论对无刑事责任能力人的正当防卫

黄云飞

一、问题的提出

现实生活中，精神病人暴力事件时有发生，未成年人犯罪也逐渐低龄化。(1)参见张远煌、姚兵:《中国现阶段未成年人犯罪的新趋势》，载《法学论坛》2010年第1期。那么，一个现实的问题是，对于不能辨认或者控制自己行为的精神病人，以及未达到刑事责任年龄的未成年人所实施的侵害，尤其是暴力侵害，能否进行正当防卫呢？虽然我国刑法理论上的通说认为，对于无刑事责任能力人的侵害行为，可以实施正当防卫，但是需要予以限制，(2)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第9版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第129页。然而相关研究“事实是争议从未停止过”(3)崔秀秀、张宝：《无责任能力者侵害行为防卫问题的刑法教义学分析》，载《青少年犯罪问题》2020年第5期。。本文认为，对这一问题有重新思考的必要。

一方面，既有的研究对针对无刑事责任能力人的正当防卫问题的讨论仅仅停留在“无刑事责任能力”这一上位概念本身，要么从一般违法性论的角度，要么从正当防卫的根据角度，得出肯定或者否定的结论，而对于无刑事责任能力人的下位类型，即对于未成年人和精神病人没有区分考虑，这并不符合相关的实践情景。未成年人和精神病人不具有刑法上的辨认能力和控制能力，因此二者不具有刑事责任能力，这是二者的共性，也是既有研究的出发点。然而，二者也存在许多不同的地方。第一，一般而言，未成年人的辨认能力和控制能力是处在持续增长的阶段，而精神病人则停留在一定程度，其只是由于疾病而暂时或者永久丧失了辨认和控制能力。第二，未成年人比较容易辨认，从其身高、长相等比较容易判断，但是精神病人相比而言更加难以辨别。从外观上看，精神病人与正常成年人看起来区别不大，特别是间歇性的精神病人，其在不发病的时候与正常人无异。第三，未成年人不仅辨认控制能力在发展，其各方面的能力都在发展之中，所以其侵害能力相比成年人来说较弱，比如一个未成年人一般来说很难在武力上胜过成年人；而精神病人只是在精神上异于成年人，其侵害能力与成年人无异，反而由于精神病人缺乏理性思考，无所顾忌，在现实的打斗中侵害能力要强于一般的成年人。以上这些特点也决定了，对于被侵害人而言，在面对未成年人和精神病人的侵害时可能会有所不同。这一点对于作为通说的正当防卫限制说有一定的影响。

另一方面，《刑法修正案(十一)》第1条有条件地降低了刑事责任年龄，(4)2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》第1条对《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定进行了修改。其中最重要的是，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”这一规定。这使得我们有必要对这个问题进行重新思考。对于这一修改本身，学界存在很多争议和探讨。(5)例如刘宪权、石雄：《对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。实际上，这一修改也会影响到对无刑事责任能力人的正当防卫问题的研究。因为初步来看，对于新增的这一款关于刑事责任能力的规定，其行为性质并不是唯一的影响因素，还需满足相应的结果要件和程序要件。对于刑事责任能力的这一变化，势必也会影响对无刑事责任能力人的正当防卫的问题的研究。

上述因素对重新思考对无刑事责任能力人的正当防卫的问题提供了新的契机。下文将首先对既有的理论进行总结梳理，指出其论证路径上的不足，并结合上述两个因素，对否定正当防卫的观点和限制正当防卫的观点进行反驳，进而论证对于无刑事责任能力人的侵害同样可以实施正当防卫。

二、无刑事责任能力人正当防卫问题的理论梳理

目前，刑法理论上对于针对无刑事责任能力人的正当防卫问题，主要有正当防卫肯定说、正当防卫限制说、正当防卫否定说和区分说四种观点。

正当防卫肯定说认为，对于无刑事责任能力人的侵害，同样可以进行正当防卫。(6)持正当防卫肯定说的观点，参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第129-130页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第722-724页；崔秀秀、张宝：《无责任能力者侵害行为防卫问题的刑法教义学分析》，载《青少年犯罪问题》2020年第5期；蒋太珂：《无责任能力未成年人侵害行为的刑法评价》，载《青少年犯罪问题》2018年第3期。其具体有两个方面的理由。第一，对于《刑法》第20条中规定的“不法侵害”中的“不法”，应当作客观的理解。一方面，判断一个行为是否违法，应该以行为是否违反了法律所确定的法秩序的范围和内容，以及是否会给法益造成危害为根据。因此，只要行为人的行为具有造成法益侵害的危险，就可以认定为“不法”。另一方面，如果采取主观违法论，认为“不法侵害”必须是不法且有责的行为，要求侵害人对自己的不法行为有所认识，势必会在很大程度上限缩正当防卫的范围，妨碍权利人充分行使正当防卫权利。(7)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第722-724页。第二，认为对无刑事责任能力人的侵害可以进行正当防卫符合正当防卫制度的宗旨。正当防卫制度是基于人的自卫本能，使公民在国家公力救济不济的紧急情况下得以自力救济，对加害人进行反击，以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。如果否定对于无刑事责任能力人的正当防卫权利，就难以实现正当防卫的这一宗旨。因为在正当防卫的实际情境中，公民遭遇不法侵害时并无法弄清对方是否具有刑事责任，如果此时否定侵害人的正当防卫的权利，不利于保护公民的权利。(8)参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第129-130页。

正当防卫限制说认为，对于无刑事责任能力人的侵害原则上可以进行正当防卫，但需要进行一定的限制。(9)持正当防卫限制说的观点，参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第214页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第9版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第129页；王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期；张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期；张明楷：《刑法学》(第5版)(上)，法律出版社2016年版，第199页；欧阳本祺：《论法确证原则的合理性及其功能》，载《环球法律评论》2019年第4期。这种限制体现在两个层面：第一个层面，根据行为人主观上对于侵害人的刑事责任能力是否具有认识进行限制。如果行为人不知道侵害人是无刑事责任能力人，可以进行正当防卫；如果行为人认识到侵害人是刑事责任能力人，则主张通过对防卫人科以一定的退避义务，或者所谓的“不得已性”予以限制。如有观点认为，“一般情况下，防卫的不得已性不是正当防卫的合法条件。但是特殊情况下，如对未达刑事责任年龄的人或精神病人实施的侵害进行防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件，没有这个条件，所实行的防卫行为不是正当防卫。”(10)高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第214页。具体而言，在面对明显欠缺刑事责任能力人的侵害时，被侵害人需首先尝试通过逃跑等方式退避不法侵害，唯有在不能退避，且无责任能力人的侵害行为又威胁到了比较重要的法益时，才能实行正当防卫。在肯定正当防卫这一点上，正当防卫限制说与正当防卫肯定说的理由基本相同。对于限制的理由，或是为了尽可能使法益受到全面保护，(11)参见张明楷：《刑法学》(第5版)(上)，法律出版社2016年版，第199页。或是出于社会道义、人道主义的要求，(12)参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第214页。应当尽一切努力避免对精神病人、未成年人造成不应有的身体或精神的损害。此外，还有学者从正当防卫的根据上对限制的理由进行了论证。例如王钢教授认为，正当防卫的正当性根据在于自利理性人的普遍同意。其认为，虽然自利理性人为了维护自身利益，必然主张对无刑事责任能力人的不法侵害同样可以进行反击，但是无知之幕下原初状态中的理性人并不知道自身情况，其必须考虑到自己可能刚好属于无刑事责任能力人。如果毫无限制地允许他人对无刑事责任能力人的侵害进行正当防卫，自己的利益也会因防卫人严厉的反击行为遭受重大损失。为防止这种情况的发生，自利理性人便会主张，对于明显欠缺责任能力的不法侵害人的攻击，被侵害人须首先尝试通过逃跑等方式免受侵害，只有在不得已的情况下才允许被侵害人对无刑事责任能力人的侵害行为进行反击。(13)参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期。

正当防卫否定说认为，对于无刑事责任能力人的侵害不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。(14)持正当防卫否定说的观点，参见刘明祥：《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》，载《法学评论》1998年第1期；李淼：《防御性紧急避险的辨析》，载《研究生法学》2017年第3期；赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。其主要两个方面的理由。第一，从主观违法论的角度来说，无刑事责任能力人的侵害行为不属于《刑法》第20条中的“不法侵害”，其或是一种年幼无知的表现，或是一种病态反应，不能受法律的否定评价。(15)参见刘明祥：《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》，载《法学评论》1998年第1期。第二，有学者从正当防卫的根据出发，认为防卫权的根据来源于权利概念自身，防卫人之所以可以进行正当防卫正是由于其表现出了对他人权利的否定。但是，由于无刑事责任能力人无法认识到规范的意义，自然也就无法表现出对于他人权利的否定。因此，对于无刑事责任能力人的侵害行为，只可以采取防御性紧急避险而无法进行正当防卫。(16)参见赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。

区分说认为，对于无刑事责任能力人的正当防卫应当区分情况讨论。首先要看无刑事责任能力人是不是被他人唆使。如果是，则构成正当防卫；如果不是，则再根据行为人是否明知对方是无刑事责任能力人进行讨论，如果明知的，则防卫人只能构成紧急避险；如果不明知的，属于假想防卫，可以按照意外事件进行处理。(17)参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第220-221页。对于区分说，其本质上仍认为，无刑事责任能力人的侵害不属于正当防卫中的“不法侵害”，对其单独实施的侵害不能实施正当防卫，因此其实际上与正当防卫否定说没有本质区别。

实务中一般认为，对于无刑事责任能力人可以进行正当防卫。例如在范尚秀故意伤害案中，法院认定被告人针对精神病人的反击行为构成正当防卫。法院认为，在本案中，对于行为人范尚雨持木棍、砖头追赶被告人的行为，对被告人而言具有较大的人身危险性，可以进行正当防卫。但是由于被告人之后的防卫行为明显超过必要的限度，属于防卫过当。最终法院判决被告人构成故意伤害罪。(18)参见《范尚秀故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》(第1卷)，法律出版社 2017年版，第57页。从最高人民检察院公布的指导性案例“陈某正当防卫案”(检例第45号)来看，实务上也认可对于未成年人实施的侵害行为可以进行正当防卫。

三、路径反思：从一般违法性论到正当防卫的根据

从前述可知，既有的学说对于针对无刑事责任能力人能否实行正当防卫问题的论证路径，主要可以分为两种。第一种，基于一般违法论的角度，对正当防卫中“不法侵害”的“不法”进行解释。(19)参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第220-221页；第二种，从正当防卫的根据出发进行讨论。(20)参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期；赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期；王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期；欧阳本祺：《论法确证原则的合理性及其功能》，载《环球法律评论》2019年第4期。本文认为，暂且不论其得出的结论，就其路径本身而言，二者都未必妥当。

首先，一般违法性论的路径容易流于法条的文字表面，缺乏目的性思考。部分学者认为，对于无刑事责任能力人能否进行正当防卫的问题，与犯罪论体系息息相关。从一般违法性的角度考虑对无刑事责任能力人能不能进行正当防卫的问题，学者们分别基于客观违法性得出了肯定的结论，基于主观违法性得出了否定的结论。从一般违法性论的角度考虑对无刑事责任能力人的正当防卫问题，是直接从法条出发提出的观点，也提供了一些有益的思考，然而，单纯通过一般违法性的角度对这个问题予以考量是片面的。毫无疑问，从教义学上来看，对于这个问题思考的起点，是《刑法》第20条关于正当防卫的规定中对于“不法侵害”的解释。也正是如此，既往的许多学说往往将焦点集中在对“不法”的理解上。但是，对于“不法”含义的理解只是思考这个问题的起点而非终点，如果只是停留在对于“不法”的理解上，在理论上难言有说服力。而且，主观违法性论和客观违法性论都存在缺陷，(21)参见蒋太珂：《无责任能力未成年人侵害行为的刑法评价》，载《青少年犯罪问题》2018年第3期。实际上，上述两种观点彼此都没有说服过对方，因为实在无从得知对“不法”究竟作何种理解最合法理。(22)参见夏诗荷：《对无责任能力人实行正当防卫的思考》，载《中国人民公安大学学报》2003年第1期。

其次，从正当防卫的根据上进行论证的路径，其所得出的结论不具有唯一性，而且其理论的张力也有限。正是因为单纯从一般违法性论的角度进行的思考具有一定的片面性，因此，许多学者开始从正当防卫的根据出发去研究对于无刑事责任能力人的正当防卫的问题。关于正当防卫的根据，主要可以分为三种类型。

第一种类型即二元论。二元论是德国刑法的通说，该说认为正当防卫的根据是个人保全原理和法确证原理。(23)参见[德]克劳斯·罗克辛：《正当防卫与法确证》，王德政译，载《西北师大学报(社会科学版)》2018年第2期。个人保全原理认为，个人在遇到不法侵害的时候，可以采取任何必要手段保护自己的权利。但是，根据个人保全原理，个人只能为了保护自己的利益实行正当防卫，作为正当防卫的根据，它无法说明为了第三人利益以及公共法益的正当防卫，也无法解释刑法关于防卫过当的规定。于是，学者们在此基础上又提出法确证原理，以弥补一元论的不足。法确证原理认为，不法侵害是对法秩序的侵害，而正当防卫的行为不仅维护了个人的利益，而且还维护和确证了法秩序的存在。根据二元论，对于无刑事责任能力人的不法侵害，受侵害人不能进行正当防卫。因为无刑事责任能力人不能理解法规范的内容，对其实施的防卫行为并不能获得法确证的意义。然而，法确证原理也存在一定的弊端：第一，其内容缺乏明确性，因此通过二元论往往可以得出完全相反的结论；第二，法确证原理与个人保全原理的关系如何，二者到底是在同等地位上互补，还是说前者是作为后者的补充，抑或存在其他关系，还不太明确；第三，法确证原理的独立性值得怀疑，因为其只是个人保全原理的衍生效果。(24)参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。

第二种类型以功利主义为基础，采取利益衡量的手段来证成正当防卫的根据。对此，根据论证角度的不同，又可以分为防卫人角度和侵害人角度。从防卫人的角度出发，认为在正当防卫的场合，防卫人的利益升高；从侵害人的角度出发，认为侵害人的利益下降。无论是哪种角度，最后的结论都是防卫人的利益相对侵害人而言更高，因此认为在此种情形下进行正当防卫具有正当性。具体而言，从防卫人的角度出发，张明楷教授主张正当防卫的根据是优越的利益保护原理。其认为，在不法侵害人与防卫人之间，即使不考虑法确证的利益，防卫人的利益绝对优越于不法侵害人。(25)参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。与此相对，陈璇教授从侵害人的角度，认为在侵害人与防卫人之间，是由于侵害人的利益下降，因此导致防卫人相对于侵害人而言利益更值得保护。而防卫人的利益之所以下降，一方面由于侵害人是自己将自己置于危险的境地，而这一后果是侵害人本身可以自我避免的；另一方面，宪法赋予了每一个公民得到尊重的权利，同时也赋予了每一个公民尊重他人权利的义务，但是在正当防卫的场合下，侵害人首先违背了尊重他人权利的义务，因此受侵害的一方也没有必要再继续履行相应义务。(26)参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。由于不管是认为防卫人的利益升高还是侵害人的利益下降，最终的结论都是防卫人的利益优于侵害人的利益，据此，对于无刑事责任能力人的侵害，也可以进行正当防卫。但是，既然是采取利益衡量的手段，那么必定还是要对作为一般意义上的弱者的利益进行一定的考虑，而且作为未成年人和精神病人，其中的利益衡量可能又存在区别，但是无论是优越的利益保护原理还是认为侵害人法益值得保护性下降的观点，都没有对此作出具体说明。

第三种是基于自然权利提出的学说。代表性的观点如王钢教授的“理性人普遍同意”。王钢教授认为，无知之幕下的自利理性人为了更好地实现自己的利益，在对于权利配置的思考时，都会希望设置正当防卫制度来维护自己的权益。这种自利理性人之间的普遍同意进而形成了正当防卫制度的基础。但是由于无知之幕的掩盖，没有人知道当无知之幕的大幕拉起时，自己会不会是作为弱者的无刑事责任能力人，因此作为自利理性人其也会主张，对于无刑事责任能力人的侵害，应当先进行退避，以尽可能保障未成年人和精神病人的利益。(27)参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期。然而，另外一种基于自然权利提出的学说所得出的结论却与此相反。例如，赵雪爽博士认为，防卫权的根据来源于权利概念自身，防卫人之所以可以进行正当防卫正是由于其表现出了对他人权利的否定。但是，由于无刑事责任能力人无法认识到规范的意义，自然也就无法表现出对于他人权利的否定。因此，对于无刑事责任能力人的侵害行为，只可以采取防御性紧急避险而无法正当防卫。(28)参见赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。可以看出，同样是基于自然权利提出的学说，得出的结论却截然相反，这表明自然权利说的观点同样缺乏明确性。

以上学说试图通过正当防卫的正当性根据，去寻求对于无刑事责任能力人的侵害能否进行正当防卫的结论，这确实是有益的尝试，具有一定的理论价值。但是，正当防卫的根据能否为这个答案提供理论依据，依然值得怀疑。作为正当防卫的根据，其理论张力是有限的，其无法应对所有正当防卫的理论问题，而且其得出的结论也不具有唯一性。比如，对于正当防卫的起因条件、目的条件、时间条件、限度条件、对象条件，以及为什么正当防卫可以保护本人利益之外的第三人的利益和公法益，为什么正当防卫可以排除违法性，为什么行使正当防卫时没有退避义务，对此，没有一种正当防卫的根据理论可以完整地回答。正如有学者所言:“正当防卫的成立条件不仅数量多，在内容上更是差异明显，试图借助正当防卫的法理根据统一界定所有成立条件，难免有忽视单个条件之特殊性的危险。”(29)徐成：《防卫限度判断中的利益衡量》，载《法学研究》2019年第3期。

四、对无刑事责任能力人的侵害可以进行正当防卫

(一)论证路径：双层次的目的解释

从刑法教义学的角度出发，前述一般违法性的论证路径容易停留于教义学表面，而正当防卫的根据之路径在对无刑事责任能力人的正当防卫问题上有脱逸教义学的危险。最主要的是，正当防卫肯定说和正当防卫否定说都能从两种路径中论证出各自的结论，其中很大一部分原因是两种路径都缺乏一种目的性思考，而且往往存在一种倒果为因的逻辑缺陷。“目的是一切法律的创造者”，前述黎宏教授从正当防卫制度的目的出发，是一种合适的论证路径，值得肯定和借鉴。但是，其在论证上仍欠充分。本文主张，从目的解释出发，可以从两个层次展开论证：第一层次，从紧急权体系与犯罪体系的区分上，明确二者目的和任务的区别，即紧急权的目的更偏向于保护受侵害人；第二层次，在明确紧急权之目的在于保护受侵害人的基础上，在紧急权内部，以最大程度保护受侵害人之利益，并尽可能兼顾其他利益保护为导向，确定具体的紧急权，即正当防卫与紧急避险之间的选择。

首先，紧急权的目的在于保护受侵害人。第一，紧急权体系虽然与犯罪论体系存在联系，但是仍有独立于犯罪论体系的价值。无论是正当防卫还是紧急避险，都是一种紧急权，即公民在公力不济的紧急情况下，为了保护法益而侵害他人法益的权利。(30)参见陈璇：《生命冲突、紧急避险与责任阻却》，载《法学研究》2016年第5期。无论是传统的四要件犯罪体系还是三阶层犯罪体系，都是将正当防卫、紧急避险等紧急权作为违法阻却事由，也即作为犯罪论体系的一个重要组成部分，来达到出罪的效果。但是，这并不意味着紧急权体系只是作为犯罪论体系的一部分而存在。事实上，紧急权体系具有自身独立的意义，其与犯罪论体系具有不同的价值取向。犯罪论体系解决的是刑罚权发动的前提和基础问题，是为了惩罚犯罪。但是紧急权行使不是惩罚犯罪，权利人行使紧急权并不是作为国家代理人的身份行使刑罚权力，而只是在保护自己的利益。如果说，刑罚是对行为人对法的否定的否定，那么科处刑罚就应该以行为人对法规范具有认识，即具有刑事责任能力为要件。但是，刑罚的公式并不适用于紧急权体系。(31)参见赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。第二，紧急权的目的在于保护受侵害人的利益。从历史上看，紧急权是公民私力救济权利的保留。刑法并不是一开始就具有公法的性质。比如在日耳曼法中，刑法的确是以明确的私法面貌登上历史舞台的。(32)参见陈惠馨：《德国法制史》，中国政法大学出版社2011年版，第25、197页。在早期的日耳曼法及其他历史早期的刑法中，曾流行血亲复仇、同态复仇等作为刑法解决争端的主要办法，后来由于无休止的残杀无法带来和平与信赖的状态，从而无法真正实现刑法规制的效果，随着社会的发展等其他因素，刑法逐渐公法化。(33)参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第26-36页。之后，随着法治社会的发展，基于现代的文明理念，刑罚权由国家垄断，国家通过公力的方式保护和救济公民权利，从而在一般情况下禁止私人使用暴力等其他方式进行私力救济。但是，紧急权是在公力不济的情况下，法律规定的一种禁止私力救济的例外情形，其目的就是为了更好保护受侵害人的利益。

其次，在紧急权内部，正当防卫与紧急避险具有不同的构造，在对权利人的保护程度上存在区别，应该根据不同情况实现权利人保护程度的最大化，同时尽可能兼顾其他利益的保护。第一，就对受侵害人的保护程度而言，正当防卫要强于紧急避险。一方面，正当防卫权利在面对不法侵害时可以径行行使，而紧急避险只能在不得已的情况下才能行使，具有最后手段性。例如，A遭遇B、C、D3人持枪包围射击，虽然旁边尚有无人阻拦的出路可逃，但却仍然开枪击毙3人中的B而逃命。(34)参见林山田：《刑法通论(上册)》(增订十版)，北京大学出版社2012年版，第206页。此案中，击毙B并非该种情形下的最后手段，但是A的行为仍然可以构成正当防卫而不用承担刑事责任。另一方面，正当防卫不同于紧急避险，其无需进行严格的利益衡量。正当防卫的情形下，不用过分考虑侵害行为所损害的利益与防卫行为所损害的利益是否相当，所以也不要求受侵害人承担可能因防卫不足而造成其利益受害的风险。(35)参见林山田：《刑法通论(上册)》(增订十版)，北京大学出版社2012年版，第207页。但是在紧急避险中，一般认为不能为了保护较小的利益而牺牲较大的利益，否则就属于避险过当，需要承担相应的刑事责任。(36)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第220页。第二，正当防卫与紧急避险在性质上也存在区别。理论上一般认为，正当防卫本质上是“正(防卫人)”对“不正(攻击人)”，与此相对，紧急避险是“正(避险人)”对“正(被害人)”。(37)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第283页。由于紧急避险中损害的是第三人的合法权益，所以学界对于紧急避险的阻却违法的性质，一直以来也存在一定的质疑。比如日本学者泷川幸辰认为，由于侵害第三人的“正”的法益的行为不能说是正当的，而不实施紧急避险又不具有期待可能性，所以紧急避险实际上只是一种责任阻却事由。(38)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》(改定版)，王泰译，有斐阁1947年版，第148页。第三，由于正当防卫与紧急避险不仅在对侵害人的保护程度上有所区别，而且在对于侵害人防卫行为的性质认定上也有所区别，因此，应当根据不同的情形准确认定侵害人防卫行为的性质。

(二)正当防卫肯定说之主张

基于前述双层次的目的解释，本文主张正当防卫肯定说。首先，认为对于无刑事责任能力人的侵害只能进行紧急避险的观点，不仅无法充分保护受侵害人的权利，而且也不利于对受侵害人防卫行为的合理评价。第一，如前所述，紧急避险要求具有不得已性，且要求损害的利益不能大于保护的利益，因此在对受侵害人的保护程度上不及正当防卫。尤其是在无刑事责任能力人的严重暴力攻击下，如果受侵害人这时在尝试躲避之后，不得已对无刑事责任能力人进行了反击，最终导致无刑事责任能力人死亡的，刑法上应该如何评价？由于紧急避险理论的通说认为，紧急避险不能以牺牲他人生命为代价，所以通过紧急避险制度很难使受侵害人完全出罪。第二，如前所述，正当防卫本质上是“正(防卫人)”对“不正(攻击人)”，与此相对，紧急避险是“正(避险人)”对“正(被害人)”。(39)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第283页。将无责任能力人的侵害作为一种“不正”来看待，可能还存在一定的争议，但是，无论如何也不能将其称之为“正”。如此一来，防卫人出于保护法益的目的进行的防卫行为可能在法律上受到一定程度上的负面评价，这是不能接受的。实际上，由于正当防卫的目的在于保护受侵害人的法益，那么对于受侵害人来说，侵害者有无责任能力，对于防卫者受到的侵害或者危险来说是没有区别的。可以说，对于受侵害人而言，即使是无责任能力人的侵害，也是一种“犯罪”，对其来说就是一种“不正”。既然如此，对于无刑事责任能力人的防卫从性质上来说应该是正当防卫而不属于紧急避险。除此之外，还有学者引入了德国防御性紧急避险的概念，认为对于无刑事责任能力人的侵害，可以进行防御性紧急避险。(40)参见李淼：《防御性紧急避险的辨析》，载《研究生法学》2017年第3期。但是，一方面，对于无刑事责任能力人的侵害可以通过正当防卫制度解决，没有必要再引入防御性紧急避险的概念；另一方面，防御性紧急避险本身就是德国刑法借鉴德国民法的规定，我国刑法再引进过来，在我国现行《刑法》的语境下缺少相应的教义学的基础。

其次，正当防卫限制说虽然肯定了针对无刑事责任能力人的正当防卫权利，以充分保护受侵害人的权利，但是该说所提出的限制是毫无道理的。

第一，该说认为首先应该根据行为人是否认识到对方是无刑事责任人进行限制的观点，没有认识到我国刑法中关于刑事责任能力的复杂性。《刑法》第17条至第19条规定了刑事责任能力的相关内容。具体而言，可以分为以下四种类型，对其认识的难度逐渐升高，可能性逐渐下降：(1)不满12周岁的未成年人实施任何犯罪行为都不承担刑事责任，这种情形最容易辨认，因为不满12周岁的未成年人从身高、长相方面比较容易判断；(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不承担刑事责任能力，这种情形稍微难以判断一点，因为精神病人看起来与常人无异，受侵害人面对精神病人的侵害时也难以判断其侵害行为是属于病态反应还是有意为之；(3)已满14周岁不满16周岁的人，实施特定的8种犯罪行为的，应当负刑事责任，这种情形更难判断一点，因为从外观上看，受侵害人很难认识侵害人到底是已满16周岁还是未满16周岁，而且故意伤害行为要致人重伤或者死亡才需承担刑事责任，重伤或者死亡作为结果只能进行预判，而无法提前认识；(4)已满12周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任，这种情形可以说几乎没有认识的可能，因为此种情形下是否需要承担刑事责任不仅与行为性质有关，而且还需满足“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”这一结果要件，以及“经最高人民检察院核准追诉的”这一程序要件，这都是侵害人在面对侵害时所无法认识的。举例而言，即使行为人明知欲持刀对其进行伤害的是一个13周岁的未成年人，这个时候行为人到底能不能进行正当防卫呢？正当防卫限制说显然无法作出回答。因此，限制说认为首先应该根据行为人是否认识到对方是无刑事责任人进行限制的观点，并不合理。

第二，正当防卫限制说认为对于明知对方属于无刑事责任能力人的，应该科以退避义务进行限制的观点，不仅没有根据，而且也不利于保护受侵害人。一方面，根据《刑法》第20条的规定，对于正当防卫并没有像第21条一样，采取所谓“不得已”的表述。通说也认为，对于不法侵害，可以径行实施正当防卫。在正当防卫的基础上，科以退避义务，增加所谓“不得已”的要件，缺少教义学上的根据。另外一方面，正当防卫限制说也没有考虑到正当防卫的实践情景的复杂性，无法充分保护受侵害人的权利。例如，对于未成年人对成年人的不法侵害，如果实力悬殊，成年人根本不需要退避，可以直接制止，并且也不会对未成年人造成刑法上的伤害结果，此时根本谈不上正当防卫。如果是精神病人实施的侵害，这种情形下受侵害人反而是弱势群体，由于不法侵害往往是突发性的，精神病人的侵害行为又不受理性控制，相比一般的侵害行为而言对受侵害人的伤害更大，此时出于保护受侵害人的目的，应该赋予其更大的防卫权限，而不是反过来对其科以退避义务限制其正当防卫权。再如，如果是未成年人对未成年人的侵害，此时还要对受侵害的未成年人科以退避义务么？显然不需要，因为限制说之所以要求退避，就是为了尽可能保护弱势群体的利益，然而此种情形下双方都是未成年人，一方还是施加侵害行为的一方，此时对于受侵害的未成年人再科以退避义务是完全没有道理的。

最后，正当防卫肯定说不仅可以充分保护受侵害人的利益，而且也能尽可能兼顾对无刑事责任能力人利益的区分保护。通过前面的论述可以认为，主张对无刑事责任能力人的侵害只能进行紧急避险的观点不利于对侵害人的充分保护，这有悖于紧急权设立的目的；而正当防卫限制说的观点，不仅其提出的限制条件没有根据，可能动摇正当防卫制度的理论基础，而且同样也不利于对受侵害人权利的保护。(41)参见崔秀秀、张宝：《无责任能力者侵害行为防卫问题的刑法教义学分析》，载《青少年犯罪问题》2020年第5期。实际上，无论是正当防卫否定说还是正当防卫限制说，都是试图在保护受侵害人利益的同时，尽量保护无刑事责任能力人的利益，然而，即使主张正当防卫肯定说，也能在更好地保护受侵害人利益的同时，兼顾对无刑事责任能力人利益的保护，而且可以针对未成年人和精神病人的不同情况进行合理区分。具体而言，可以通过对防卫限度的考量来对无刑事责任能力人的利益进行保护。正当防卫作为一项权利，其使用也有限度。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。如果有数个有效而可行的正当防卫的可能性同时存在的情形，防卫人应该考虑采取造成最低损害的方法进行正当防卫。如果射伤大腿即可解除危险，那么就不能以致命的一枪为止。(42)参见林山田：《刑法通论(上册)》(增订十版)，北京大学出版社2012年版，第207页。对于无刑事责任能力人的正当防卫也同样。例如，一个成年男性面对一个未成年的侵害，可以径行采取正当防卫行为，但是在防卫限度方面应该具体考量二者之间的力量对比，以及综合考虑当时的具体情况，如果这个成年人力量远胜于未成年人，则不应采取过激的手段造成重大损害；反之，如果受侵害人本身力量较弱且手无寸铁，而未成年人持有枪支等利器的，即使最后造成未成年人重伤或者死亡结果，也不能认定为防卫过当。对于精神病人也同样如此。正当防卫否定说和限制说为了保护无刑事责任能力人，在一开始便否定或限制了受侵害人的防卫权，而正当防卫肯定说赋予了受侵害人完整的正当防卫权，只是在防卫限度因素上会考虑对无刑事责任能力人的保护。可以看出，正当防卫肯定说也考虑到了对无刑事责任能力人利益的保护，只不过在利益衡量上更加偏向于受侵害人，这也是由紧急权设立的目的决定的。此外，由于防卫限度上采取的是个别、具体的利益衡量，因此，考虑到未成年人与精神病人的不同情况，也能结合具体的情形，作出不同的考量和区分。

五、结论

对于无刑事责任能力人的侵害可以正当防卫，这符合正当防卫制度保护受害人的宗旨。司法实践在总体上还是值得肯定的。法学是一门社会科学，更是一门实践科学。这要求我们在对这个问题的考量上不仅要平衡各方的利益，而且要联系实践中的现实情况。一直以来，未成年人和精神病人的暴力事件时有发生，在这种现实场合下，侵害人的责任能力对于受害人而言没有任何意义，其关注的仅仅是侵害行为的危险程度。考虑到这样的现实，应当肯定此时防卫人具有完整的正当防卫的权利。对无刑事责任能力人的利益保护，则可以在防卫限度要件上进行个别的考量。这样不仅可以尽可能实现防卫人和无刑事责任能力人利益之间的相对平衡，对于作为无刑事责任能力人下位类型的精神病人和未成年人，也能根据不同情形作出合理区分。