网络黑灰产业的刑法治理

宁利昂

“网络黑灰产业”一词近年来频繁地出现在人们的视野中，引起理论界和实务界的共同关注。与之相应，网络黑灰产业的治理成为当下社会治理的重要议题之一。耐人寻味的是，此种治理以“打击”与“防范”为目标，大多在刑事范畴亦即在犯罪治理的语境中展开，其有效性与完备性如何，是值得研究的新课题。立足此背景，本文聚焦网络黑灰产业的刑法应对，围绕这一主题展开研究。

一、网络黑灰产业的概念与发展态势

(一)网络黑灰产业的概念形塑

“网络黑灰产业”一词并非来自法学教科书，是数字时代以来人们从客观社会变迁中归纳、总结与提炼出来的。从语词构成来看，“网络黑灰产业”可以分解为“网络”“黑灰”及“产业”三个部分。所谓“网络”，是指以计算机网络、电信网络等为代表的信息互联网，由若干节点和链路组成，能够实现信息的传送和交互。所谓“产业”，在此主要指能够产生经济影响的行业，整体看分工各有不同，利益上存在相互交织。由此，“黑灰”成为理解整个语词所表达概念的关键。

就“黑”这一修饰语而言，意在强调所指涉的行为异化程度相当高，明显违反或触犯现行法规范，不存在争议或争议极少。如国家互联网应急中心曾于早些年发起一个专项行动，将发动涉嫌拒绝服务式攻击的黑客团伙、盗取个人信息和财产账号的盗号团伙以及针对金融、政府类网站的仿冒制作团队列为重点打击的三类网络黑产。(1)参见《国家互联网应急中心：重点打击三类网络黑色产业链》，载中央电视台网站2015年7月19日，http://tv.cctv.com/2015/07/19/VIDE1437299641922253.shtml。诸如此类的行为，不仅违法甚至可能构成犯罪，一般都能找到明确的法律文本规范作为依据。就“灰”这一修饰语而言，意在指出所指涉的行为异化与否及程度大小难以简单论定，游走在现行法规范的边缘，有待在实践中凝聚共识。如进入数字时代以来，大数据在现代商业策略制定中的重要作用得到体现，于是一些企业便利用“爬虫”技术来抓取散布存储于信息网络上的各类数据；移动互联网成为吸引网络流量的主要阵地以后，智能手机App运营者也开始热衷于挖空心思收集个人信息尤其是敏感信息。诸如此类的行为是否具有危害，或者说在何种情形下具有危害、具有何种程度的危害、应受到何种规范的约束，人们在早期认知中往往难以达成统一意见，因而可归为网络灰产。当然，“黑”与“灰”之间的界线并非刚性不变，而是动态调整的。以上述灰色行为为例，随着国家对个人信息与数据安全的重视，人们对相关行为的性质及严重性的认识逐步趋向准确和深刻，以前被视为网络灰产的情形，如今则可能被归入网络黑产的范畴。(2)如全国首例流量劫持刑事案，参见《人民法院报评出2015年度人民法院十大刑事案件》，载最高人民法院网站2016年1月15日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/01/id/1783038.shtml；又如全国首例组织刷单炒信入刑案，参见《人民法院报评出2017年度人民法院十大刑事案件》，载最高人民法院网站2018年1月16日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3148430.shtml。

正是诸如此类利用信息网络技术对网络安全、社会秩序、公民利益等造成危害或可能造成危害的形形色色的行为，共同塑造出了网络黑灰产业的基本形象。可见，“网络黑灰产业”这一概念具有非常强烈的实践色彩。其中，“网络黑产”是对法规范违反行为的笼统式概括，处于这一概念指涉范围的核心，而“网络灰产”则在具体法规范之应对上尚存讨论空间，具有较强的开放性，处在这一概念指涉范围的边缘。同时，实践表明，网络黑灰产业所涉危害行为并非全部在线上完成，而是体现出线上行为与线下行为交织的复杂性。在可预见的未来，这一开放式复合性概念的内涵和外延必将继续演变。应当说，网络黑灰产业具有犯罪学概念的属性，这也恰好能够启发人们从传统犯罪学的对策论中汲取营养，来思考治理策略。

(二)发展态势

当下我国如火如荼推进数字经济的发展。据媒体报道，截至2018年底我国数字经济规模已达31万亿元，而到2020年这一规模攀升至41万亿元，总量跃居世界第二。(3)前一数字参见《我国数字经济规模去年达31万亿元》，载中华人民共和国中央人民政府网站2019年4月3日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/03/content_5379208.htm；后一数字参见《我国数字经济规模已达41万亿元，总量跃居世界第二》，载光明网2021年7月30日，https://m.gmw.cn/baijia/2021-07/30/35039045.html。显而易见，数字经济作为我国经济发展的新动能，在推动资源优化配置、促进跨界融通合作、助力传统产业升级、拓展消费市场等方面正发挥着极其重要的作用。然而，在我国数字经济强劲运行的同时，网络黑灰产业亦借助信息网络技术的迅猛发展，呈规模巨量化、样态新异化、运作复杂化之势。

一是体量规模呈巨量化。早在2018年，南都大数据研究院、南都新业态法治研究中心与阿里巴巴集团安全部联合发布的网络黑灰产治理研究报告估算，2017年黑灰产业规模就已近千亿元，而彼时我国网络安全产业规模仅为450多亿元。(4)参见《我国网络黑灰产业每年造成近千亿元损失》，载《经济日报》2018年8月28日。时至今日，这一规模有增无减。如同犯罪暗数，由于网络黑灰产业本身具有的隐蔽性，要找到一个精准的数据来详尽刻画其真实体量规模，无疑难度颇大，但相关研究仍不乏参考价值。通过估算出来的数值，完全可以觉察网络黑灰产业的巨大影响和危害。

二是行为样态呈新异化。如，前文提及的流量劫持一案，人们看到“劫持”一词往往联想到的是有形的对象，比如人质、航空器，而如今有人为了达到推广网站等目的，将看不见、摸不着的网络流量作为了劫持的对象，不可谓新奇。又如，海量注册账号，再养号以备后用，此类行为完全突破了常规思维，除了行为人，一般人很难想象和理解这样做的意义何在。再如，时下年轻人当中流行的“薅羊毛”行为，本来是意图获取银行等金融机构或各类商家所提供的优惠，但在一些情形下却可能异化为违法行为乃至犯罪行为。

三是运作方式呈复杂化。以源头性的网络黑产为例，相关从业人员通过技术手段实施“撞库”或“拖库”行为，获取手机号码、身份证号、银行账号、家庭住址、工作单位等个人敏感信息，再辅之以人工验证来提升准确度，形成可供日后贩卖、使用的数据。整个流程下来，新兴技术手段与传统人力方式交织运用。不仅如此，人工智能技术的运用，成为近年来网络黑灰产业的一个最新发展趋向。(5)参见刘宪权：《人工智能时代的刑法观》，上海人民出版社2019年版，第46页。如，在公安部督办、浙江绍兴警方破获的“2017.01.03”侵犯公民个人信息案中，已出现涉案人员使用深度学习技术训练机器有效识别图片验证码来绕开网站安全策略的情形。(6)参见《全国首例利用人工智能犯罪案被侦破》，载澎湃新闻网2017年9月27日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1808186，2021年7月30日访问。

上述趋向表明，网络黑灰产业影响重大而非无足轻重，是当下网络违法犯罪中的显著问题。由于网络黑灰产业自始携带“网络”基因，其在数字时代不可能昙花一现，应当做好长期应对的准备。有鉴于此，网络黑灰产业问题的解决，不仅需要充分借鉴和择取传统的经验与方法，还要提高认识、更新思维、转化观念，制定出与时俱进的应对措施与方案。毋庸置疑，网络黑灰产业的治理，已成为当下法治国家与社会建设的重要课题之一。

二、网络黑灰产业的当下刑法治理模式

(一)“三位一体”的刑法治理模式

如前所述，“网络黑灰产业”这一概念近些年来才为人知悉，但与之相关的治理却并非始于当下。事实上，我国早已关注有关特定类型的行为，并在实践中展开针对性的规制。尽管从全方位和系统性来看，网络黑灰产业的治理正在起步，但就刑法领域而言，一个较为清晰的“三位一体”治理模式已经形成。具体来说，一是立法文本的设计与时俱进，二是司法实践中有权解释及规范性文件的跟进出台，三是指导性案例的选取与适时发布。

首先，我国刑法在立法规范方面进行了丰富的构造。从1997年《刑法》到2005年《刑法修正案(五)》，经2009年《刑法修正案(七)》再到2015年《刑法修正案(九)》，近二十年时间里不仅创制了直接针对计算机信息系统或数据的罪名，如非法侵入计算机信息系统罪(《刑法》第285条)、破坏计算机信息系统罪(《刑法》第286条)、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(《刑法》第285条第2款)，也尝试着将传统认知中的预备行为、帮助行为规定为独立的犯罪，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(《刑法》第285条第3款)、非法利用信息网络罪(《刑法》第287条之一)、帮助信息网络犯罪活动罪(《刑法》第287条之二)，还探索增设了不作为类型的犯罪，如拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法》第286条之一)。有观点指出，我国目前已初步建立计算机及网络犯罪罪名体系，笔者对此表示认同。(7)有学者指出，《刑法修正案(九)》对四个纯正网络犯罪的规定，标志着我国网络刑法的诞生。参见梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，载《法学》2017年第2期。此外，在公民个人信息泄露日趋严重的情境下，2009年《刑法修正案(七)》分设了出售、非法提供公民个人信息罪(《刑法》第253条之一第1款)和非法获取公民个人信息罪(《刑法》第253条之一第2款)，2015年《刑法修正案(九)》进一步将该原型两罪整合为如今的侵犯公民个人信息罪(《刑法》第253条之一)，犯罪主体从“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”扩大至一般主体，法益侵害行为的范围亦得到相应扩张，原来作为基本构成要件的行为调整为从重处罚情形，整体上强化了对这种网络黑灰产业源头性犯罪的打击力度。

其次，我国司法机关出台了系列司法解释、规范性文件，来加强相关刑法规范的准确适用。比如，针对淫秽电子信息、语音信息泛化的情形，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)于2004年、2010年相继出台两个司法解释，近年来随着“云服务”推广与日益普及，“两高”又于2017年发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(法释[2017]19号)，对前述司法解释进行了补充。又如，“两高”于2011年发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2011]19号)，该解释注重考察从1997年《刑法》以来到《刑法修正案(七)》的计算机网络相关犯罪，旨在准确打击黑客攻击、网络病毒等数字时代常见的违法犯罪活动。再如，2017年“两高”连续发布两个司法解释，即《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)和《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]11号)，对“公民个人信息”“黑广播”“伪基站”等特定术语的指涉及相关犯罪的具体认定标准进行了阐述。2019年“两高”联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2019]15号)，对《刑法修正案(九)》新设三类计算机网络罪名的理解与适用进行了有权释义。(8)例如，帮助信息网络犯罪活动罪创设以后，其定位究竟是帮助犯的量刑规则还是帮助犯的正犯化抑或其他，我国学界存在不同意见。主张属于量刑规则的观点，参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。新近出台的司法解释在第12条、第13条对此进行了回应，有学者将之总结为“共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条”，参见江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。除了以上及其他相关司法解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部亦于2016年联合出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)，并继而在2021年又发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发[2021]22号)，通过此类融实体与程序于一体的规范性文件，来专门应对电信网络诈骗犯罪的挑战。

再次，运用了案例指导制度，灵活、及时地解决新问题。我国是成文法国家，案例指导制度则是近十年来我国推行的重大司法改革创新举措。被选定和公布的指导案例，一般具有创制规则、解释条文、解决理解冲突、宣示政策、刑罚示范的功能。(9)陈兴良：《刑法指导案例裁判要点功能研究》，载《环球法律评论》2018年第3期。2017年10月，最高人民检察院围绕计算机网络犯罪主题发布了第9批共6件指导性案例，涉及破坏计算机信息系统案、非法获取计算机信息系统数据案、网络域名盗窃案、自我交易型的新型诈骗案。2018年底，最高人民法院发布了第20批共5件依法严惩网络犯罪指导性案例，涉及破坏计算机信息系统案、网上开设赌场案。这些指导性案例起到了统一法律适用的积极作用，也为实践中新型网络黑灰产业危害行为的治理提供了参考样本。

上述立法设计与司法实践着眼于现实需求，或通过构建新兴罪名的方式，或以阐释、运用传统罪名的方式，来惩治计算机网络及相关犯罪。其中，尽管有些举措并非一开始就指向网络黑灰产业，但为后者治理的开展提供了来自刑法方面的支持。不难看出，在这一持续性的立法与司法供给过程中，初期探索是比较谨慎的，立法文本、司法解释偏少，指导性案例缺位。之后随着认识的深化，立法文本、司法解释的制定稳健向前推进，指导性案例汇集发布，从而由点到面、积少成多，逐步形成了当下“立法文本规制——司法解释填充——指导案例引领”的基本格局，顺乎自然地构造出了一套网络黑灰产业刑法治理的“三位一体”模式。

(二)“三位一体”刑法治理模式的效用及存在的问题

1.当下刑法治理的效用。应当说，我国目前形成的这种刑法治理模式，在迄今为止的网络黑灰产业治理中起到了关键性作用。整体而言，该治理模式实现了立法与司法的联动，将严厉打击危害性突出的涉信息网络行为的规制理念，通过法律条文、司法解释、指导性案例层层递进的方式传导至社会，展现出公权管控的强力性和主导性。在此过程中，无论是治理者还是一般民众，对网络黑灰产业及所涉行为的认知都有了显著的提升和加强，在新兴行为危害性的理解上开始朝着与传统犯罪平齐的方向前进，积极一般预防的效用得到了很大程度的发挥。可以说，现行的网络黑灰产业治理模式彰显了刑法对社会新生事物的关注和介入，贯彻了积极主义刑法理念，是后者在涉信息网络犯罪规制中的重要表现。

从该模式的内部来看，亦有不少可圈可点之处。其一，在法律条文的制定上采取了扩张性的类型化。不仅创设了诸多全新的计算机网络犯罪罪名，还将以往构成要件考察中作为预备行为和帮助行为来看待的“修正的构成要件”变更为“基本的构成要件”，并启用了通常情况下比较少见的不作为类型的罪名，呈全面撒网之势。其二，在司法解释的说明中注意到了俗语或行话式的表达，将之与规范性条文联结起来。网络黑灰产业是异化行为的聚合，充斥着诸多俗语或行话式的表达，而立法创制出来的新兴罪名具有严格的定义，实现两者的对接与贯通必不可少，在现行治理模式中这一任务被安排给了司法解释和规范性文件。其三，网络黑灰产业特点之一在于整体来看具有链条性，最终危害的产生与源头性行为有着密不可分的关系，以前对于此类源头性问题的认识存在不足，而在现行刑法治理中强化了对信息数据安全等重点领域的关注和保护，由此可见当下模式采取了注重源头的链条式的治理策略。以上各种努力，为网络黑灰产业危害行为的合理刑罚报应打下了基础，也为刑罚个别预防与一般威慑之效用的充分展示创造了空间。

2.存在的问题。在积极评价当下刑法治理模式的同时，也要看到其还面临诸多制约其效用发挥的问题，总体上可归结为三类：一是精细化程度有待进一步提高；二是创新性上可以进行适度拓展，三是过于依赖公权的单一管控。

首先，精细化程度有待进一步提高。尽管刑法治理框架已初步成型，内部构造体系也日益变得厚实，但精细化程度还不高，存在若干需要继续认真打磨的地方。从立法论的角度看，当下刑法治理主要表现为扩张性立法。但是，立法扩张的事实并不意味着规制已全然到位，许多业已显现的网络灰产行为的定性仍有待继续讨论，不排除将来入罪的可能。同时，此种立法扩张所涉诸多罪名采取了粗线条式的类型化概括，具有相当大的广延性，如与现实中可能发生的机械司法叠加，将会导致刑法过度化的后果。因此，当下刑法治理的立法侧面在扩张的边界与具体的形式方面，应当有更为深入的思考。从解释论的角度看，将新兴危害行为通过刑法解释的途径纳入传统罪名予以规制，亦即通过扩大已有罪名的适用范围来解决新的问题，应尽力避免与类推的混淆。以恶意“反向刷单”案为例，在2016年江苏南京、2017年浙江金华审理的两起案件中，司法机关均将之认定为破坏生产经营罪，然而，该罪行为要件中的“毁坏机器设备、残害耕畜”明显具有物理破坏性，按照同类解释规则推之，以“其他方法”解释入罪的恶意“反向刷单”行为也应当同样具备物理破坏性，而这显然与事实不符。(10)以恶意“反向刷单”为典型的利用信息网络技术妨害业务的行为是否构成破坏生产经营罪，我国学界存在不同的认识。持肯定论的见解可参见：李世阳：《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》，载《华东政法大学学报》2018年第1期；刘仁文：《网络时代破坏生产经营的刑法理解》，载《法学杂志》2019年第5期。持否定论的见解可参见：张明楷：《妨害业务行为的刑法规制》，载《法学杂志》2014年第7期；叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期；周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期。上述具有争议的情形并非个例，可见，当下刑法治理的解释层面在合理性的说明方面也有大量工作要做。

其次，创新性的适度扩展通过司法诉讼创新来提升治理能力的考虑有关。首先，时至今日我国法律体系的建设日臻成熟，对刑法治理的理解不应局限于实体刑法的范畴，而要立于“刑事一体化”这一更广阔的视野中去把握。网络黑灰产业之所以治理难，重要原因之一在于证据收集难、证明难，这种情形尤其表现在刑法治理当中。为了促使已出台的有关法律条文有效运转起来而不被虚置，就应当运用一体化的思维，探索出一套符合数字时代发展规律的证据制度。其次，网络黑灰产业涵括了诸多形态各异、繁简有别的行为，涉及的法律关系不尽一致，危害程度也各不相同，如何从中准确辨识出涉及刑法关系的内容，实现与其他非刑治理措施的合力，必然离不开诉讼程序设计上的新思考。再次，如前文所述，指导性案例是现行刑法治理模式中的三驾马车之一，对新型刑事案件的处理有非常宝贵的参考价值，而迄今发布的相关案例无论在批次上还是数量上都偏少，尚难满足网络黑灰产业全链条打击的需要。处理好指导性案例的审慎性与现实需求的迫切性之间的关系，亦是一个值得关注的问题。由上可见，现行刑法治理模式的创新性还有待加强。

再次，管控的单一性。根据以往治理实践而提出的，往往也最不易为人察觉。一谈到刑法治理，通常都会围绕其本体展开讨论，自然避免不了对公权强力性的聚焦。然而，纵使公权管控的模式再关键，也不可能解决一切问题。如前文所述，网络黑灰产业已呈泛化之势，要对其实施真正有效的全面防控，必然要求大量资源的持续投入。若以公权一己之力应对，难免会折损其在其他方面的精力与资源投入，不利于整体功效的充分发挥。推进国家治理体系和治理能力现代化，要求从一元治理走向多元共治，积极接纳各界力量参与共同治理。(11)俞可平：《社会自治与社会治理现代化》，载《社会政策研究》2016年第1期。因此，对于网络黑灰产业的刑法治理而言，要在调动相关主体的能动性上想办法、谋思路，通过切实构建起“群防群治”机制，来破解单一依靠公权管控的有限性问题。在此意义上，现行治理模式更多体现的是“管控”而非“治理”，需要予以适当调整。

三、对内优化：基本思路与重点环节

基于前文的解读，为了深入推进网络黑灰产业的治理，更充分地发掘出刑法手段的应然效用，有必要对现行模式实施进一步的改进。从整体上看，要在总结以往实践经验的基础上，对未来建构和提升的基本思路进行认真思考。具体而言，则应当结合当下及今后一段时期治理的需要和现实可行性，选取若干重点环节来突破。

(一)基本思路方面的思考

首先，积极刑法立法观应得到继续倡扬，并向纵深化推进。如前所述，扩张性的立法已成为网络黑灰产业治理中的显著表现。这一做法不仅体现在信息网络相关领域，也出现于整治环境污染、打击恐怖主义等诸多场合，所涉无一例外都是社会转型时期人们所普遍关注的重点问题。可见，积极刑法立法观主张相当规模的犯罪化和刑罚早期化，是由当下特定的社会基础和时代背景所决定的。(12)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。有鉴于此，在网络黑灰产业刑法治理的下一步提升中，要以积极刑法立法观为指引，并在以往认识基础上，将该理念贯彻得更为深入和彻底。具体而言，一是要根据实践发展变化对不同链条上的黑灰产进行梳理和归类，更为清晰地确定好可以开展分析的对象；(13)如有学者在梳理出手机黑卡、网络账号、网络流量、资金通道不同产业链的基础上，结合我国现行具体罪名进行了刑法适用方面的说明。笔者以为，此种区分不同链条的分析路径值得借鉴，其有助于在纷繁杂乱的网络黑灰产异化现象中提取出若干清晰的主线，为刑法立法提供扎实的现实参考依据。参见喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期。二是要对网络黑灰产业所触及的新兴而非传统的利益进行认真思考，合理概括出新型法益的形象；三是要对特定黑灰产的上、中、下游各个环节中的异化及争议行为予以分别审查，挑选出危害严重的类型化行为来进行入罪正当化的讨论；(14)参见陈兴良：《互联网账号恶意注册黑色产业的刑法思考》，载《清华法学》2019年第6期；刘宪权：《网络黑灰产上游犯罪的刑法规制》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期。四是要更加注重对犯罪停止形态、共同犯罪问题的分析，稳妥探讨独立成罪的可能性。与之相应地，要以刑事一体化思维为引导，在实体刑法查漏补缺的过程中着力实现诉讼制度的配套，无论是程序方面还是证据方面，都可以进行适时和适度的创新。

其次，刑法审慎理念不能缺位，不仅不能弱化，还要进一步加强。其一，刑法立法在积极扩张的过程中不能放弃审慎理念。实践表明，网络黑灰产业对法益的侵害是多元的。其中，既有新型法益，也有受到保护的传统法益的新内容，还有一些原来未予保护的传统法益。(15)参见张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学》2017年第3期。因此，在创立新法之前，应当以所涉具体法益为索引，联系已有相关法条的构成要件来识别异化及争议行为的可规范性，能通过解释途径进行规制的，就应当从旧法而不必立新法。其二，动用刑法应当审慎。在网络黑灰产业的以往治理中，存在明显的“刑法先行”现象。随着认识的深化和技术手段的完善，以行政监管为代表的其他治理勃兴起来，常规措施和专项整治初显成效。(16)《数据安全法》和《个人信息保护法》通过以后，相关主体的数据和个人信息处理活动有了更为明确的规范指引，法律责任进一步清晰和夯实，在实践中应充分、合理地加以适用，以达到其设定的规范目的。在此新形势下，从治理体系化的要求出发，刑法治理应当主动对接“后起”的行政监管等其他治理，在后者能够有效规制的场合，实现有序交接和退出。其三，刑事司法应当审慎。同一网络黑灰产业链中不同行为的危害性不一，不同网络黑灰产业链的整体危害性也不尽相同。因此，在刑事司法过程中，应实事求是地处理问题，既不放纵危害严重的行为，也要合理运用不起诉、免于刑事处罚、缓刑等制度设计，来应对危害不大的情形。

以上这种积极而又审慎的平衡性思路不是“和稀泥”。因为，积极刑法立法观的意义在于严密法网，而不在于复活和倡导重刑主义；坚持刑法审慎理念也并不必然就限制了刑法规制的扩张，其钳制的是盲目的和非理性的部分，而为必要的理性扩张提供了更为充足的理据和更为坚实的基础。因此，应当在立法、司法中尽早确立这种平衡性思路，以此来指引网络黑灰产业刑法治理模式的改进。

(二)重点环节方面的突破

结合以往的立法、司法实践情况及未来需要，在具体改进中有以下若干环节值得重点关注，应当在前述“积极审慎”建构思路的指引下，逐一予以突破。

第一，沿着网络黑灰产业的不同链条，尽力消除现行刑法规制中的盲区。例如，在现行侵犯公民个人信息罪中，有三种行为受到规制，即出售行为、非法提供行为和非法获取行为。这些行为一般与后续的非法使用有紧密关联。对此，有学者提出，使用行为与出售、提供、获取行为并列，将其作入罪化处理，有助于刑法内部逻辑体系的自洽。(17)参见洪乾贺、刘仁文：《“非法使用公民个人信息”也宜入罪》，载《检察日报》2019年1月31日,第3版。这一见解是富有建设性的。实际上，即便公民个人信息的收集、获取是正当合法的，也要以有利于国家、社会和个体利益的方式来使用，对于造成严重危害的情形，应当考虑刑法规制。未来应加大对此类问题的审查力度，通过立法或解释来消除规制盲区。

第二，根据网络黑灰产业治理中的经验总结，适时具体化有关法律法规和司法解释中的兜底性条款。如，在“两高”关于《刑法修正案(九)》的司法解释中，对新设若干计算机网络犯罪罪名的具体认定进行了说明，大量运用“其他”情形来进行兜底。(18)“两高”《关于办理利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，第3条规定了“其他致使违法信息大量传播的情形”，第4条规定了“造成其他严重后果的”，第5条规定了“其他情节严重的情形”，第6条规定了“其他严重违反信息网络安全管理义务的情形”，第10条规定了“其他情节严重的情形”，第11条规定了“其他足以认定行为人明知的情形”，第12条规定了“其他情节严重的情形”。这是以往立法及解释技术的延续性采用，其目的在于为将来可能出现的严重行为留下规制空间。但是，历史经验表明，“口袋罪”在司法实践中容易被机械化理解和误用。为了防范这些“概括性罪名+兜底性条款”在将来演化为数字时代的新型不良“口袋罪”，需要随着实践中的发展变化通过司法解释、指导性案例等方式予以及时释明。(19)参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》2018年第10期。

第三，细致打磨刑法治理与行政治理的体系化衔接。一是关于违法性的判断。有学者认为，“在法域竞合的情形下，刑事违法性判断从属于民事违法性或行政违法性”。(20)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。诚如其言，随着诸如《数据安全法》《个人信息保护法》等法律法规的出台和补位，新兴网络犯罪的前置法规定得到供给，此时特定犯罪行为的边界就应被相应一般违法行为所框定而不能逾越。二是关于处罚的合理衔接。刑罚处罚的下限与行政处罚的上限之间应衔接紧密。针对现实立法存在的咬合不够情形，应当科学评估不同处罚在特定情境中的真实效用，在行政规制切实有效和足够的场合，要敢于破除刑罚迷信，通过降低刑罚处罚下限而不是提高行政处罚上限的方式，来实现刑法治理与行政治理的对接。

第四，积极探索能够应对未来挑战的新型证据制度。2012年修正的《刑事诉讼法》在第48条新增“电子数据”为与“视听资料”并列的证据种类，系我国立法上首次确立其法定证据属性，反映了数字时代诉讼实践的迫切需要。近年来有学者建议，在网络犯罪的证明上可以采取简易机制，通过证明责任的转移、证明标准的降低，来减轻司法过程中的证明负担，并通过推定、司法认知等来直接确认事实。(21)参见刘品新：《网络犯罪证明简化论》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期。亦有学者将刑事抽样取证视为未来诉讼的发展趋势，在学理方面开展了初步研究。(22)参见杨帆：《海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对》，载《法学评论》2019年第5期。类似的思考给人以启发，如何在强化打击网络犯罪的同时又切实保障人权，确保不消抵刑事司法现代化、文明化以来凝聚的基本共识，论证步伐可以在稳妥的基础上适度加快。(23)如，我国《刑事诉讼法》已将“排除合理怀疑”作为“证据确实、充分”的判断标准，网络犯罪证明标准的降低是否与这一刚性规定相冲突，有待更深入地阐释。又如，“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外”，结合此项规定，实践中侦查机关在办理相关案件时往往通过刑事抽样取证形成推定，但是，这种意在减轻司法机关证明负担的做法是否正当，与之对应的刑事推定反驳又该如何开展，皆为新型证据制度构建中的重要议题。

第五，落实刑事附带民事公益诉讼的拓展适用。2018年“两高”发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2018]6号)，正式确立了刑事附带民事公益诉讼这一新的公益诉讼类型，为网络黑灰产业源头的有效治理提供了契机。因为，数字化公民个人信息的泄露往往是海量的，这就超出个体权利侵害的边界而进入公共利益侵犯的范畴。近两年来，公益诉讼积极开展“等”外领域的探索，信息网络语境下的公民个人信息保护成为重点关切问题。通过刑事诉讼叠加公益诉讼，既能发挥打击犯罪之效，在刑事被告人与附带民事公益诉讼被告同一的情形下，也能更有效地实现民事裁判结果。(24)参见刘加良：《刑事附带民事公益诉讼的困局与出路》，载《政治与法律》2019年第10期。未来实践中，应强化这一合力，以形成全方位的源头治理格局。

第六，深入探讨网络黑灰产业相关案件的审理问题。自2017年以来，我国先后在杭州、北京、广州三地设立了互联网法院。互联网法院的设置是我国司法模式的重大革新，意在为互联网法治体系建设提供中国经验和方案。我国最高人民法院于2018年9月印发《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(法释[2018]16号)，其中明确受案范围限于民事、行政案件。网络黑灰产业具有极强的信息网络技术关联性，相关案件既可能涉及刑事犯罪，也可能涉及民事侵权，还可能存在刑民交叉的情形。未来将网络黑灰产业治理与互联网法院建设结合起来，进一步扩大互联网法院的受案范围，将刑事案件纳入其中，并建立起相应的审理机制、诉讼规则，可成为一个讨论方向。

第七，创新司法工作方式方法，服务新形势下的实践需要。如充分利用指导性案例与典型案例的功能互补作用，探索形成“一体两翼、并行发展”的格局。(25)张杰：《建构指导性案例与典型案例“一体两翼”工作格局》，载《检察日报》2019年8月8日,第3版。指导性案例制度贯彻落实以来，已经产生良好效果，典型案例则更显灵活，可以在指导性案例之外提供补充性的丰富参考。针对网络黑灰产业的复杂性，通过发布指导性案例与典型案例，能够适应网络扁平化的特点，抹平地域认知的差异，推进法律的准确和统一适用，属于值得推进的方向。

四、对外整合：融入多方主体的共治

为了将治理效能提升至更高的层次，除了以上本体改进之外，网络黑灰产业的刑法治理还要学会更好地向外借力，从现在的公权管控单一模式向将来的多方主体共治模式转变。主要可从两方面着手，一是深入开展公权部门与私营部门的协同治理，二是尽力争取边缘性技术精英的参与。

所谓“公私协同”治理，就是积极调动私营部门的资源和技术，以充分发挥出其在公权主导型治理中的应然效用。在我国数字经济发展壮大的过程中，以阿里巴巴、腾讯、百度等私营部门为代表，在电子商务、网络社交、信息搜索等广泛领域汇聚起了海量的信息数据，逐步成长为政府公权部门之外数据收集、存储、利用、流转的重要节点。(26)本文使用“私营部门”一词，意在与国家公权力机关区别开来，主要指为非国有的为私人所有或控制的企业。人类行为数字化的今天，这种对于数字资源的强大掌控能力实际转化为了前所未有的洞悉人们行为的能力，其中就包括了常人难以察觉的网络黑灰产业问题。(27)例如，腾讯公司、360公司通过发布系列互联网安全研究报告，来披露网络黑灰产业的最新发展动态。从司法实践来看，近年来出现的若干公私部门通过技术合作打击犯罪的成功案例，也在网络黑色产业治理领域有突出的体现。如2018年浙江绍兴警方在阿里安全专案团队和归零实验室的技术协助下，破获了因运营商监管不力而被不法分子窃取海量数据的要案。(28)参见《绍兴警方破获史上最大上市黑产公司盗取数据案》，腾讯网2018年8月20日，https://zj.qq.com/a/20180820/038241.htm。又如，腾讯公司“守护者计划”助力我国公安机关，在2018年破获了多起公安部督办的网络大案，包括区块链数字货币挖矿木马案、GSM劫持与短信嗅探盗刷案等新型案件。(29)参见《腾讯守护者计划公布2018十大案件 多起案件为国内首例》，载搜狐网2019年1月21日，http://www.sohu.com/a/290772197_100000272，2021年7月30日访问。正在发生的这些变革无不表明，拥有强大数字资源和领先信息技术的私营部门，已成为网络黑灰产业刑法治理中不可或缺的重要力量。

有鉴于此，公权部门应当以更加积极的姿态，来鼓励、接纳和引导具备能力的私营部门参与网络黑灰产业的刑法治理。这种新型公私协同治理关系的构筑，可以从以下方面来展开。一是要建立更为完善的信息沟通和共享机制。在以往公权部门和私营部门单向通知或发布的基础上，探索构建常规性的双向信息共享机制。这就要求设计出合适的激励措施，促使公私部门在各自擅长领域加强大数据的分析和研判，从中提取出有价值的信息和线索，依法通过各种途径进行分享和交流。毋庸置疑，相关机制的完善有助于提前和及时启动对网络黑灰产业的防范，遏阻危害沿着产业链向下蔓延。二是要建立更为合理的刑事调查取证合作机制。一方面，网络黑灰产业以线上行为为主，很多证据存在于网络平台中。某些情况下，对于这些证据的精准获取，单靠公权部门的技术手段难以实现，而必须通过其控制者的帮助才能完成，因此，应当在总结个案经验的基础上，明确规定相关私营部门的协助义务。另一方面，考虑到私营部门的利益和有关主体的正当权利，协助义务应以必要为限，而不宜笼统化和随意化，并应随着实践的发展尽可能地具体化。相应地，对于公权部门而言，则要按照比例原则来调查取证，以形成良好有序的合作氛围。三是公权部门在与私营部门的合作中要恪守司法权行使独立审慎的立场，科学划定权力运作与技术运用之间的边界。申言之，司法机关在收集、审查判断与运用证据的过程中，要坚持司法中心论，对于私营部门提供的证据不能一味不加区分地全盘照收，要历经科学、合法的确认检验程序以后才能加以使用。这种“合而不同”是现时代证据裁判的基本要求，是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的题中之义，因而是公私协同治理的底线所在。

除了谋划借力私营部门之外，也要特别关注边缘性的技术精英。如果说公私协同治理的开展意在强化刑法打击犯罪的充分性和精准性，那么在应对边缘性技术精英的问题上则恰恰相反，要更为稳妥地适用刑法，防范形成不必要的“误打”。以“白帽”黑客为例，此类人员熟悉信息网络技术，对于网络安全的认知超过普通民众和一般技术人员，更重要的是其在行为时不具有主观恶意，因而与一般黑客有着显著不同。(30)“白帽”黑客以维护网络安全正义为目标，测探网络漏洞的有无或等级。因此，在网络黑灰产业治理中，要加强对这类边缘性技术精英具体行为的辨识，避免一味地将其与追求不法目的的犯罪人员等同视之。具体而言，要从文化认同入手，稳妥地把握入罪的边界。在有关行为涉嫌非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等犯罪时，不能过于机械化地理解构成要件，要在查清事实的基础上，将危害较小行为与危害较大的行为区分开来。对于形似有害实则有益的“白帽”行为，比如将未经授权检测到的高危等级漏洞及时告知有关部门，从而避免了重大危害后果的发生，在实定法未变更的情况下，能否依据目的性限缩解释将其作为例外剔除出法条适用的范围，可以进一步讨论，能否作为正当化事由来予以认定，也可以进一步考虑。总而言之，在涉及边缘性技术精英的场合，刑法的适用应当特别谨慎，如果处理不当，不仅无益于网络黑灰产业的整治，反而可能导致对立面的产生。实际上，《网络安全法》第62条规定“由有关主管部门责令改正，给予警告”，就是站在法规范的高度，明确地提出了教育、引导先行的要求。(31)“引导”与“教育”这类软性治理手段，对现代治理体系的建构与治理能力的提高具有不可忽略的重要意义。曾引起广泛关注的内蒙古农民“无证收购玉米”一案中，有关执法者对“引导”与“教育”的忽视及其教训，依然具有警示意义。参见宁利昂、邱兴隆：《“无证收购玉米”案被改判无罪的系统解读》，载《现代法学》2017年第4期。因此，今后在此类问题的处理上，要提倡以教育和引导为主，善用行政处罚，克制适用刑法。通过这种法律上的宽容和审慎，切实调动起边缘性技术精英的积极性，促其在行为时更加注重具体规范的要求，真正参与到网络黑灰产业治理的统一战线中来。