行政处罚与刑罚之竞合研究——以罚款与罚金折抵为视角

北京林业大学 高书洋

一、问题的提出

首先来看一则案例：陕西某有限公司等非法经营案。

该公司从事生物制品、疫苗的批发。被告人党某系西安市疾控中心总务科职工，是公司的总经理以及实际负责人。2013年7月至2015年10月，在明知刘某、庞某等人提供疫苗销售的资质不全、无法合法交易的情况下，经被告人党某同意和授意，该公司违反国家关于药品质量经营管理的规定中企业应当将药品销售给合法的购货单位的规定，非法经营额共计44万余元。且在2016年5月3日，该公司已被陕西省食品药品监督管理局处以没收违法所得17万余元，行政罚款90万元，且已缴纳。陕西省西安市人民检察院指控被告单位该公司、被告人党某犯非法经营罪，向西安市人民法院提起公诉。

法院作出判决：一、被告单位该陕西有限公司以非法经营罪被判处罚金刑，数额为人民币26万余元（从陕西省食品药品监督管理局对该公司的行政罚款中予以折抵）。二、被告人党某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。①

上述案例中，法院判处该公司罚金26万余元，由之前陕西省食品药品监督管理局作出的罚款来折抵，那么，就会产生一个问题：剩下的罚款应该如何处理？要讨论这个问题，就不可避免地要谈及行政处罚与刑罚的关系应当如何？出现这种情况时，罚款如何折抵罚金？怎样完善罚款折抵罚金的规则？

二、行政处罚与刑罚出现竞合的原因

刑罚和行政处罚都是由惩罚性措施手段，由国家公权力实施，其目的都是维护特定的社会利益与社会秩序，惩治以及预防违法犯罪行为。罚款和罚金皆属于剥夺行为人财产的处罚，所以二者在本质上是没有区别的，只是因行为人的违法程度不同，产生了适用上的不同。违法程度轻，即适用行政处罚；违法程度重，达到犯罪即适用刑罚。二者间是选择适用呢，还是合并适用？合并适用的前后顺序又如何？在我国，一个违法行为，立法上设立行政处罚和设立刑罚的情形和标准是不同的，但是，法律实践中，行政处罚和刑罚的适用标准却是不确定的，实务界和理论界一直存在着争议。行政不法和刑事不法的竞合是造成行政处罚和刑罚竞合的直接原因，而行政不法和刑事不法竞合的主要原因是我国刑法的抽象性或模糊牲，具体体现在，刑法典中，采取了大量的程度性术语，如“情节”“后果”“数额”等，对犯罪行为进行区分和界定。这样就导致了，尽管法条中予以二者明确的区分，但同时也留下了大量的空白，赋予了实施主体主观能动性，区分标准又因人而异，从而也导致了行政处罚和刑罚的竞合和混乱，使违法行为能够在一定程度上在行政不法和刑事不法之间转换。一个违法行为，在量上的积累，会导致质的改变，从行政处罚转变为刑罚。具体而言，行政处罚和刑罚出现竞合的原因主要表现为立法的抽象性以及司法适用上的模糊性。

三、罚款与罚金概述

（一）罚款与罚金的联系

首先，罚金与罚款都是一种法律责任，二者都是针对违法行为的否定性评价，同时作为处罚方式，均对违法者具有一定的制裁性。其次，罚金与罚款都是一种金钱责任，二者的最终去向都是“国库”。二者在惩治犯罪的功能上并没有本质差别，仅是数额大小有区别。

（二）罚款与罚金的区别

首先，二者的性质不同。罚金属于刑罚方法，也就意味着，对于被判处过罚金的人来说，其再次受到刑罚会视为有前科；而罚款属于行政处罚方法，对于罚款处罚则不存在前科的问题。其次，二者适用的法律依据不同。罚金是依据刑法适用的财产刑，而罚款所适用的法律依据是行政法律法规，如治安管理处罚法、税务法、行政许可法、工商法等。最后，二者适用的对象不同。罚金是对实施危害社会行为、具有刑法规定情形的犯罪分子适用的，而罚款则是违反治安管理法规或违反经济法规的一般违法分子适用的。这些违法分子的行为尚没有触犯刑法，没有达到犯罪的程度。

四、罚款与罚金可折抵的依据及问题

（一）可以进行折抵的依据

作为一种刑罚适用制度，折抵制度体现了当代刑法所追求的社会公正性，折抵制度的存在保障了公正及人权，不仅是刑罚权的合理限度受到社会公正性制约的表现，更是国家公权力受到制约的表现，这是刑法正当性的基本要求。也就是说，为了体现对人权的基本保障以及对社会公正的追求，行政拘留、罚款应当折抵刑期、罚金。

1.法律规定

我国立法者基于法的安定性以及保障公民合法权益的需要作出相关规定，以更好的惩治犯罪。根据《行政处罚法》第二十八条②、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款③以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》④等法律法规的明确规定，罚款与罚金发生重合时，可以相互折抵。

2.功能相似性

罚款与罚金在本质上都是一种财产处罚、一种金钱责任，二者的功能都是惩治违法犯罪行为，给予违法人以惩戒，从而预防违法犯罪行为的发生，并且二者的最终归宿都是上缴“国库”，成为国家财产。

3.一事不再罚

立足于普通公民的认知而言，罚款与罚金都是基于他们对国家的法律责任而予以的处罚，限制其财产权利。而且，同样是财产罚，行政处罚措施与刑事处罚措施到底是质还是量上的区别，其区分的标准并不明确。由此可见，基于对公民权益的保护这一视角，一事不再罚⑤的原则理应适用于同种类的处罚，也即同属于财产处罚的罚金与罚款应当遵循“一事不再罚”原则。

（二）存在的问题

根据《行政处罚法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及有关司法解释的规定，如若罚款折抵罚金仍有剩余，则剩余部分仍需履行。但是值得注意的是，虽然罚款与罚金相折抵，却仅代表处罚上发生了重合而折抵，却并不意味着原行政罚款的决定是无效的。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。行政处罚法所规定的折抵问题不涉及两者的效力问题，无论是否折抵，都不影响其效力，而是只解决其财产处罚之重合部分应当如何处理的问题。

1.立法保障有待提高

行政犯罪通常会引发行政违法责任以及刑事责任两个法律后果，两种责任在性质和功能上都存在显而易见的差别——一个违反行政法，一个违反刑法，因而不能相互吸收，但在实践中，在作出具体惩罚的时候却往往会出现重合和矛盾的情况。例如在某一行政犯罪行为中，根据行政法应当处以罚款，同时也触犯刑法而应当处以罚金。这时就会出现两者竞合的情况，会使得其中的一项处罚产生重复，此时该处罚显然是不必要的。虽然为避免此类情形在实践中发生，我国法律法规以及司法解释中都制定了相关的规定加以规范，但是这针对的问题也仅有一小部分而已，对于大部分违反行政法的行政责任和违反刑法的刑事责任竞合的情形却没有出台相应规定。

2.行政犯罪移交方面有待加强

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪的规定》，行政执法机关仅包括具有行政处罚权的机关，在行政执法部门查处案件的时候，如果将案件明确定性以后，就要移交犯罪案件，那么行政部门将会失去对违法者的惩处权，这样一来，仅有行政处分权的机关就被排除在这一范围之外。依据我国法律，纪律检查委员会在职权内查处公务员违法的过程中，发现需要对违法者追究刑事责任的，依然要将案件移交司法机关处理，此时纪律委员会工作人员徇私舞弊不移交刑事案件，其行为模式以及社会危害性与其他徇私舞弊不移交刑事案件行为并无差别，但会因为主体的不适当而不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，这是立法上的空白点，需要填补。

3.监督机制有待完善

在我国司法实践中，出现行政违法行为同时触犯刑法，已经达到犯罪程度的案件，却没有得以移交相关机关，往往都是由于监督机制不完善造成的。在一些行政部门，部分执法人员为了保障自己和单位正常的经费开支，甚至不顾法律规定，对违法人员乱收罚款，重复收取罚款，导致行政部门的利益化，这样有时就会出现罚款大于罚金，或者行政罚款行为不当的情形。究其原因：其一是因为当前检察院对行政犯罪案件的监督多为事后监督，只有行政犯罪案件被移交后，检察院才能进行监督。也就是说行政犯罪案件的移交是检察院进行监督的前提。这种情况下，行政机关对于移交刑事案件往往是不具有积极性的；其二是因为针对行政执法部门的完善的监督体系尚没有建立，行政执法人员的自由裁量权过大。在我国的司法实践中，只有小部分行政犯罪是由司法机关直接发现并予以处理的，如果行政犯罪人已经被行政机关处以罚款等行政处罚，就很有可能不会主动将其移交给司法机关，而直接将其降格为行政处罚处理。其实在处理方法上，刑罚处罚是要比行政处罚更加严厉的，因此本应当体现刑法处罚优先的原则。在此种情况下，如果没有完善的监督机制监督行政机关移交此类案件、以及监督行政处罚的实施情况，那么对犯罪分子的惩罚便不足以与其犯罪行为相匹配，犯罪分子将会逃避刑罚，损害国家及公民的利益。

五、解决建议

（一）树立人权、法治、公平公正的理念

片面追求行政处罚的数量、追求罚款的额度、满足个人或单位不正当利益等人为因素都是违背法治与公平的理念的。法律的功能之一就是规制行为人的行为，对违法行为人的定性处罚要有合理合法的程序上和实体上的规定，对相关的规定可以有合理灵活的适用，但是打击违法行为人不能以牺牲公平正义为代价，不能违背法本身所代表的公正理性的精神。

（二）完善罚金数额的确定机制

刑罚是一种比行政处罚更为严厉的处罚方法。罚金作为一种附加刑，适用方式有许多种。若对针对某一行为所处以的刑罚为有期徒刑与并处罚金，此时即使针对同一行为应处以的行政罚款的数额高于被附加适用的罚金，也不应认为此时的刑罚严厉程度低于行政处罚，此时刑罚的严厉程度应以对犯罪人适用的刑罚整体来作为参照。因此，在立法时可以参照行政法中对同一行为所处罚款的数额或幅度，将罚金的最低限额限定在行政罚款最高限额之上，这样一来，无论罚金是在单处或并处适用的情况下，都能保证罚金数额高于行政罚款。

（三）完善行刑衔接的立法保障

罚款与罚金的关系问题，究其本质，其实是体现了行政法与刑法两法衔接上的不足。因此，就行刑衔接的具体实施、操作问题应该尽快以法律法规的形式加以明确，我国“两法衔接”机制只存在于一些位阶较低的法规、甚至是对具体个案的规定中，没有形成普遍的约束力。针对这个问题，应该从根本上来解决“两法衔接”在法律规范上存在的问题。所以，就需要制定位阶更高的法律，将行刑衔接过程中的一些具体问题加以细致规定，以解决司法实践中的一些难题。

（四）完善监督制约，规范行政权力

对行政机关及其工作人员违法行为的追责力度，加强监督，规范行政权力，以使得罚款的作出正当合法并且符合比例原则。具体到处理案件中，如果是在行政处罚作出决定前发现该行为涉嫌犯罪，应当停止行政处罚案件的处理，及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关，等刑事案件处理终结后，再根据情况进行处理，处理时应当尊重刑事处罚的结果，即尊重司法的最终裁判结果，在行政处罚中只能适用对该行为刑事处罚种类之外行政处罚种类。如果是在行政处罚作出决定后，发现该行为涉嫌犯罪，应当将已处罚的结果和材料一起移送到有刑事案件管辖权的司法机关处理。

六、结语

行政处罚与刑罚二者都属于公权力制裁方法，都以国家强制力为后盾。在我国当前法制体系中，行政处罚和刑罚不是完全割裂的，二者的调整范围有一定程度的重合。虽然罚款与罚金在性质上是不同的，分别属于行政处罚与刑罚，但是基于二者在惩治犯罪的功能以及其他一些方面的共性，使得二者可以发生折抵，又因为刑事处罚的严厉性以及一事不再罚原则的特殊性，使得行政罚款可以折抵罚金，但目前具体适用上仍有问题，因此应当完善立法以及建立完善监督与保障制度。

本文从行政责任和刑事责任的一般理论出发，再结合当前我国在行政处罚与刑罚衔接体系上的现状，发现其中的问题，具体以罚款与罚金之间衔接折抵问题为视角，并最后提出改善这些问题的相关建议。笔者仅着重从原理角度进行探讨，对于罚款与罚金折抵具体适用等复杂问题缺乏研究，仍待更多优秀专家、学者予以完善。

注释

①陕西某公司非法经营案，https://pkulaw.com/pfnl/a2505 1f3312b07f33a5fa5072aa549e015 1cdb33e8d2890fbdfb.html

②《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”

③《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”

④最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百三十九条第二款的规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”

⑤有限的一事不再罚原则，目前是学界的一种观点，是指在行刑衔接中，同种类的处罚应该遵循一事不再罚原则，不同种类或者差异较大的处罚，应该并处。