论自助游侵权案件中自甘风险规则的适用

广东深法律师事务所 齐慜哲

一、自助游侵权案例引出的自甘风险规则适用问题

近年来随着经济的快速发展，人们的生活质量逐步提高，探险、旅游活动逐渐成为了人民高质量生活的组成部分。而自助旅行作为一种成本低廉且具有特色的旅游方式更是在年轻人中受到了极大的欢迎。自助游是指一种时尚运动：以最省钱的方法，自己设计路线去旅行。自己安排旅途中的一切，不受商业的蒙蔽和束缚的同时，利用现代文明带来的便捷。然而，在相伴享受旅行的快乐时，“驴友”们遭受不法侵害和意外危险的案件也随之增多。在司法实践中，对此类案件中产生的侵权责任的承担问题引起了广泛的争议和讨论。自甘风险是指被侵权人在明知所行之事具有一定风险的情况下，仍愿意为之的一种心理状态，而自甘风险是当自甘风险行为人实施了其所意识到的危险行为后自身权益遭受侵害而行为人免责的事由。其本质上是将自甘风险行为人的损害责任归于自身的一种归责原则。自助旅游作为一种具有挑战性和危险性的活动，具有自愿参与、自量能力、自立完成、自担风险的明示规则，因此司法实践中通常将自助游被侵权人参与自助游活动的行为视为一种自甘风险的行为。我国民法典侵权责任编第1176条明确确立了“自甘风险”规则，在此之前我国虽没有对此原则进行明文规定，但是却经常在自助游侵权案件中作为被告的一项抗辩事由进行引用。比如我国自助游索赔第一案，“驴头”梁某于2006年7月组织进行户外探险活动，同行有骆某等11人。自助游途中山洪爆发，导致骆某死亡。案发后，骆某亲属将同行11名驴友诉至法院，要求众被告共同赔偿实际各项损失及精神损失35万元。一审法院判令众被告赔偿各项损失共21万元，其理由是：梁某组织行为具有营利性，且众驴友没有尽到救助义务。二审法院认为，骆某为完全民事行为能力人，知晓活动风险，且该活动并不具有营利性。因此仅根据公平责任原则判令众被告补偿原告2.5万元。①另一经典案例则是央视女编辑自助游命殒灵山案②：夏子于2007年在灵山登山过程中因低温环境导致死亡。其家属以两名组织者和发贴网站为被告提起了诉讼：请求法院判令二被告共同向原告支付死亡赔偿金、丧葬费等费用40万元。法院认为：第一，夏子具有完全民事行为能力，对存在的风险完全知情；第二，组织者尽了救助义务，没有任何过错；第三，发帖网站与该事件并无直接关系。因此驳回了原告的诉讼请求。根据以上案例，各法院法律适用的不同进一步说明了采用自甘风险为免责事由对于统一侵权法适用的重要性，同时也引出了对于此类案件自甘风险规则适用的一些问题。在广西南宁自助游索赔第一案中，法院将受害人认定为自甘风险后适用了公平责任原则，判决被告人赔偿被侵权人部分损失。而对于央视女编辑灵山自助旅游人身损害赔偿纠纷一案，法院则将自甘风险作为一项免责事由进行了援引论证，驳回了原告人的诉讼请求，被告人不承担侵权损害赔偿责任，两者判决结果截然不同，这是自甘风险规则立法的不足带来的司法混乱，立法上的空白使得法官在作出判决时具有过大的自由裁量权。我国民法典侵权责任编第1176条确认了自甘风险规则，具有重要的现实意义，此类案件可由此排除公平责任原则的适用，带来法秩序的稳定性，但还需进一步的完善。由此，根据案件争议的焦点再结合民法典侵权责任编新增条款，可以看出，主要的争议问题集中在自甘风险行为的认定标准、自助旅游组织者的特殊义务以及自甘风险的适用规则三个方面。后文笔者将对以上问题进行具体的分析。

二、自甘风险规则的历史发展

在分析具体的适用问题之前，首先需要研究自甘风险规则的历史发展以了解此规则的具体内涵和目的所在。“自甘风险”最早源于罗马法，并作为侵权责任领域的一项抗辩事由出现。最开始，在劳动工伤纠纷中，该抗辩事由被法院大量地进行援引并作为一项规则得以确立。然而，19世纪后半期，法院开始重新审视自甘风险规则中关于“自愿性”认定的要件：法院认为，“工人急于维持工作的心态削弱了其‘自愿’的有效性，工人们往往是迫于穷困而非出于同意，自甘风险制度的适用逼迫工人们从事着一个又一个伴随着不同危险的职业。”因此，随着时代的发展和思想的进步，劳工赔偿案件中不再适用自甘风险规则。在自甘风险制度发展的兴盛时期，它被大陆法系国家引入：法官们通过对“诚实信用原则”的扩张性解释，适用于劳动雇佣纠纷的解决，同样体现了自甘风险原则的内容。例如根据“诚信原则”的规定，禁止原告自相矛盾，所以若原告事前同意被告侵害其身体完整性，而后又对被告的侵害行为提出赔偿请求，则应减轻或免除被告的责任③。在我国，早在《民法典草案》《侵权责任法草案》的相关建议稿中，就曾有多位学者尝试着将“自甘风险”规则纳入立法中。例如，在梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案》中，其第1558条就提到了“对于受害人自愿承担危险及后果，加害人无须承担责任。”在杨立新教授负责起草《中华人民共和国侵权责任法草案》时，在《草案》第29条之中纳入了自甘风险规则，且特别限制了该规则的适用范围，明确提出可以在危险性高的体育活动中适用该制度，明确了立法本意，为司法适用提供了明确的方向。此外，张新宝教授也在相关草案中提出过同样的立法建议。但在我国目前的司法实践中，该规则往往作为被告的一项抗辩性事由被经常引用。因为立法的缺位，使得司法实践中出现大量同案不同判的现象。现今，自甘风险规则在民法典侵权责任编第1176条进行了明确的规定，体现了我国的立法进步，填补了立法空白。但同时在法条适用方面，尚且存在着一些问题，还需进一步地分析，明确法条的适用规则。

三、自助旅行侵权案件中的利益平衡

以往的自助游侵权案件中，在没有自甘风险原则的适用的情况下，通常认为组织者对于其他参与者负有安全保障义务，而对于参与者，只有在其实施了其他行为造成自身损害时，才视为参与者具有过错，组织者的义务才得以排除，在这样的情形下，显然组织者承担了危险活动中的绝大多数风险，而参与者主动参与危险活动，却并不承担任何风险，这样的风险分配显然是不合理的。笔者认为，在自助游侵权案件中，自甘风险规则的适用要着重实现参与者与组织者之间的利益平衡。自甘风险对于自助游侵权案件的适用，首先必须对参与的自助游活动的主体资格进行限制，其次应对于行为人的意思表示内容和实际风险程度进行比较以确认自甘风险行为的有效性。可以看出，不是所有自助游侵权的损害结果发生都必须适用自甘风险规则。为了确定自甘风险对于自助游侵权案件的适用性，就需要对这些不确定因素进行明确的界限划分。民法典侵权责任编自甘风险条款的确立主要为了明确学校等机构正常开展具有一定风险性和对抗性较强的体育活动的责任界限，鼓励学校、幼儿园等教育机构组织此类活动。因此对于自甘风险行为人的主体资格并未进行限制。在实践中，对于自助旅游的参加者为限制行为能力人且受到一定的侵害时，此条款的适用很可能无法保障作为弱势群体的特殊权益。限制民事行为能力人缺乏对风险的判断能力和危险的认知能力，因此笔者认为此条款在进行适用时应区分完全民事行为能力人和限制民事行为能力人自甘风险行为的有效性。限制民事行为能力人在实施自甘风险行为时，应在得到其法定代表人的同意或者在事后得到追认，此时自甘冒险行为生效。另外，若实际风险等级超出了受害人意思表示所接受的范围那么就不应适用自甘风险原则。如自助游侵权案件中当事人通常都对旅途中的不可抗力的风险进行了默示接受，但对于“驴头”的能力、经验等主观因素所导致的危险并不是完全接受的。因此，在实际案件中，“驴头”的资质和能力问题也应是认定自甘风险行为是否有效的一个因素。由于自助旅游费用自付、风险自担的特性，通常意义上的自助旅游的组织者实际上仅承担一个发起人的角色，并且具有非盈利的性质。在上述案件中均可以看出，原告人对于承担主要损害赔偿责的，任被告的人的选择都为自助旅行的组织者，也就是“驴头”，可见人们普遍认为活动的发起者不管有无盈利都应该承担一定的特殊义务。活动的发起人通常应为经验较为丰富且对活动风险有着更清晰的认识的人，且“驴头”通常有领导他人、计划行动的权利。根据民法典侵权责任编第一1176条第二款的规定④只要是活动的组织者就应当适用《民法典》1198条⑤至第1201条的规定，而自助游活动显然属于群众性活动，由此侵权责任编中肯定了组织者对于参与者的安全保障义务。对于安全保障义务的来源，我国学者有着不同的看法。王利明教授认为安全保障义务来源于法律规定、合同约定和行为人先前的行为。王泽鉴教授认为安全保障义务的形成是由自己的行为导致危险的发生、开启交往或交通以及从事营业或特定职业三种情形导致。张民安教授则认为，安全保障义务来源于合同约定、法律规定、特殊关系的存在以及当事人的自愿承担四个方面。笔者认为，在自助游案件中组织者的安全保障义务应源于行为人对危险的开启以及组织者的领导地位，若侵害的发生是由组织者的领导和规划或其他行为而产生的，比如驴友们都完全听从“驴头”的管理且遵循“驴头”的计划和线路进行活动，那么组织者也就是“驴头”就应当对参与者负有安全保障义务。若驴友所遭受的侵害是由自主活动引起的，且侵害发生时旅游并不处于被“驴头”领导的情形下，他们在固有的风险面前，处于平等的冒险状态中，此时组织者，就并无安全保障义务。因此在将自甘风险原则对此类案件进行适用时应当对于不同的情形做类型化的区分，若组织者对于侵害的发生并无安全保障义务时，就不应当根据1176条第二款的规定对第1198条进行适用。

四、自助旅行侵权案件中自甘风险的适用规则

自甘风险原则目前存在两个学说观点：一为“过错说”，二为“抗辩说”。“抗辩说”认为自甘风险等同于受害人允诺，因此具有阻却违法性。“过错说”将自甘风险行为看作是受害人过错，但是这一观点在近几十年来，被比较过失的规则逐步替代：即依据受害人与加害人的过错程度而确定责任，而不是将自甘风险作为一项免责事由进行适用。我国普遍认为应如民法典侵权责任编中的规定，将自甘风险作为一种免责事由进行适用。

（一）适用比较过失原则

王利明教授认为自甘冒险不同于受害人同意，因此，并非所有的受害人自甘冒险都导致行为人免责。受害人同意，是指受害人完全清楚受损害结果必然发生，并自愿接受损害的结果，而自甘风险则是指受害人并不确定是否会遭受侵害，而是对于风险的存在自愿接受。在许多情形下，自甘冒险只是减轻责任的事由，因为，在自甘冒险中，行为人形成的危险或者从事的危险活动，造成了受害人的损害，损害与危险之间存在一定的因果联系，在自甘冒险的情况下，行为人通常都具有过错，或者是行为人开启了某种危险源，应当根据其过错程度承担责任。

（二）作为一项免责事由进行适用

民法典侵权责任编第1176条⑥的规定实际上是将自甘冒险作为绝对免责事由。自甘风险制度的理论根源是充分尊重当事人意思自治，自甘风险行为是根据当事人自由意志做出的选择，出于对当事人自由意志的尊重，当事人应为自身行为产生的后果负责，从而免除侵权人的责任。笔者认为，适用比较过失原则虽然会避免法条僵化的适用，但也使得自甘风险原则确立的立法目的难以得到充分的发挥。侵权责任编中自甘风险规则的立法目的是鼓励风险运动的组织和参与，丰富人们的生活，促进民众身体与精神的健康发展。而比较过失原则实质上还是遵循着公平责任原则的理论基础，将受害人对于风险的选择认定为当事人的过失，默认当事人双方对于损害的发生都存在过错，从而出于公平的考虑，使得双方过失相抵。若适用比较过失原则，实际上是否定了当事人的意思自治，将驴友为追求精神享受而自愿承担风险的行为认定为当事人的过失。自甘风险规则的重点在于当事人的意思自治，当事人对于风险的接受是出于理性的判断和自由意志的体现。因此笔者认为，自甘风险不应适用比较过失原则，而应作为一项免责条款进行适用。

五、结语

冒险是人类的天性，自助游这一新兴的旅游方式正是人类天性的体现。而这一天性促进了人类的发展，为了鼓励这种甘冒风险的探索精神，填补立法的空白，确立自甘风险规则具有重大的意义。本文对于自甘风险规则在自助游侵权案件中的适用焦点问题—自甘风险行为的有效性、组织者的安全保障义务和自甘风险的适用规则三个方面进行了粗浅的分析论述。由于研究时间和研究能力有限，本文仅研究探讨了较为典型的非盈利性质的自助游案件，论述不周密之处，敬请斧正。

注释

①搜狐新闻网，视频：“中国驴友第一案”二审改判 驴头无过错，载：http://news.sohu.com/20090324/n262978033.shtml，最后访问日期：2021年10月3日。

②中国新闻网，央视女编辑殒命灵山案：法院终审判“驴友”无责，载：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2008/10-31/1433110.shtml，最后访问日期：2021年10月3日。

③《德国民法典》第254条规定:“在原告自甘风险时，他使自己处于危险之中，构成促成过失，应相应地减轻被告的责任。”

④《民法典》第一千一百七十六条第二款：“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

⑤《民法典》第一千一百九十八条规定：“群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

⑥民法典侵权责任编第一千一百七十六条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”