虚假广告监管存在的问题及治理对策——以电商直播中的虚假广告为例

李吉雅 马誉宁

（作者单位：华南农业大学人文与法学学院）

2020年，中国消费者协会（下文简称“中消协”）在“双11”前后进行了20余天的舆情监测，“共收集到直播带货类负面信息33.41万条，日均约1.24万条，其中虚假宣传是直播带货中最常见也最严重的问题之一”[1]。由此可见，移动社交平台、电商平台和内容平台相互融合而产生的电商直播模式，为消费者和商家带来便利的同时也为虚假广告提供了便利 渠道。

1 电商直播广告及虚假广告的界定

1.1 电商直播广告的界定

目前学界对电商直播广告的定义并未形成统一的认识。有的学者认为，电商直播广告主要指依靠主播口头宣传的方式，使顾客了解商品的性能，促成网上交易[2]；有的学者认为主播在直播平台通过介绍产品、做现场试验等方式推荐产品，并且通过直播评论区与顾客随时互动，解决交易过程中出现的问题。笔者认为，电商直播广告是指主播利用自身的影响力，在直播过程中向观众介绍和推销产品的商业广告活动。随着网络媒介的不断涌现，电商直播广告已成为商业推广最主要的渠道之一。

1.2 电商直播虚假广告的含义及形式

电商直播虚假广告是虚假广告在直播领域的拓展，是一种新生的不正当宣传媒介，有以下四种形式：

1.2.1 欺骗型虚假广告

欺骗型虚假广告是指商品的宣传讲解与商品的实际性能不符，对商品的相关信息不做介绍，发布具有欺骗性内容的虚假广告。例如，五粮液在电视广告“名酒坊”中为了吸引消费者的购买，用价格、销量进行饥饿营销，虚构交易数量，以此欺骗消费者[3]。

1.2.2 误导型虚假广告

误导型虚假广告是指“广告主或广告从业人员利用消费者的不知情以及心理等方面的弱点，在广告中运用模棱两可、引人误解的语言陈述或表达方式，有意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生不切实际的期望，以促进销售、获取营利的行为”[4]。误导性虚假广告不同于欺骗型虚假广告，误导性虚假广告更具有隐蔽性。

1.2.3 毁谤型虚假广告

毁谤型虚假广告，即在宣传自己的商品时恶意攻击其他同类产品，导致竞品商家名誉受损，从而宣传己方产品以获得收益。例如，南京缘来在短视频中将自己的洗衣液与安利的进行对比，诋毁安利洗衣液的成分和功效，构成毁谤型虚假宣传[5]。

1.2.4 售假型虚假广告

售假型虚假广告，指在直播时宣传假冒伪劣产品。例如，将仿制的名牌充作正品销售的事情屡见不鲜，回收的旧手机作为全新手机发售的，都属于这个类型的广告。

1.3 电商直播虚假广告的危害

电商直播中的虚假广告，因其隐蔽性较强、取证难的特点，给社会带来了较大的危害，影响面亦甚广。

1.3.1 直接侵害消费者

虚假广告通过夸大、捏造产品及服务的功能效用使消费者为其花费大量钱财；一些食品、药品等类别的产品更是因其成分、功效与广告宣传不符，危害消费者的身体健康甚至生命安全。

1.3.2 间接影响相关企业

直播中虚假广告的出现，在影响产品自身品牌形象的同时影响了整个广告行业与电商直播行业的正常运行，对合法的广告主体与直播平台也产生了极大的负面影响。2017年，红极一时的鸿茅药酒在电视广告中存在夸大疗效的现象，被举报后警方立案调查，也引起众多媒体的广泛关注。即使鸿茅药酒品牌方最后在其官微上发布了企业自查整改报告并停播了所有广告，该事件还是给内蒙古鸿茅国药股份有限公司和刊播鸿茅药酒广告的众多媒体造成了巨大的损失。

1.3.3 扰乱互联网消费市场正常秩序

不良商家利用虚假广告获取竞争优势地位、占据市场份额、牟取暴利，侵害其他市场主体的公平竞争权。

2 电商直播中虚假广告的监管现状

2.1 法律监管

从立法层面看，《广告法》对广告行业的规范、健康发展起到了至关重要的作用。随着网络的普及，网民人数的增加，我国对网络平台中的广告规制也越来越重视，陆续出台了针对互联网广告的法律法规，也不断对原有法律规范进行修订和司法解释，如《不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等。各省市也在不断地建立健全地方性法律法规，根据各地区实际，出台相应的互联网广告管理规章，逐步规范这一新兴的广告宣传形式。

2.2 行政监管

从执法层面来看，依据《互联网广告监督管理暂行办法（公开征求意见稿）》的规定，网络广告监管的执法机构是“广告发布者所在地工商行政管理机关”。当前，工商管理部门通过加强前置审批、强化网络广告经营过程监管和事后广告违法案件等三种途径对互联网广告进行监管。

2.3 社会监管

消费者是广告最主要的受众群体，也是广告经济活动中不可或缺的参与者。当前，随着社会经济的发展和人们的消费观念、消费结构发生了很大的变化。大多数消费者学会了理性、合理消费，对商家的广告信息也有了鉴别能力。中国消费者协会作为维护消费者合法权益的代表，在对商品和服务进行社会监督、保护消费者权益方面起到了至关重要的作用。与此同时，公众通过媒介直接对直播平台的广告发表言论、进行监督，充分发挥对虚假广告的监督作用。

3 电商直播中虚假广告监管的问题及原因

3.1 相关法律不完善

《中华人民共和国广告法》明确而具体地规定了广告主、广告经营者、广告发布者的权利义务，对广告业的健康发展，保护消费者的合法权益起到了积极作用。但现行条款更适用于实体经济条件下的广告宣传，直播带货广告在类型区分、主体关系、内容生产、传播方式等方面，都与广告法中设定的广告有着十分明显的差异[6]。

3.2 执法难度大

相较于一般虚假广告案件，电商直播虚假广告案件最大的困难在于互联网取证难。电子证据本身就具有易销毁、易被伪造篡改等特性，而电商直播中的广告往往采取实时展示、口头讲述、多链接跳转等方式，即时性强。加之许多直播平台没有存档回放功能，这对执法人员的取证工作造成了巨大障碍。一方面是证据本身不可取得，如果当事人或者电商直播平台未采取录制、拍照等留存直播内容的措施，很可能导致直播内容证据缺失；另一方面是直播模式对证据采取、审查和保全提出了更高的技术要求。

3.3 监管难度大

第一，“政府监管主体权责不明”[7]。目前，我国电商直播的监管主体多，承担着不同的责任和义务。虽然各个监管主体的监管范围、监管的内容、监管职责不同，但在具体执法过程中存在着监管职能重叠的情况。

第二，监管常态化难度大。电商直播准入门槛低，各类直播平台层出不穷，使得通过电商直播进行广告宣传的群体数量不断增加，宣传范围不断增大。海量的直播数据和信息化监管的技术短板，使得对电商直播广告宣传的常态化监管难度较大。

第三，监管力度不够。由于电商直播取证难、程序复杂、存在技术壁垒等因素，多数情况下，市场监管部门会对电商直播平台中的虚假广告处以“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款”。而被侵权人所受损害多为财产损失，获得多倍赔偿后不做深究。违法成本低而获利高，电商直播模式下虚假广告屡禁不止，严重影响市场秩序。

3.4 行业组织监管缺位

我国广告业的自律审查机制一直以来都没能形成一个完善的、多层次的自觉自律体系。从目前各国运行的体系来看，广告的自律体系往往会包括个体性企业自律体系、会员性协会自律体系和专职性机构自律体系[8]。但是，在我国还没有专职性的自律机构，会员性协会的自律功能也尚未健全。广告自律功能的实现便主要由广告经营者和广告发布者承担，但受利益驱使，作为广告经营者和广告发布者的个体性企业也难以做到公正守法。

3.4.1 行业自律性组织监督不到位

行业自律性组织是广告监管机制中广告企业和行政部门之间的枢纽，是行业自我管理的重要途径，负责监督、管理广告业各方主体工作，承担着规范广告行为的职责[9]。《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第七条规定：广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设。当前，中国广告行业协会是广告行业自律性组织，但在具体监督过程中也有监管不到位的情况。在广告协会颁布的《中国广告行业协会自律规则》和《广告自律劝诫办法》中，涉及直播平台的广告行为的规定少，组织对广告行业现状缺乏整体把控。

3.4.2 个体企业缺乏自律意识

1987年颁布的《广告管理条例》中就规定：“广告经营者承办或者代理广告业务，应当查验证明，审查广告内容。”《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第二条也对广告发布者、广告经营者及广告内容作出了详细的规定。但目前广告发布者、广告经营者缺乏自律意识，存在漠视法律等情况。

4 治理电商直播中虚假广告泛滥的对策

电商直播中虚假广告行为泛滥，侵害消费者权益的同时也不利于各行业经营者建立良好信誉，阻碍了市场竞争秩序健康发展。由此可见，对虚假广告的治理迫在眉睫。而有效减少这类行为的发生，不仅需要加大相关政府部门监管力度，更需要广告行业、直播平台和消费者三方共同努力。

4.1 加强直播过程中虚假广告的监管

“直播营销活动具有运营成本低、行业门槛低、专业程度低的‘三低’特征，而现行针对‘直播带货’的监管规范层级较低、效力有限，加之直播平台的新特质、自身管理不规范、监管队伍力量不足，导致监管难度大大增加。”[10]下一步要着力加强直播过程中虚假广告的监管，加强监管部门的协同监管和全流程监管机制，在保护电商直播主体利益的基础上，明确他们的责任、义务，实现高效智慧监管，促进电商直播行业健康发展。

4.2 优化直播平台取证和存证技术

招贤纳士，吸纳技术型执法人才；开展技术培训，促进执法机关取证和存证技术优化升级。引入“区块链”等先进技术，发挥“区块链”的永久储存性，全面增设互联网直播存档，创新证据存取方式，建立互联网存取证系统。打破司法过程中的技术壁垒，降低司法成本，提高司法效率，保证证据的证明力。

4.3 明确行政主体的监管职责

通过立法规范、部门规章等形式，明确各部门对互联网直播中广告宣传监督管理的职责，规范监督管理的程序，环环相扣，将互联网直播平台广告宣传的监督管理落实具体，加强对直播平台虚假广告宣传的惩治力度，促进互联网直播平台监管常态化。

4.4 健全消费者权益保护机制

直播平台还应健全消费者权益保障机制，保障消费者知情权和自由交易权，知情范围不仅包括商品的真实信息，还应包括带货主播的真实主体身份信息。在消费者对商品或主播宣传质疑时，有权提出申诉并且发起退货退款申请，平台应及时对消费者的申诉予以合法处理。在交易的全过程中，直播平台还应保障消费者个人信息的安全，禁止滥用个人信息，防止消费者个人信息泄露。

4.5 加强广告行业自律

广告行业自律是指广告业者通过章程、准则、规范等形式进行自我约束和管理，使自己的行为更符合国家法律、社会道德和职业道德的要求的一种制度[11]。广告行业自律对于净化电商直播环境有重要的作用。因此，要提高广告从业人员的业务能力、道德水准，抵制低俗、愚昧、夸大、虚假的广告，打造公平竞争的绿色电商直播平台。在此基础上，设立完善的入驻商家资质规则以及消费者个人权益保障规则，采取措施净化网络广告环境，优化用户体验。直播平台应对注册商家与主播进行注册认证时提交的材料进行核验和登记，对其过往信誉记录进行核查，对于违规商家以及主播给予通报和处罚。在直播过程中虚假广告造成严重后果或造成社会负面影响的主播，平台应当依据影响程度公开给予惩罚，并向监管部门上报。

4.6 构建消费者参与治理体系

面对虚假广告的侵害，部分消费者“忍气吞声”，不用法律武器维护合法权益，这间接纵容了网络虚假广告的出现和增多。因此，相关部门应当开展提高消费者辨识网络虚假广告的宣传教育，促进理性消费思维的形成，增强消费者的自我保护意识和维权意识。同时，市场应积极构建消费者参与治理体系，督促直播平台的主体遵守法律、诚信经营，从而提高网络消费的安全性。消费者应当转变思维，理性消费，如果权益受到侵害应积极维权，共同打造绿色电商直播平台。

电商直播模式是一种新型的营销模式，新时代，促进电商直播的健康可持续发展必须完善法律法规、加强广告行业自律，升级电商直播模式，从而促进电商直播模式良性发展。