处分权人陷入错误认识，或者职务行为在促使公共财物处分权人陷入错误认识的过程中施加了积极影响，从而把公共财物处分给行为人。因为“骗取型贪污罪”需要通过公共财产处分权人的处分行为非法获取公共财产，因此，认定“利用职务上的便利”关键内容在于行为人的职务行为对公共财产处分权人的影响，至于说行为人是否主管、管理或者经手公共财物，并非是不可或缺的。

正如前文所述，如果说行为人是公共财物唯一的主管人或者管理人（即单独的处分权人），根本就不存在“骗取型贪污罪”的成立空间，因为行为人不可能使处分权人（处分权人是行为人本人）陷入错误认识，也就谈不上骗取的问题。在“侵吞型贪污罪”和“窃取型贪污罪”的场合，“利用职务上的便利”的表现则显著不同。“侵吞型贪污罪”应当具备侵占罪的基本行为结构，而侵占罪的前提就是行为人合法占有公共财物，这种占有既可以是事实上的管理与经手，也可以是规范意义上的主管与管理，行为人利用职务上合法占有公共财物的便利，拒不返还从而非法获取公共财物。有学者指出，基于职务而能够独立支配、控制、占有着的本单位财物，是侵吞的对象，否则，只能是窃取或者骗取的对象。在“窃取型贪污罪”的场合，行为人利用职务上的便利，采取秘密手段排除权利人对公共财物的控制非法占有公共财物，行为人的职务行为必须与公共财物紧密联系，具备控制、支配公共财物的职务内容，否则根本无法利用职务便利窃取。比较“骗取型贪污罪”与“侵吞型贪污罪”“窃取型贪污罪”的行为方式可以看出，“骗取”是通过欺骗公共财产处分权人进而非法占有公共财产，即通过介入第三人的行为，这种行为方式导致行为人的职务内容并不需要一概与公共财产发生直接关系，只要其职务内容足以在欺骗公共财产处分权人的过程中发挥作用即可。当然，如果行为人的职务内容也包括主管、管理、经手公共财物，将会带来更大的便利。然而，“侵吞”和“窃取”的行为方式则明显不同，需要行为人直接通过自己的行为非法占有公共财产，这就需要行为人的职务包括支配、控制公共财产的内容，即最高人民检察院司法解释所界定的“主管、管理、经手公共财产的权力及方便条件”。否则，利用职务上的便利“窃取”和“侵吞”就无从谈起。

（二）“利用职务上的便利”的行为表现

1.行为人独自主管、管理公共财物的情形（独自掌握处分权）。在这种情形下，不存在“骗取型贪污罪”成立的空间。原因在于，“骗取型贪污罪”的行为结构必须具备关键的一环——行为人实施欺骗行为使处分权人陷入错误认识，处分权人基于错误认识把公共财物处分给行为人。在行为人独自掌握处分权的情形下，骗取行为的表现实际上是行为人欺骗自己，显然不可能陷入错误认识，也就谈不上“骗取型贪污罪”的成立。

2.行为人与他人共同主管、管理公共财物的情形（共同掌握处分权）。此时，“骗取型贪污罪”的行为表现为行为人利用自己主管、管理公共财物的便利，采取伪造会议决议、单据、合同等方式欺骗其他处分权人，使其陷入错误认识从而非法获取公共财物。需要说明的是，在行为人与他人共同掌握处分权的场合，不仅行为人的职务行为给实施欺骗行为提供巨大的便利，行为人的身份也往往会对其他处分权人陷入错误认识产生积极影响。

3.行为人经手公共财物的情形（不具有处分权）。在这种情形下，“骗取型贪污罪”往往表现为通过伪造单据、证明等方式欺骗处分权人，使处分权人基于错误认识把公共财物处分给行为人。此时，虽然行为人并没有公共财物的处分权，但作为公共财物的经手人，其经手公共财物的职务行为往往对使公共财物的处分权人陷人错误认识产生积极的影响，或者容易相信行为人编造的谎言，或者对行为人伪造的单据、证明材料审查不严等等，从而做出符合行为人意愿的处分。

4.行为人没有主管、管理、经手公共财物，但是其职务的内容足以影响处分权人处分公共财物。在这种情形下，行为人的职务并不包括主管、管理、经手公共财物的内容，其对公共财产权不具有处分权，但其职务行为是处分权人行使处分权的前期准备，或者处分权人行使处分权以行为人的职务行为作为依据，或者处分行为直接针对行为人的职务行为，行为人通过职务行为的这种便利，隐瞒真相或者虚构事实骗取公共财物处分权人作出有利于自己的处分。

我国刑法第183条第2款就属于这种情形的立法例。刑法第183条第2款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪的规定定罪处罚。以实践中常见的汽车保险理赔为例，一般来说，一个完整的理赔流程包括以下步骤：车主报案——查勘定损（保险公司接到报案后派出定损员或者联系当地专业勘察员）——签收审核索赔单证（保险公司营业部或者保险公司内勤人员负责）——理算复核（保险公司核赔科经办人负责）——审批（保险公司主管理赔经理负责）——赔付结案（具体包括两个步骤：其一，核赔科经办人将审批后的赔款收据和计算书交给财务划款；其二，财务确认后发放赔款）。在这一流程中，直接主管、管理、经手公共财产（保险金）的工作人员包括保险公司主管理赔经理、财务人员。定损员、索赔单证审核员和复核经办人对于保险理赔都不具有决定权，也不直接主管、管理、经手保险金，但司法实践中，定损员、索赔单证审核员和复核经办人单独或者与车主共谋骗取保险金的案件多发，原因在于保险金处分的决定性环节即审批的做出是依据定损员的定损勘察、索赔单证复核员上交的单证以及复核经办人的复核报告进行审核的，保险公司内部往往只做一些形式审查和事后的监督抽查。定损员、索赔单证审核员和复核经办人通过虚构保险事故、伪造理赔材料等方式使审批人陷入错误认识并进而对作出财产处分施加了关键性影响，完全符合贪污罪“利用职务上的便利，骗取公共财物”的行为逻辑，属于典型的“骗取型贪污罪”。因此，如果把最高人民检察院的司法解释“利用职务上的便利”限定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力带来的方便条件”，无疑是缩小了贪污罪的成立范围。

四、“骗取型贪污罪”的司法适用

理论的释惑是为了指导司法实践的适用，本章通过对两个典型案例进行评析，以期进一步阐明“骗取型贪污罪”的司法适用问题。

（一）报销差旅费之贪污问题

【判例1】天津市河北区人民检察院指控，被告人王某斌原系××有限公司（国有公司）干部。在担任××公司副处长期间，分管下属上海××监理部（以下简称上海监理部）、广州××监理部（以下简称广州监理部）全面工作，并曾兼任××公司××项目部副经理。期间，被告人王某斌利用职务上的便利，侵吞、骗取公款人民币161851.75元。具体犯罪事实如下：

2006年至2011年间，被告人王某斌利用职务便利，多次在其分管的上海监理部、广州监理部报销其个人消费票据及他人的交通费、住宿费、餐饮费等票据，金额为人民币98362.75元。其中，在上海、广州监理部报销本人及他人支出票据，贪污公款人民币80862.75元；以报销山东济南××宾馆假住宿发票的形式贪污公款人民币17500元。2008年间，被告人王某斌利用分管上海监理部的职务便利，多次在上海监理部帐外款中报销个人费用票据，金额为人民币35214元。2010年至2011年间，被告人王某斌利用职务上的便利，多次将其往返天津至海拉尔的飞机票、火车票、住宿票、餐饮票等个人票据假借差旅费的名义在××公司财务部门报销，金额为人民币28275元。

此案经天津市河北区法院审理，针对公诉机关的第一项指控，认定被告人王某斌利用分管的职务便利违规将其个人消费票据在上海、广州监理部报销；以用报销顶替其他无法报销的公务支出为名，将他人的交通费、住宿费、餐饮费等票据违规在上海、广州监理部报销，共计侵吞、骗取公款人民币73923.75元。针对公诉机关第二项、第三项指控，因证据不足，不能证明票据来源于被告人王某斌，无法认定王某斌编造虚假出差事实，因此不予计入贪污数额。最终认定被告人王某斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币73923.75元。笔者认为，天津市河北区法院的判决定性是正确的。被告人王某斌的职务内容并不包括对公款的主管、管理和经手权力，但是因为被告人王某斌分管上海监理处和广州监理处，其利用这种分管的职务内容，在报销差旅费的过程中，以顶替报销其他公务支出为由欺骗具体处理报销事务的财务工作人员，使其误认为报销费用是被告人王某斌正常公务形成的差旅费，即王某斌的职务在使差旅费处分权人陷入错误认识并进而作出财产处分的过程中发挥了关键作用，王某斌也利用了这一职务本身，其行为应当视为“利用职务上的便利”骗取公共财物的情形，成立“骗取型贪污罪”。

（二）房屋拆迁与土地征用补偿款之贪污问题

【判例2】2008年2月至12月间，被告人蒋某在担任大足县龙水镇西一社区主任期间，受大足县龙水镇人民政府委托，协助镇政府开展征地拆迁工作，具体负责清理登记被拆迁户及人员、最后审核被征地人员补偿名单等工作。2008年2月，蒋某得知龙水镇西一社区E组的土地要被征用，便向其亲戚彭某、覃某一、覃某二提议，让其通过虚报人口的方式多分补偿款。此后，蒋某为三人出具虚构的四个出生证明，并在上户申请上加盖社区公章，彭某凭此手续骗取国家安置费以及土地青苗附着物费13.48万元。后来蒋某为了不让其亲戚被揭发，以同样的方式帮黎某、覃某三、覃某四、覃某五等四人骗取国家安置费以及土地青苗附着物费25.8万元。蒋某因上述帮助行为，从彭某、覃某一、覃某四三人处获利8500元。

本案中，被告人蒋某作为社区主任协助人民政府从事行政管理工作，应当视为国家工作人员，其职务内容是具体负责清理登记被拆迁户及人员、最后审核被征地人员补偿名单等工作。在骗取土地征用补偿款的过程中，被告人蒋某本人并不主管、管理和经手补偿款，但是其利用作为社区主任负责清理登记被拆迁户及人员、最后审核被征地人员补偿名单的职务便利，为他人出具虚构的出生证明，加盖公章，骗取国家征地拆迁安置补偿款共计39.28万元。从这一案件可以看出，被告人蒋某“利用职务上的便利”的行为在骗取国家补偿款的过程中发挥了关键性作用，是让补偿款处分权人陷入错误认识的关键因素，其行为不仅侵犯了公共财物的所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，这与普通的诈骗罪具有显著的不同。如果仅仅把“利用职务上的便利”限定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力以及上述权力带来的方便条件”，进而把被告人蒋某的行为评价为普通的诈骗罪，应当说并没有把握贪污罪的立法要义。2011年9月25日，重庆市第一中级人民法院终审判决被告人蒋某构成贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。笔者认为，这一判决无论是定性还是量刑都是非常准确的。

注释：

①张明楷教授曾在其教科书中提到，利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1184页。对此，笔者非常认同，但以笔者搜集的资料来看，张明楷教授并未作出更为深入的论证。

②李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第35页。

③普通的财产犯罪中，侵占罪侵犯的法益和主观上的可谴责性相比盗窃罪和诈骗罪要单薄很多，在贪污罪类型的细分过程中，虽然最名相同，但由于公共财物的存在状态和非法占有方式存在差异，侵犯的法益内容和行为人主观上的可谴责性也有差异，侵吞型的贪污罪在这两方面无疑也是最单薄的。

④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第621—622页。

⑤参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第403页。

⑥参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1184—1185页。

⑦刑法第91条和第382条分别使用了“公共财产”和“公共财物”两个概念。一般来说，“公共财产”更加重视财产权的规范形态，“公共财物”更加重视财产权的物质形态。从概念的一致性角度而言，刑法规定并不严谨。不过，从我国学界之理论以及司法实践来看，这两个概念是在同一内涵上使用的。

⑧参见胡绍宝：《贪污、挪用公款案件的财务特征研究》，《犯罪研究》2011年第1期。