新兴权利保护实践中的司法中心主义

侯学宾，闫 惠

(吉林大学 法学院，长春 130012)

当代中国处于一个权利备受关注和尊重的时代，人们不断地将对美好生活的期待转化为多种权利主张，因此，如何更好地保障人们的新兴权利诉求成为法治建设的重要问题。我国立法机关一直通过制定法律积极回应新兴权利诉求，2020年颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)从依法保护人格权、平等权以及财产权等方面确立了居住权、个人信息权等一批新兴权利，由此也被誉为民事主体的权利宝典以及人权事业发展的里程碑。然而，随着生物技术、人工智能以及数字网络技术等现代性因素的不断渗透，固化的规范文本和与时俱增的新兴权利主张(1)对于新兴权利范围的界定学界一直存有争议，但本文的中心并不是讨论新兴权利的界定方式，因此在一种更宽泛的意义上使用“新兴权利”这个概念，与“新兴权利主张”“道德权利”在同等意义上使用。之间的张力日益显著，而单一的立法保护模式难以应对这种挑战。

在实践中，司法机关对新兴权利(主张)的保护同样至关重要。一方面，即使在立法上确认了某项新兴权利，也并不意味该新兴权利会自动实现，缺乏司法救济可能性的权利确认并无实质意义[1]。另一方面，司法机关有更多的机会直接接触、了解关于新兴权利争议的案件。换句话说，相较于立法机关，司法机关距离新兴权利更“近”，因而对新兴权利的保护会更“敏感”。正因为如此，当没有法定权利可以作为新兴权利保护的直接依据时，司法机关可以更主动地通过个案对新兴权利进行识别、衡量、确认和保护。

在学界，已有多位学者展开了关于新兴权利司法保护面向的研究，有的研究注重司法功能优势的证成，有的研究将司法的功能优势作为逻辑前提、在方法论意义上探讨新兴权利保护。但总体来说，学者们多秉持较为克制的态度，都在坚持立法中心主义立场的大前提下进行相关探讨，而未将司法机关对新兴权利的保护上升为与立法中心主义模式同等重要的地位进行讨论。因此，本文意在分析我国新兴权利保护实践中司法机关对新兴权利的发现、证成和保护，概括和提炼出一种司法中心主义新兴权利保护模式，并通过分析这种模式的核心特征、功能、限度和实现路径，更好地推进新兴权利保护的实践，从而切实保障公民权利的实现。

一、新兴权利保护的立法中心主义

当我们说权利时，所表达的含义是能够带来利益的义务，这种义务总是以某种形式的官方惩罚作为后盾[2]。立法机关制定的法律代表着国家强制力，因而在此意义上，代表着公民某种利益诉求的权利主张进入成文法律体系会获得更强的保护。在我国，这种立法中心主义模式的形成既有西方法律法典化传统的外在影响，也有我国成文律令传统的内在塑造，更是社会转型期“有法可依”的迫切需要。这种模式同样影响和塑造了新兴权利保护制度，新兴权利保护实践也呈现出立法中心主义倾向。

(一)立法中心主义的形成

中世纪的《罗斯真理》《自由大宪章》《教会法大全》，近代的《法国民法典》《德国民法典》等法典编纂运动的兴起，标志着以制定法作为国家法律存在的主要形式必然成为趋势[3]。从《法经》到《大清律例》，成文式律令一直作为中国法的主流形式，也是影响现代中国法律制度的最大本土资源。这一传统不仅充分证明了律令形式内在的强大生命力，也展示了类似大陆法系模式的法律的外在特征[4]。新中国成立后，我国逐渐形成了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制建设基本方针，并在该方针的指引下进行了大规模的集中立法和修法。立法活动涵盖了社会关系的各个方面，至2011年，中国特色社会主义法律体系基本形成，而2020年《民法典》的颁布更是标志着中国特色法律体系的进一步完善和发展。正是上述历时性和共时性因素的合力，使得立法中心主义逐步占据了我国法治实践的主导地位。

立法中心主义主要有三个方面的特征：第一，强调成文法的垄断性，这种垄断性又体现在两个层面：一方面，立法机关制定的成文法和社会中的习惯、风俗、行业以及道德规范，都是调整社会关系的重要方式，但成文法占据主导性地位，甚至在不断吸收其他规范的内容。当面对纠纷，人们援引其他规范无法得到解决时，最终都要诉诸于成文法律。另一方面，这种垄断性强调成文法的强约束力。相较于社会中的习惯、风俗以及道德这些“软规范”，成文法在效力上是一种“强约束”。第二，强调立法的至上性。一方面，这种至上性强调法律是国家意志的体现，其只能来自立法机关的制定、认可、修改和补充。另一方面，这种至上性则强调立法机关作为国家整体利益的代表，通过立法活动将国家利益全面载入法律文本。这要求司法机关必须坚持依法裁判，不能像英美法系的司法机关那样可以进行“造法”，从而在调整社会关系上处于较为服从的地位[5]。第三，强调法律的普遍性。这种普遍性体现在成文法对于社会利益的调整注重利益的一般性，并不是所有的事项都会进入成文法律的调整范围，而必须是具有广泛的民众基础和观念共识的事项。这种一般性使得成文法律将忽视尚未普遍化的利益诉求或者并未占据主导地位的利益诉求。

(二)以立法为中心的新兴权利保护

立法中心主义也直接影响了我国新兴权利保护的实践，在新兴权利主张出现的早期，形成了以立法为中心的保护模式。

第一，在权利保护依据上，视法定权利为主要甚至唯一来源。在社会实践中，人们的新兴权利主张只有进入立法机关制定的成文法才具有现实意义，其他的道德权利和习惯权利等只具有应然性，或者说只具有一种宣示性。只有新兴权利主张获得立法的认可，才能成为真正的“权利”，才能获得国家权力的保护和救济。这使得新兴权利保护实践的权利来源呈现出以法定权利为核心的单向度化。这种单向度的权利来源限制了新兴权利保护的范围。

第二，在权利保护目的上，更为注重实现一般性利益诉求。我国的社会转型和发展是同时进行的，以立法维护国家安全和社会秩序稳定是这一时期的主导性理念。通过凝聚共识和一般性利益为全社会设立基本的行为规范，反映到权利确认和保护活动中，就表现为立法者常常将符合社会发展主流和具备共识基础的利益诉求转化为权利，而一些尚未普遍化和边缘性的新兴权利主张则未能获得足够重视。换言之，立法对权利关系作类的调整和规范，而忽视了个别权利关系的特殊性，这使得新兴权利保护呈现出一种滞后性。

第三，在权利保护方式上，静态地对待从立法创设到司法执行的过程，忽视司法的能动性。司法机关在面对当事人的新兴权利主张时会自然地在法定权利的框架内进行考量，遵循从立法到司法的简单线性思维，自上而下地解决新兴权利案件，法律有规定的，就加以保护；而被法律所搁置的，司法也不会以能动的姿态去“发现”与“创制”。以社会保障性权利为例，其应急性立法特征就十分明显，法律中缺少考虑中国语境下社会保障性权利实现的内容和程序设计，司法的能动作用没能更好地得到体现。

二、司法实践中的新兴权利保护

面对生物技术、人工智能、数字网络信息以及公民追求个性自由等现代性因素的不断快速发展，以立法为中心的新兴权利保护模式面临着挑战。这种挑战不仅体现在法定权利来源的要求上，也体现在司法机关开始注重自身在新兴权利保护方面的能动性上，司法机关不断将更多的新兴权利主张以个案方式纳入保护范围，逐步回应现代性因素的挑战。因此，在尊重立法的前提下，我们更应该将目光转向司法实践中的新兴权利保护。从权利保护的范围来看，司法机关以个案方式将“法定权利”之外的新兴权利纳入国家保护范围，主要包括尚未普遍化的新兴权利主张、尚未法定化的事实性权利主张和与法定权利相关联的新兴权利主张。下文将按照这三种权利主张类型描述司法机关的实践，进而揭示司法实践中的新兴权利保护。

(一)尚未普遍化的新兴权利主张

从法定权利角度看，并非任何一种利益诉求都能成为法律保护的对象。尚未普遍化的新兴权利主张是指当事人提出的新兴权利要求往往只蕴含权利的单一要素，或者并未能获得整个社会中大部分群体的认可或容忍。对于前者而言，权利及其保护具有特殊性。对于何种利益诉求能够上升为权利，功利主义理论和非功利主义理论具有不同的论证思路和标准，但都认为权利保护要求政府负有更多的义务或职责[6]。然而，这些新兴利益诉求不能上升为法定权利，并不意味着它们不需要保护。对于后者而言，有些新兴权利诉求可能通过了理论上的证成或者国外已经将其列为法定权利，但因为这些利益并不具有普遍性或未获得国内大多数人的认可和接受，而难以获得保护。在此意义上，司法机关应秉持“不得拒绝裁判”的精神对此类新兴权利进行选择性识别和认同，基于“值得保护的利益”证成此类新兴权利主张。

在我国首例“亲吻权”案件中，法院以“亲吻权”是非法定权利为由驳回了原告的权利请求，但判令被告向原告支付一定数额的精神损害赔偿[7]。“亲吻权”虽是一项实践中鲜见的权利主张，但其背后所蕴含的精神性人格利益确实存在，因此，人民法院以要求加害人向利益受损的当事人赔付精神损害赔偿的方式救济了这一诉求，同时也尊重了现有的民事权利体系。尽管这种保护方式并未承认“亲吻权”为法定新兴权利，却依然认为其是一种值得保护的利益，在个案的意义上进行了保护。

司法机关有时候会通过更加激进的方式保护这种尚未普遍化的新兴权利主张。以“冷冻胚胎第一案”为例，一审法院认为胚胎是可能发展为生命的特殊物，但我国法律未规定其继承，故未支持男方父母对冷冻胚胎的继承诉求。(2)参见江苏省宜兴市中级人民法院(2013)宜民初字第2729号民事判决书二审法院则推翻了一审法院的判决，将案由变更为监管权和处置权纠纷，并基于情感、特殊利益保护以及胚胎与双方父母生命伦理上的相关性等因素，确认了双方父母对胚胎的监管权和处置权。(3)参见江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。监管权和处置权并不在我国民法规定之列，但冷冻胚胎背后承载的情感利益和生命伦理确实需要一个权利载体得以实现，故二审法官基于“利益”证成创设了这两种权利[8]。

由此可见，实践中的司法机关一般会通过考量现行法律规定变更案由以及运用精神损害赔偿等非直接赋权的方式，救济确实蕴含可实现利益但尚未形成普遍化的新兴权利。这不仅从正面满足了当事人的期望，实现了司法机关对权利的救济和保障，也从反面明确了并非一切贴上权利标签的新兴权利都可以受到保护。类似于“同性婚姻权”“安宁死亡权”这些以自由为权利内核但又缺乏普遍性价值，甚至与公认的伦理道德和风俗习惯相冲突的新兴权利，目前还不宜纳入保护范围，以避免权利的泛化。

(二)尚未实定化的事实性权利主张

尚未实定化的事实性新兴权利，主要体现为依赖于特定的社群规则而存在的习惯权利[9]。在立法中心主义保护模式中，立法本身就有对习惯规则或社会群体中约定俗成的利益进行认可的功能，从而将习惯权利主张上升为法定权利进行保护。但是，一方面，并非所有的习惯权利主张都具备立法要求的普遍性，因此依然有很多习惯权利主张会被立法所忽视或遗忘，这部分利益诉求需要通过司法途径获得保护。另一方面，这种习惯权利主张的保护方式会受到社会变迁的影响，从而呈现一种时间上的“新兴”属性。因为社会环境的变化，导致维护某些习惯性利益的机制不复存在或者无法有效地发挥作用，这使得一些习惯性利益需要上升为一种权利主张从而获得国家权力的保护。对于这类新兴权利主张，法官在实践中主要是以基于公序良俗进行司法推定的方式来加以保护。

以司法实践中的“祭奠权”为例，在“施友德、施国和等与闫君、南京市公安局一般人格权纠纷一案”中，被告在没有通知死者父母的情况下将尸体火化并办理了殡葬事宜，原告以被告侵犯其祭奠权、吊唁权为由向法院主张精神损害赔偿。法院认为，“近亲属对于逝去亲人的祭奠、吊唁符合善良风俗，属于应当受到法律保护的人格利益。祭奠权和吊唁权是民事主体基于亲属关系产生的对死者进行祭奠和吊唁的权利，属于一般人格权。”(4)江苏省南京市中级人民法院(2017) 苏01民终5973号民事判决书。被告作为死者配偶，未尽到通知死者父母参与祭奠与吊唁的义务，构成对原告祭奠权等一般人格权的侵犯。本案法官从善良风俗出发认定了祭奠权，并对特定近亲属设定通知义务，以确保更好地实现对该新兴权利主张的保护。由此可见，司法机关的个案保护方式更为贴近社会成员的利益诉求，并且这种个案推定方式还发挥了筛选、改造和积累经验的功能，这些个案积累的经验将为未来的立法提供参考，等到时机成熟后，这些习惯权利就能上升为法定权利。

(三)与法定权利相关联的新兴权利主张

与法定权利相关联的新兴权利在实践中主要分为两类：一类是指该新兴权利的救济往往需要搭借既有权利体系中的某个或某些法定权利。以个人信息权为例，在《民法典》未单独确立个人信息受保护之前，隐私权就发挥了保护个人信息的作用。同时，个人信息利益保护还会搭借“名誉权”“姓名权”等具体人格权来实现。2014年9月16日，广州市中级人民法院在“温国强与莫丕向不当得利纠纷案”二审中，以被上诉人获取的证据“侵犯上诉人的隐私、个人信息权”为由，排除了一项证据的适用。(5)参见广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法立民终2604号民事裁定书。这是我国法院裁判文书中首次出现个人信息权的概念，也预示着个人信息利益经过司法裁判的程序性加工和实质性宣示，成为一项人们确实享有的权利。对于此类与法定权利相关联的新兴权利，法官一般通过设置普遍义务来实现实质性的赋权。由此可见，法官对此类新兴权利往往有更高的认可度，在立法尚未及时作出回应时，法官会发挥更强的司法能动精神创设该类新兴权利。随着社会生活的变迁，此类新兴权利所蕴含的利益已不能被既有权利所完全涵盖，如果还是按照既有规定进行保护，只能是一种部分性、折扣性的保护。

另一类与法定权利相关联的新兴权利是指对既有权利主体、客体、内容的扩展、延伸和补充后产生的新兴权利。以虚拟财产权为例，如“北京玩蟹科技有限公司与李斌财产损害赔偿纠纷”案中，(6)参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初22612号民事判决书。法院认为被告在不实际支付货币的情况下获得游戏虚拟货币，又将虚拟货币出售给他人的行为客观上造成了原告的经济损失，侵犯了原告的财产权，认定可以将无形财产作为财产权的客体进行法律上的评价与救济。在司法实践中，无论是基于探望权主体扩展出的隔代探望权，还是基于名誉权客体延伸出的死者名誉权，都是法官基于该新兴权利与既有法律权利的交叉关系，以扩大解释的方式，通过证立既有法律义务之外的义务而进行的实质性赋权。

三、新兴权利保护的司法中心主义模式

我国司法机关对新兴权利保护的类型化实践，实际上形成了新兴权利的司法中心主义保护模式。在这种模式中，司法机关扮演了更为积极的角色，对生成上具有无限性、表达上具有境遇性、价值上具有个体性的新兴权利主张进行了一种自下而上的个案式保护。但是，无论相较于判例法所确定的司法居于主导地位的英美法传统，还是相对于立法和司法间的关系而言，本文所提炼的司法中心主义是一种“弱意义”上的模式，意图在法治框架与自身回应能力的限度内应对新兴权利保护实践提出的挑战。

(一)司法中心主义模式的特征

综合新兴权利的特性以及司法保护新兴权利的实践，新兴权利保护的司法中心主义模式呈现出如下特征。

第一，权利保护依据多元化。在新兴权利保护的司法实践中，法官对尚未实定化的事实性新兴权利的“发现”，对与法定权利相关类新兴权利主张的“扩张”，都表征了司法不只保护法定权利，习惯权利以及未来很可能发展为权利的某种利益诉求都可以通过一种新兴权利诉求的方式获得司法机关的保护，新兴权利保护呈现出多元化样态。这直接归因于哈耶克所说的，“法官行动的有效性并不完全依赖于我们以文字的方式加以陈述，并因此而能够构成三段论推理之明确前提的知识，还包括了他生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的经验，这种经验往往呈现于我们所谓的惯例或习俗之中”[10]。更进一步而言，如果能够赋予新兴权利以内容并保障其确定性的只是预先存在的法定权利，那么法定权利在一定时间内就会呈现出封闭固化的状态，而事实上，法定权利的更新需要司法机关发现、识别和保护那些反映社会流变的新兴权利主张。

第二，权利保护方式的动态化。权利保护方式的动态化包含着司法与立法之间以及司法与社会之间两个层面的双向交织型互动。具体而言，司法与立法的双向互动主要表现为，法官在面对新兴权利案件时，要在已有法律和自身职权的框架内能动地运用法律发现、司法推定、扩大解释等方法灵活地解决有关新兴权利诉求的案件，完成从立法规定到司法救济的互动。在这个过程中，法官对个案裁判信息的把握，又可以为今后立法对新兴权利的普遍化建构输送实践智慧，实现权利救济从自上而下的建构模式到自下而上的演进模式的转变，完成司法救济再到立法创设的双向交织型互动。司法与社会的双向互动主要表现为，法官关注因社会不断发展变化而形成的新兴权利主张，而部分新兴权利本身就蕴含了对长远利益的考虑和对未来立法的预期，法院确认这些新兴权利，不仅包含了人权保障的应然要求，而且是以一种“向前看”的姿态塑造和生产一种可欲的未来秩序，从而实现了司法与社会之间的互动。在这个过程中，司法通过与社会的不断亲近实现自我反思和自我矫正，从而使司法回应社会的能力逐步得以提升，完成了回应社会再到完善自身的双向交织型互动。

第三，权利保护关注个案正义。随着现代性因素的渗透，个体对人格、环境、教育等多领域的个性化利益诉求不断衍生，这些权利诉求从满足基本的“安全的需要”向满足“情感和归属的需要”“尊重的需要”以及“自我实现的需要”转变，且具有差异性和特殊性，由于可供把握的经验材料的缺乏，这些新兴权利会被立法所搁置或忽略。但是，这些新兴权利所体现的对个别的、具体的法律正义的追求，又必然要求国家在立法的一般和普遍正义之外予以回应，也正是司法机关基于自身关注个案纠纷的职责承担了这种功能。虽然司法机关在实践中并不是致力于推进当事人提出的新兴权利主张所含有的全部内容，但新兴权利主体的情感和价值观借助司法场域得以表达，同时司法在个案裁判中形成的共识也具备了示范效应。在此意义上，司法通过对承载“边缘价值”的新兴权利个案的关注，缓和了社会矛盾，扮演了立法变革与社会流变之间的“缓冲器”角色。

(二)司法中心主义模式的功能指向

在新兴权利保护实践中，司法中心主义模式具有及时回应新兴权利、解决新兴权利冲突以及确保新兴权利获得法律上可执行性的功能，解决了新兴权利是否应当被法律所保护、应受到何种程度的保护以及如何适用法律对新兴的权利义务关系进行具体调整的难题。

第一，司法通过识别新兴权利要素，对新兴权利主张作出合法化评价，及时回应社会中不断涌现的利益诉求。在实践中，祭奠权、数据删除权、安宁死亡权、基因编辑权、冷冻胚胎继承权、单身女性冻卵权等这些权利新样态和新形式都已作为新兴权利主张而被表达。一般而言，社会生活中的新兴权利主张往往通过纠纷方式呈现出来，而司法机关具有解决纠纷的职能。相较于立法机关，司法机关最先接触到新兴权利主张，直面新兴权利主张引起的挑战，因而司法机关具备了识别新兴权利要素和保护新兴权利诉求的独特优势。当这些新兴权利主张进入司法场域后，司法机关通过识别新兴权利蕴含的权利要素，对其作出合法化评价，通过个案的方式及时回应当事人提出的权利主张是否应当受到法律保护的难题。

第二，司法机关通过法律方法在个案中协调和处理不同新兴权利主张冲突。在实践中，新兴权利主张常常是不确定的，因为权利具有相互性，这导致它们各自的边界和责任交叉重合[11]。一方面，权利之间的交叉或冲突发生在新兴权利主张与既有权利之间。有些新兴权利主张实际上就是某项权利的权能和内容，诸如有人主张的“被遗忘权”就被认为是隐私权的组成部分[12]。而有些新兴权利主张确实具有独立于既有权利的内容，但是这种独立性可能会与既有的权利产生冲突，比如作为一种新兴权利的环境权与既有的经济发展权。另一方面，权利之间的冲突发生在新兴权利主张之间。每一项新兴权利的提出通常都伴随着一项对立的权利主张，比如吸烟权与呼吸新鲜空气的权利、安宁死亡权与临终者生命权等。实践中新兴权利主张者往往无视与其权利相关或相对立的其他权利的价值，只希望最大可能的实现自己的权利诉求。面对这些交叉与冲突，不仅需要司法机关依据个案判断当事人所主张的新兴权利存在的必要性，也需要司法机关依据具体情境在利益权衡的基础上界定新兴权利的内容。正是在化解新兴权利与其他权利相互碰撞冲突的过程中，司法机关的解决新兴权利的功能得以显现出来。

第三，司法机关通过个案评价新兴权利主张的实施成本，缓解新兴权利主张的消极承认状态，确保新兴权利主张具有可执行性。桑斯坦提出，权利的实现并非毫无成本，成本在很大程度上影响着权利实现的程度[13]。一方面，对于已经被纳入法律的新兴权利主张，文本上的权利转变成生活中的权利需要司法机关的执行和保障。实践中，立法往往通过“义务约束型”(7)其实质上是一种“主体—客体”二元思维模式，无法保障权利主体和义务主体作为主体性人的同一性，将义务主体作为权利主体实现权利的工具，只能导致义务主体消极履行义务，最终阻却法益目标的实现。参见蒋悟真：《精神赡养权法治保障的困境及其出路》，《现代法学》2014年第4期 。方式确认部分新兴权利，从而导致个体对新兴权利的消极承认。而司法通过考虑个案中权利实现的具体路径和实施措施，从而确保了法定的新兴权利得以实现。以“精神赡养权”为例，强制当事人履行义务并不能真正地实现当事人的权利。基于此情形，司法机关在实践中会综合考虑当事人双方的居住距离、工作时间等因素，从而确定赡养义务人履行看望和问候义务的频次、方式。(8)该判决中，法官综合考虑了老年人的精神需求，以及四被告实际与老年人分开居住的事实情况，判决四被告均应经常回家看望或者通过其他途径问候老年人，对于具体方式、时间、次数，法院不宜直接予以明确，双方应协商确定；还判决两原告作为长辈，应尽量化解子女之间的矛盾，弥合彼此间的亲情，四被告之间作为兄妹关系，平时应加强联系，彼此多沟通、相互体谅和理解，多一些宽容和大度，不要因一些小事而伤害彼此间的亲情，伤害老年人的心，影响家庭和睦。参见江苏省兴化市人民法院(2015)泰兴戴民初字第0652号民事判决书。另一方面，对于尚未法定化的新兴权利主张，司法机关进行的保护无法像立法机关那样经过民主协商获得普遍性基础，那么这种保护更需要考虑成本上的可行性问题。比如说关于祭奠利益的新兴权利主张，司法机关经过识别和证成后认为需要在个案中提供保护的，要对相关的当事人设定义务，这种义务设定因为缺乏法定权利的清晰界限，需要法官在法律体系内部衡量权利人和义务人之间的利益。

(三)一种“弱意义”的司法中心主义模式

司法救济这一场景在直观上构成了权利保护最引人瞩目的环节，因此本文从该环节出发去理解新兴权利保护，并在此基础上提出司法中心主义模式。但不得不说明的是，本文所主张的司法中心主义模式，无论从外部还是内部看来，都是一种“弱意义”的司法中心主义。所谓外部的弱意义是相较于英美法传统而言，英美法系中的判例法具有和成文法同样的地位，因此司法机关和立法机关在识别和保护新兴权利主张上具有同等的地位，甚至法官可以超越成文法识别和创设新兴权利。但是我国因袭成文法占主导地位的传统，依法裁判职责使得司法机关不具有创立新兴权利的权力。所谓内部的弱意义是从我国司法与立法之间关于新兴权利保护的功能定位而言。也就是说，在新兴权利保护中，司法中心主义模式并不是对立法中心模式的替代，而是一种补充，这种补充在功能意义上弥补了立法中心主义保护模式的不足。特别是在目前中国特色社会主义法律体系基本形成的阶段，新兴权利保护的司法中心主义更为强调司法机关在权利保护上对法定权利的贯彻执行以及对其他个别性新兴权利主张的查缺补漏。

第一，通过司法过程发现的新兴权利主张需要立法及时加以确认。一方面，司法能动地发现新兴权利的过程往往是对多个具体个案的处理，当类似案件不断出现、同一新兴权利主张被反复保护时，一种新兴权利就在逐步生成。因此，为了使这种新兴权利主张获得社会的普遍接受，需要通过立法程序对司法中生成的新兴权利进行确认。另一方面，司法机关发现新兴权利过程中的错误需要由立法及时加以纠正。虽然通过司法进行的某种新兴权利保护只对个案有效，但如果司法机关使人们依据此前的判决而产生的合理预期落空，显然就会损害司法的公信力。与司法极其缓慢地充实和完善现有权利体系的过程一样，司法机关将某项利益错误判断为新兴权利后，自身的矫正也只能通过渐进的方式改变。这时就需要立法程序来进行纠偏和纠正。

第二，司法中心主义模式必须在法治的框架内展开新兴权利保护。无论立法中心主义模式还是司法中心主义模式，都必然要在法治的框架内进行，这是法治的必然要求。事实上，一方面，司法机关在回应人们提出的新兴权利诉求时，不能超越自身的职权和能力。比如在江苏无锡“冷冻胚胎案”的二审中，法官以创设新兴权利的方式回应人们的权利诉求就超越了自身的职权，违背了司法中心主义保护模式的限度[14]。另一方面，司法中心主义模式与立法中心主义模式在法治框架内凸显各自的保护功能。司法中心主义模式更多地是在发挥一种“查漏补缺”和“积累经验”的功能，而不是超越立法机构创设新兴权利的“造法”功能。换言之，立法机关可以总结司法机关的经验，制定成文法律使一种利益诉求上升为法定权利，甚至可以纠正和废止司法机关的做法。在新兴权利保护实践中，立法与司法的合作与对立逻辑都应该得到展现。

四、司法中心主义模式的实现路径

在新兴权利保护实践中，司法机关对新兴权利诉求的保护并不是偶尔为之，而是已经形成一种与立法中心主义模式相并列的司法中心主义模式。这种模式的实现路径主要从司法政策、司法职权和司法方法等方面展开，这些现实路径共同塑造了一种“弱意义”的司法中心主义保护模式。

(一)司法政策：在法律之内寻求社会效果

“在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果”，(9)这一提法最早出现在1999年的《全国民事案件审判质量工作座谈会的纪要》(法[1999]231号)中。这是关于“法律效果和社会效果相统一”政策的最早表达形式。坚持“法律效果与社会效果相统一”既是中国特色的司法政策之一，也是对司法审判工作的基本要求。在新兴权利保护的司法实践中，司法机关突破了单纯地围绕法定权利进行保护的局限，而追求裁判的“社会效果”则在一定程度上为新兴权利保护的司法中心主义模式的实现提供了政策指引。

有观点认为，人民法院应该坚持严格的依法裁判，立法机关颁布的成文法为司法机关裁判提供了唯一合法的依据，审理案件时应固守法律的显明含义。然而，当前我国正处于社会转型的特殊时期，社会价值和社会需求日益多元，整个社会的法治供给与法治需求不相适应[15]。机械追求纯粹的“法律效果”，将使司法机关无法应对社会提出的挑战。社会现实要求法律所确立的规范思维与社会公众在生活中所形成的经验思维之间能够相互吸纳、整合，由此司法机关寻求“法律效果与社会效果相统一”具备了正当性基础。科学地认识两者之间的关系，不仅是贯彻落实政策的前提，也为我们的司法活动确立了边界。追求法律效果不是机械地适用法律，强调社会效果也不意味着“法律规范的隐退”[16]，法律效果和社会效果虽不能相提并论，但也不能被区别对待。我们应该在法律适用中自然地推导出社会效果，将社会效果寓于法律效果之中，两者间的关系应该是“在法律之内寻求社会效果”[17]。这决定了法官在处理新兴权利纠纷时，不能假以社会效果之名满足特定人或群体的一己私欲，而是应按照法律规则、法律原则、法律目的之次序确立裁判依据，实现裁判的法律效果与社会效果的统一。

这一司法政策要求司法机关在新兴权利保护实践中确立目的导向的权利话语。其一，司法机关要作出回应新兴权利诉求的裁判。社会环境的变迁使得法律文本之外的“新兴权利”不断出现，而司法机关单纯依靠形式逻辑并不能回应人们提出的新的权利诉求，这就要求裁判者要从社会效用中寻找裁判理由，进而通过对法律实现何种社会目的的判断作出回应新兴权利诉求的裁判。其二，司法机关要作出符合当事人双方利益平衡的裁判。实践中往往会出现法律明确规定的权利与法律文本之外“权利”冲突的情形，在目的导向的权利话语下，法官不能想当然地进入法定权利优先逻辑，而是需要对当事人双方所持权利背后的利益进行衡量和处理。其三，司法机关在作出裁判时应注重原则的运用。规则一经制定就在具备稳定性的同时具有了滞后性，这使得法官在面对法无明文规定的新兴权利问题时需要诉诸于公序良俗、公平正义等有权威的原则，司法机关通过运用原则实现对法律规则的更新。

(二)司法职权：权力分工下的权利救济

基于权力分工，立法与司法被赋予不同的职权、发挥不同的功能，并追求差异化的价值目标，而差异性程度在不同的国家和地区范围也有所不同。在我国，人民法院被宪法赋予审判职权，遵循依法裁判的基本立场，定分止争、权利救济、制约公权、保障人权构成司法机关运行的价值目标。其中，习近平总书记把“权利救济”界定为司法的基本功能，把“完善人权司法保障制度”确立为深化司法体制改革的重要方面[18]60。他指出：“所谓的公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济……如果人民群众通过司法途径不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。”[18]20我国人民法院的基本职权在一定程度上为实现新兴权利保护的司法中心主义模式提供了制度基础。

第一，在面对关于新兴权利主张的案件时，人民法院逐步获得更多的自由裁量权。一方面，法律逐步授权给人民法院在“依法裁判”的前提下应对社会变迁的职权。1986年《民法通则》第6条规定，民事活动要遵守法律，在没有法律规定时，应当遵守国家政策。2017年《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”2020年《民法典》延续了这种民事法源的扩张，这种扩张在一定程度上授权人民法院在面对“法无明确规定”和“法无规定”的新兴权利主张时，可以依法通过个案解决主张新兴权利诉求的案件。另一方面，“不得拒绝救济”原则也使得人民法院将更多的案件纳入司法程序。《民事诉讼法》修改之前，人民法院实施立案审查制，在法定时间内作出是否接受立案的裁定，这在实质上就将很多关于新兴权利主张的案件排除在司法程序之外。但在2015年《民事诉讼法》修改后，人民法院改为立案登记制，并不断地修改了民事案由制度，以容纳更多的案件进入司法程序。这种职权上的变化促进和保障了更多的新兴权利主张案件获得法院的个案式保护。人民法院可以将关于新兴权利主张的案件“拽入”司法场景中，使其成为自己依法裁判的对象；而新兴权利主张在修辞上的新颖性也使得法院必须将它们纳入管辖权限和案由选择中，从而转化为一个法律问题进行裁决。

第二，制定抽象司法解释的“隐性职权”使得司法机关拥有更多保护新兴权利主张的空间。学界对于最高人民法院抽象解释权的合法性一直存有争议，(10)参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期；金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，《比较法研究》2010年第2期；刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期；苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，《法制与社会发展》2019年第2期；等等。但不可否认，这种抽象司法解释有效地缓解了立法无法应对社会实践的困境，也在保障公民不断主张的新兴权利诉求方面发挥了重要作用。以保护个人隐私为例，2009年《侵权责任法》颁布前，我国法律中并无个人隐私权的规定，但是在司法实践中，个人隐私保护却蕴含在最高人民法院制定的抽象司法解释中。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中，通过抽象解释的方式将个人隐私纳入到公民名誉权中进行保护。2001年最高人民法院制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中进一步规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。相较于立法程序而言，最高人民法院的抽象司法解释权能够较快地回应人民的权利诉求，随着法律体系的完善，这种新兴权利的保护方式应当向补充立法不足方面发展。

(三)司法方法：尊重规则权威的方法运用

在新兴权利司法保护实践中，人民法院将面临两个方面的挑战，即面对“无明确法律规范”的新兴权利主张和“无法律规范”的新兴权利主张。对于前者而言，人民法院可以通过法律发现的方法从各种法律渊源中获取裁判的法律依据，一般而言，最常见的是运用法律原则和一般条款，或者运用体系解释、目的解释等法律解释方法进行裁判。对于后者而言，在案件审理过程中，法官可以通过援引政策、利益衡量等方法进行法律论证，甚至创设规则进行裁判。这些司法方法一定程度上为新兴权利保护的司法中心主义模式奠定了方法论基础。由于这些法律方法的运用在一定程度上会打破规则的权威性，所以需要为新兴权利的救济划定方法论意义上的边界，以保证法官在裁判过程中的正当性和正确性。

首先，用司法解释、指导性案例以及内部裁判指南来创制的法律规则不得僭越已有法律规定。在法制不健全时可以使用上述载体弥补法律空白、解决实际问题，但随着法律体系的形成，法官创制法律规则的行为必须受到限制，且只能用于弥补法律空白，形式上也应尽可能采用指导性案例[19]。其次，避免直接援引政策进行案件裁判。我国《民法通则》承认了政策在未有法律规定时的法源地位，这也导致实践中法官会直接援引政策进行裁判。曾有学者将“社会效果”视为“公共政策的司法转译机制”[19]，从而认为法官直接援引政策裁判是合法合理的。但随着《民法典》的颁布，政策的法源地位已被取消，直接援引政策裁判已不具有合理性。与我国法治相容的政策援引方式只能是在未有法律规定时，将其视为裁判说理的依据[20]。再次，新兴权利涉及的利益多元，不能简单粗略地进行利益衡量，而应确立一定的衡量标准。一般而言，个人利益中具有稳定性、持续性以及内在价值的基础利益，公共利益中生产过程和消费过程相分离的消费型公益，都是需要司法优先保护的利益[21]。最后，要避免法律解释游离于法律体系之外，应做到“始于文义，终于文义”。法律解释在一定程度上决定了权利的实现程度，但文义解释是确保法律稳定性和可预测性的基础，因而法律裁判应从文义出发，在文义的范围内运用解释方法。

结 语

随着中国特色社会主义法治建设的不断深入，权利话语与权利实践已经在当代中国社会中占据主导地位，人们越来越倾向于给自己的各种利益和诉求贴上权利的标签，由此，新兴权利保护实践也面临着越来越多的挑战。立法机关通过制定和修改法律的方式回应人们的新兴权利主张，这种模式在新兴权利保护中发挥了显著作用。但是，我国的新兴权利实践具有自身的特殊性，既面临着共时性层面科技进步导致的全球性挑战，也面临着历时性层面中国传统文化、习俗带给现代权利实践的冲击，单一的立法中心主义保护模式已不能满足现实需要，实践中的数据权、单身女性冻卵权、隔代探望权、祭奠权、被遗忘权、基因编辑权等新兴权利主张还未能上升为法定权利，而这些权利诉求纠纷却不断出现。司法机关在新兴权利保护实践中一直发挥着独特作用，司法保护能及时回应新兴权利主张、解决不同权利冲突，确保了新兴权利主张能够获得救济。新兴权利保护的司法中心主义模式的提出，旨在打破单纯的立法中心主义权利保护观念，形成一种“弱意义”的司法中心主义保护模式，通过动态地比较立法与司法的功能优势，构建一种具有中国特色和中国立场的新兴权利保护制度体系。