对最高人民法院职能定位调整的思考

张卫平，戴书成

(1.烟台大学，山东 烟台 264005；2.清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

2021年8月20日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于授权最高人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定》(以下简称《职能改革试点决定》)。该决定授权最高人民法院在本院和北京、天津、辽宁、上海、江苏、浙江、山东、河南、广东、四川、重庆、陕西12个省、直辖市的人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作，就完善民事、行政案件级别管辖制度，完善案件管辖权转移和提级审理机制，完善民事、行政再审申请程序和标准，完善最高人民法院审判权力运行机制等内容展开改革试点。试点期限为两年，自试点办法印发之日起计算。试点期满后，对于实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对于实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

《职能改革试点决定》是根据中央全面深化改革委员会审议通过的《关于完善四级法院审级职能定位的改革方案》所做出的。2019年1月23日召开的中央全面深化改革委员会第六次会议通过的《关于政法领域全面深化改革的实施意见》也提出了“明确四级法院职能定位”的重要改革任务。这一改革，同时还是《法治中国建设规划(2020—2025年)》设定的“明确四级法院职能定位，充分发挥审级监督功能”的目标之一。法院审级职能定位改革，被认为是司法系统“员额制”改革以后的一次更重要的改革。法院审级职能定位改革，既涉及整个司法体系功用能否正常发挥，也涉及整个司法制度的设定目标能否达至。法院审级及其管辖权限的设定，不是简单的案件审理范围的划分和判决效力的区别，而是与司法体系及国家基本制度设计相联系的，既取决于其在国家制度架构中的定位和功能，反过来也制约着其所在制度架构中的各种关系。也正因为如此，法院审级职能定位改革并非只是为司法改革探路，也同时是为社会治理体系改革探路。(1)参见光明网评论员文章：《以法院审级改革应对社会关系复杂化》，光明网，2021年10月10日。

从《职能定位试点改革决定》以及最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》的具体内容来看，并非只是四级法院审级职能定位，还涉及与此相关的再审程序改革，以及最高人民法院审判权力运作机制的改革问题。所谓法院审级，通常是指各级法院在国家审判体系中所应有的审判地位(从最高人民法院到基层人民法院)。审级是关于法院审判职能的分工和权限，各审级中最重要的是两端——基层人民法院和最高人民法院。基层法院数量最多、分布最广，审理案件数量也最多；最高法院处于审级系统的最顶端，具有领导、指导、监督、审判多种职能。(2)通常在谈及最高人民法院的职能时，人们常常使用“领导”“指导”“监督”“审判”这样的关键词。有时人们还直接将这四个关键词作为最高人民法院的四种职能。实际上，这四个概念并非就是关于最高人民法院四种独立、并列的职能的表述。它们相互之间存在交叉、涵摄的关系，是从不同的视角的观察和认识。“领导”职能是从最高法院在法院系统中的地位来看，而指导、监督是从职能的功能或作用来看，审判则是从最高人民法院本身的工作任务角度来看。因此，职能定位试点改革最重要的着眼点就是这两端，尤其是最高人民法院。中央既然决定对四级法院职能定位进行调整，说明我国现行的职能定位存在一定问题，并不能适应审判的需要，必须要进行改革，以满足社会对司法审判的需求。但很显然，应当改与如何改是两个不同的概念。应该改所针对的是现实存在的问题，而如何改是从应然的角度对未来制度的调整与建构。从法院职能定位的体系角度，笔者认为，职能定位改革应当首先厘清最高人民法院的职能定位。相比较而言，最高人民法院的职能定位改革更为重要和迫切。只有法院审级的最高端定位准确，才能实现整个法院体系定位的准确。因此，本文将从法理上对最高人民法院职能的应然性进行一些粗浅的探究，以推动人们对法院职能改革的讨论。虽然笔者并非法院机构的研究人员，但也许能够避免“身在此山中”的局限，以外部视角对法院职能问题进行冷静、客观的思考。

在过去的司法体制改革中，人们也曾议论过最高人民法院的职能定位，但大都是从当时的意识环境和对司法体制比较角度出发的认识。(3)多数议论立足于权力分立模式以及境外宪法性法院的职能定位。这方面的学术阐述可参见左卫民：《最高法院基本制度：从比较法角度的初步考察》，《人民司法》2005年第5期；季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，《清华法学》2006年第1期；胡晏诚：《我国最高法院功能研究》，《法理学论丛》2012年第6卷。现在来看，显然有当时的认识局限，且过于理想化，并不符合我国的国家治理方略和基本权力体制架构，因此也就缺乏现实性。本文将基于现实的基本体制对最高人民法院职能定位进行思考与探讨，因而在理论上更具有亲和性与务实性。

二、最高人民法院既有职能的考察

最高人民法院究竟有哪些职能？实务界和学界都没有形成统一的认识。有学者将最高人民法院的职能划分为司法性职能与政治性职能，其中，司法性职能可以分为纠纷解决与法制统一。前者是最高人民法院通过对个案具体审理以解决社会纠纷的司法功能；后者是最高人民法院以特定的司法行为保障及实现法律的统一适用与法律发展，具体包括发布判例、司法解释与判决撤销三种。

在司法职能方面，法律和法院的政策性文件中经常出现“司法监督”职能与“审判指导”职能这两种提法。从“审判指导”职能的具体内容来看，实际包括了审判与监督、法律适用的司法解释、对本院各审判业务庭以及各级法院审判业务的指导等职能。(4)对本院各审判业务庭以及各级法院审判业务的指导方式包括：审委会决定，主管领导的指示、批示，对下一级法院案件请示的批复或回复等。“司法监督”职能与“审判指导”职能往往会根据不同的场景分别加以适用，但两者在内容上实际存在交叉关系或涵摄关系。“审判指导”包含着司法监督方式，如通过上诉和再审的审判实行监督，审判也是监督实现的具体路径和方法。“司法监督”突出的是最高人民法院作为监督者的地位，行使的是上对下的监督权；而“审判指导”更为宏观和抽象，突出的是司法政策层面的作用。所以本文以下对于最高人民法院的职能分析，主要从“审判指导”的角度展开，不再单独提及司法监督这一职能。

(一)最高人民法院的审判指导职能

最高人民法院2010年印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(法发[2010]61号)的通知第8条，对最高人民法院的审判指导权限进行了规范：包括审理案件、制定司法解释或规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等。其中，制定司法解释、个案批复与发布指导性案例是我国最高人民法院发挥“审判指导”职能的三种主要形式。

1.通过具体案件审理实现审判指导职能

审判职能是法院通过对具体争讼案件适用法律规范并作出裁判而发挥的作用。民事、刑事案件，以及行政案件均属于司法审判权的作用范围。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第128条与《中华人民共和国人民法院组织法》(以下简称《法院组织法》)第2条1款的规定，人民法院代表国家独立行使审判权。而最高人民法院作为我国的民事、行政、刑事案件的最高终审机关，同样着眼于个案的司法救济，对具体的争讼案件承担审判职能。依据《法院组织法》16条，最高人民法院审理法律规定由其管辖和其认为应由自己管辖的具体案件。我国最高人民法院拥有总括性、集约性的司法权，不仅对具体案件的受理具有选择权，对下级法院所属的案件也可以命令提级移送。不过，我国最高人民法院一般不作为具体案件的初审法院。根据现有的公开资料，自新中国成立以来，最高人民法院审理的一审案件有:托马斯·唐奈等人危害中国安全、背叛祖国案(1954年)；铃木启久等四起战争罪犯案(1956年)；江青等人反革命集团案(1980年)[1]。但除前述与特定历史时期、事件相关的案件外，从公开的资料来看，最高人民法院并未行使过民事、行政案件的初审管辖权。因此，我国最高人民法院的审判职能主要体现在上诉审、各种渠道启动的再审程序以及高级法院报请死刑案件的核准方面。

从监督的视角来看，相对于上诉权、再审诉权等当事人诉讼权利的行使而言，通过上诉审、再审的方式实现的审判指导是基于人们常说的司法监督机制。《宪法》第132条与《法院组织法》第10条均规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。上级法院监督下级法院审判业务的职能一般被学者称为审判(审级)监督职能，即最高人民法院通过上诉、再审制度纠正下级法院的错误裁判，(5)有学者指出，中国式法律秩序赖以协调监督的机制实际为“行政审查”，而非“司法审查”。参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，《清华法学》2006年第1期，第5页。以统一法律适用。但由于实践中“监督”的内涵并非清晰，除了上级法院通过上诉审与审判监督程序对下级法院进行显现控制外，监督的范围常扩大到上级法院对下级法院审理活动的直接干预与指导，实践中较常见的是下级向上级法院请示汇报案件。

提审是上级法院发挥审判指导职能的重要途径。在上级法院“办案就是指导”[2]的司法政策理念引导下，我国提审机制兼具审判与指导双重特点。上级法院通过提审，直接起到“对下指导”的作用[3]。

2.制定司法解释规范性文件

制定司法解释与个案批复是最高人民法院发挥“审判指导”职能的两种主要形式。根据全国人大常委会1981年发布的《关于加强法律解释工作的决议》第2条，最高人民法院对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释，即我国最高人民法院享有司法解释权。司法解释通常是指对于抽象法律适用所作的集中性解释：一类是旨在细化、澄清及补充某一立法的综合性适用解释，例如《担保法解释》《合同法司法解释》(一)(二)(三)、《民事诉讼法司法解释》；另一类是就某类事项颁布的单行解释，例如《民事诉讼证据规定》《民事诉讼时效制度规定》。自20世纪80年代以来，制定司法解释逐渐成为最高人民法院的工作重点。因为我国当时的立法较为粗疏与模糊，且囿于彼时下级法院的法律专业能力仍较为不足，如果没有进一步的指导，下级法院较难正确适用法律。因此，最高人民法院广泛运用解释权，制定了大量的司法解释，其数量远超人大的立法解释与最高人民检察院的司法解释。据统计，截至2020年5月，最高人民法院当时有效的司法解释共591件，其中民商事司法解释380 件。(6)另有刑事司法解释159件、行政司法解释37件、国家赔偿司法解释15件。参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第2-3页。但不少学者对于抽象化的司法解释的合法性提出了质疑，认为其超出了法律授权，一些司法解释还存在突破法律本身的越权嫌疑[4]。尽管如此，我国一些学者也认为，在我国立法严重滞后且立法解释并未提供有效供给的背景下，司法解释在统一司法适用、规范审判行为，以及澄清、发展法律等方面是必要的[5]。但这也使得我国的司法解释具有“准立法”的特色，其实质为法律解释与立法的结合体。

针对前述问题，2015年修改后的《立法法》新增了第104条，规定最高人民法院作出的解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。此外，最高人民法院就审判实践中的法律适用所作的指示性的具体解释也被视为一种准司法解释，即针对下级法院个别请示的批复。批复又被称为个案司法解释，源于个案请示制度，一般是最高人民法院针对各高级法院所提出的具体问题的答复，是对于下级法院案件审理行为的直接指导[6]。但批复基本不对案情进行描述，仅提供具体结论，且批复具有明示的法律效力，受指示法院必须遵照执行。

3．发布指导性案例

案例指导制度同样是最高人民法院发挥指导职能的重要机制。最高人民法院2005年制定的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》的改革任务之一即为建立和完善案例指导制度，“二五纲要”明确提出案例指导制度的主要目的是指导下级法院的审判工作。截至2021年12月1日，最高人民法院共发布了31批178例指导性案例，其中民事类案件最多。指导性案例的编撰不仅是“释法”，也是对于既有审判经验的总结，一定程度上弥补了制定法的不足，并发挥了法制宣传的功能[7]。

4.召开审判业务会议

最高人民法院指导下级法院的另一个重要方式是召开审判业务会议[8]，会议通常分为两种类型：一类是每年召开的全国高级法院院长工作会议，会议的主要内容为总结一年的工作成果与存在的问题，传达党当前的工作重心，确定来年工作方针。另一类为最高人民法院各庭室召开的全国性专业工作会议，又分为针对某一类案件的工作会议与综合性的工作会议，例如2019年召开的第九次全国法院民商事审判工作会议。最高人民法院通过这些会议获得目前法院的实践和问题的概览，传达当前审判工作的重点与审判中应当贯彻的法律政策，针对存在的普遍性问题而法律或司法解释却模糊及缺位的情况，统一法院的实践尺度。最高人民法院通过会议表达具体问题的处理意见，同时审判会议上达成的一致意见会作为法律解释的基础，并形成会议纪要下发给各级法院学习贯彻。2019年的《九民纪要》所引起的社会关注度远超之前任何一部民商事司法解释[9]。虽然最高人民法院在印发《九民纪要》的通知中明确指出，会议纪要既不具有法律效力，也不具有司法解释的地位，不能作为裁判依据进行援引，但作为一种重要的指导形式，类似于下级机关对待上级所发布的会议纪要，下级法院通常会根据纪要内容裁判案件，当事人及律师往往也会以纪要内容作为支持自己主张的根据。最高人民法院召开审判会议的主要功能在于给予下级法院政策指导，在具体应用性及政策性上更强于司法解释与指导案例，但亦有学者认为审判会议的指导方式仍较为宏观且偏行政化，与通过行使审判权所展现的个案裁判观点具有本质性差异[1]。

5.组织法官培训

我国的法官培训主要由最高人民法院所设立的法官学院，以及各省高级法院下属的省级法官学院等法官培训机构负责。与其他行政机关一样，法院进行了广泛的法官干部培训。20世纪50年代至80年代初，大量复转军人进入法院系统。为了改变当时审判业务能力偏低的状况，提高在职司法人员的业务水平，最高人民法院创办了全国法院干部业余法律大学与中国高级法官培训中心，以加强高级法官队伍的建设，强化我国法官队伍的法律专业水平。此后的国家法官学院也是在两者基础之上建立的，并形成了以法官学院为核心的中国法官教育培训与研究体系[10]。我国的法官培训分为四类，其中一类是岗位培训，分为拟任法官人员的预备法官培训、法院新录用人员上岗前的初任培训、晋升或调任院长与副院长的任职培训、晋升高级法官的晋级培训，以及法官更新补充法律知识、提升业务能力的续职培训。

(二)最高人民法院的司法行政事务管理职能

我国最高人民法院还具有领导、管理法院系统的职能。(7)鉴于本文的重点是对审判职能的分析和阐述，因此，关于司法行政事务管理职能不在本文中展开论述。虽然《法院组织法》只涉及最高人民法院监督全国各级法院的职能，但“四五改革纲要”与党的十八大四中全会明确提出了完善法院司法行政事务管理关系。最高人民法院也起草了相关文件，提出由最高人民法院对全国各级法院的司法保障工作进行管理、监督与指导。司法行政事务管理权是为了保障司法权的自主性，管理与运用法院内部资源的一种辅助性的行政职权。我国最高人民法院一般通过制定法院内部管理规则，法官、书记员及司法警察管理办法，召开法院系统会议等方式协调管理我国法院系统的司法行政事务。

案件流程管理是最高人民法院与上级法院进行审判管理的一个重要方式。最高人民法院2008年发布了《关于开展案件质量评估工作的指导意见(试行)》(法发[2008]6号)，以建立起全国法院统一的审判质量与效率评估体系。有观点称，“案件评估体系已成为人民法院审判管理的重要指挥棒，对全国审判工作起到了有效地激励、引导及监督作用”[11]。不过亦有观点指出，从最高人民法院到各级法院所采用的方法是类似于科层式的行政管理方式，比如自上而下对下级法院层层排名、绩效考核、奖惩等，其目的是为了增强对于下级法院审判业务过程与内容的全方位控制[12]。

三、最高人民法院职能定位试点改革的目标分析

改革不仅源于社会对于司法裁判的满意度要求，也同样源于人们对于法院体制改革的需求，希望通过合理配置原有的司法资源，实现裁判质量与效率的提升。最高人民法院作为最高审判机关，在法院体制改革中扮演极其重要的角色，是改革的领导者与执行者。而《试点实施办法》理解与适用的起草者认为[13]，最高人民法院虽然具有制定司法解释、发布指导性案例、复核死刑等职权，但在审级职能等方面与高级法院相差不大，且案件选择的自主权不够，限制了最高人民法院的司法监督职能。因此，本次《试点实施办法》聚焦于上级法院对下级法院审判业务的监督、指导与管理，并强化最高人民法院的司法监督指导职能。最高人民法院是改革任务的牵头部门，同时也是形成《试点实施办法》的主导单位。总体而言，《试点实施办法》更多倾向于司法的政策性调整，较少涉及法律内容的实质性调整，因此，可以预测在法律文本上进行制度调整、变动的地方并不多。

首先，作为审判重心“放下去”的配套措施，2021年10月1日起正式实施的《关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》将中级人民法院级别管辖标准上提到5亿元以上(其中一方当事人不在法院所在省级辖区则为1亿元以下)。(8)参见《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》，《人民法院报》2021年9月28日，第4版。“试点方案”的初衷是为了将案件初审权固定在低层级的法院，主要办法是进一步抬高级别管辖受理标准的诉讼标的额。而我国基层法院本就是第一审民事案件原则上的管辖法院，已经承载了全国大部分案件的审判任务。自2007年《民事诉讼法》修改后，最高人民法院为了减轻来自高级法院案件的上诉负担，已两度发布规则，大幅提升了中级法院的管辖标的额，使下级法院负担了绝大多数案件的审理。按照最高人民法院2015年发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，即使是宁夏、甘肃、贵州、西藏等地中级人民法院管辖的第一审民商事案件的标的额也为500万元以上。该数额对于基层人民法院而言，基本囊括了绝大多数的案件，特别是对于经济欠发达的省份来说，几乎所有一审案件都由基层法院进行审理。(9)根据最高人民法院2017 年发布的《2016 年全国法院审判执行工作情况通报》，基层法院2016年受理的案件占全国法院案件总量的86.65%，在沿海发达地区与一些大城市，基层法院审理案件的比重也远高于国内的均值。因此，“试点办法”强调继续“下沉”的意义似乎仅是对于既有政策的继续贯彻和落实。

其次，通过提级管辖“打捞”特殊类型案件的程序标准仍较为概括，基本延续了原有的提审规定，职权化构造仍然明显。除基层人民法院外，我国其他三级法院均有提审案件的权力。本次《试点实施方案》将标准划为五种类型，较之于最高人民法院2010年印发的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(法发[2010]61号)中关于提级管辖的标准，增加了“上一级人民法院或者其辖区内各中级人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决”的识别标准。虽然新增的标准(同类案件存在法律适用分歧)对比之前更具有明确性，《试点实施方案》第6条还将具有普遍法律适用指导意义的案件进一步解释为法律、司法解释规定不明确或者司法解释没有规定，需要通过司法裁判进一步明确法律适用的案件，但提级管辖的具体标准仍较为概括，并不具有较强的可操作性。涉及国家利益、社会公共利益属于一种可能性假设，在解释上通常取决于决策者的主观标准，而所谓“新类型以及复杂疑难的案件”也往往需要法院在实质性审理后才能确定；并且经实体审理后再向上级法院移送不仅浪费司法资源、造成程序反复，也未必符合当事人处理纠纷的意愿；具有普遍法律指导意义的标准也同样较为模糊，通常只有经过实体审理并作出判决后才能充分把握案件的复杂程度。在判决作出后、但当事人仍各执一词的情况下，也才能对本案是否具有法律适用上的重要意义进行判断。虽然提级管辖是为了筛选具有重要法律意义的案件，以使上级法院可以通过具体审理发挥统一法律解释的作用，但其仍然是一种偏向于行政式地弥补我国法律审程序缺失的替代性手段。

再次，为了更好发挥最高人民法院的审判监督职能，并缓解其对于再审案件申请的审核负担，“上提一级”的再审申请规则改为由原审高级人民法院负责。《民事诉讼法》第199条与《行政诉讼法》第90条均规定，对于发生确定法律效力的判决、裁定，当事人认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。出于对原审法院不能自行纠错的担忧，当事人通常会选择向上级法院申请再审。最高人民法院受理的再审申请案件数量也不断增加，而再审申请驳回率却在90%以上，大量占用了高层级法院的司法资源。为了避免当中级法院作为一审法院，当事人的再审申诉往往流向最高人民法院的困境[14]，本次改革一方面将案件的初审固定在基层人民法院，另一方面对于高级人民法院作出的确定裁判，除原裁判适用法律确有错误，或原裁判经高级人民法院审判委员会讨论决定外，当事人原则上向原审高级人民法院申请再审。这样可以使最高人民法院主要致力于出台指导性案例与司法解释的修改与制定[15]，从原本的权利救济型、纠错型法院进一步转变为监督指导型、政策型法院。

不难看出，《试点实施办法》一个比较明显的特点是，进一步弱化了最高人民法院对于具体案件的审判职能，转而加强抽象的司法监督指导职能。虽然“试点办法”仍注重最高人民法院的审判职能，但强调其审理的案件必须“少而精”，具有普遍的法律指导意义。然而，如前文所述，不仅作为“择案而审”的具体案件在移送管辖和提级管辖机制上能否达成该种目的存在疑问，监督指导职能本身也仍未脱离法院相互关系处理的行政化。虽然各级法院对于自己审理的案件具有独立判断并作出认定的权利，但监督总是意味着一种自上而下的单向控制，监督者并不受被监督者的反向制约[16]。我国审判工作中特有的案件请示汇报、批复制度就是这种监督关系的一个缩影[17]。司法监督带有司法行政等级制和下级服从上级的理念，下级法院仍会像下级行政机关对待上级机关一样向上级法院请示汇报。对下检查、听取汇报、信访接待等类行政化方式是最高人民法院与上级法院监督、指导的常用方案。虽然我国没有任何法律规定下级法院必须服从上级法院的指示、命令，但这种行政化的职能预制促使下级法院通常会请示，且按照上级法院的意见行事。然而，强化司法监督指导不仅可能损害了当事人的诉权，也违背了直接审理的诉讼原则。由于上级法院享有案件的终审权，当下级法院遇到法律规定模糊或者其认为较为复杂的问题时，为了避免因与上级法院意见不一致导致案件改判或发回而影响业绩考核，稳妥起见，下级法院自然会倾向于向上请示，以获得权威意见作为判决基础。但上级法院的回复意见或指示并不会在裁判文书中出现，监督指导下级法院的相关文件也不会对当事人公开。这种对案件产生实质性影响的监督指导往往导致上诉程序的虚置，也造成了案件审理的间接性，影响下级法院审理案件的独立性。另外，强化上级法院的监督指导职能也可能削弱下级法院独立解释与适用法律的能力，特别是在司法责任制强调追责却仍未建立完善的法官保障机制的背景下，为了降低职业风险、减少错误成本，下级法院寻求上级法院的监督指导可以最大限度规避审判责任。

四、最高人民法院职能的应然定位：以审判职能为中心，强化间接指导功能

在我国，最高人民法院首先是政治机关，基于其司法职责和功能，当然也应当遵循司法规律，而以行政化监督指导方式处理上下级法院的关系并不符合司法运作规律。最高人民法院与上级法院对下级法院的“监督”应通过上诉制度实现，作为法律审的第三审程序应成为高层级法院实现法律适用统一职能的重要方式。法院的上下级差别，与行政机关的上下级关系不同，下级法院行使司法权并不应接受上级法院的一般性监督指导。因具有独立审判权，所以下级法院不必也并不应当在审理时向上级法院请示，上级法院也不应利用职权随时监督下级法院的审判，仅应于当事者对原审裁判不服，且在法律上被允许提起上诉的情况下，上级法院才能对下级法院的审判具有审查的权限。

法律适用统一是法治的基本要求。在目前基本由基层法院负责初审案件管辖的情况下，只有设置高层级法院有条件的三审，才能从制度上避免不同法院对法律作出不同的解释及适用的问题。但由于我国几乎不存在上诉条件的限制，事实问题与法律问题也未能在程序技术层面加以相对区分，导致上诉至最高人民法院的案件并未能够得到精确筛选，最高人民法院通过裁判发挥个案规范引导功能的预期并未得到实现。作为我国司法审判系统的核心和顶层，最高人民法院的审级职能应从原有的行政化方式(如非程序化司法监督)进一步向司法化转变(通过法律程序实现其司法监督)，这也是我国法院审级职能现代化的前提。这要求以最高人民法院为核心构建的法院体系，应当按照司法运作的规律确定其各自的职能。

正如本文前述指出，最高人民法院职能定位的调整目标突出和强调了最高人民法院在审判上的抽象和宏观指导，这也意味着最高人民法院今后会将更多的精力放在司法解释规范的制定方面，而如此必将弱化其具体的审判职能。一般而言，司法解释是按照法院的实际运行情况对法律规定的细化和补充，因而司法解释相对于法律而言往往更具有操作性。从立法实践来看，立法机构在制定法律时也默认了最高人民法院根据实际情形对法律规范予以细化和补充的作为，甚至有意识地为这种规则细化和补充预留相应的空间。将立法中有争议的问题转移到司法解释过程中进行处理，进而使得法律的通过更为平顺。由此，最高人民法院的司法解释几乎成为法律得以运行的“轮子”，没有相应的司法解释，该法律的运行则可能存在困难。这种情形又反过来强化了人们对司法解释缝合法律与司法间隙的需求，使得最高人民法院进一步扩大其发挥制定司法解释的职能。

在职能试点改革中进一步强化最高人民法院司法解释规范的制定及对审判的直接指导，实际上弱化了其审判职能的目标定位，笔者认为，应当慎重对待。

其一，司法解释规范制度的强化有可能进一步使立法权与司法权的界限变得模糊。在司法解释的补充功能得以强化的同时，对于通过法律确立制度完整性的追求反而会受到冲击和影响。法律制度建构中的问题，在立法过程中更容易被搁置下来，而是等待司法解释进行后期处理。另外，不仅立法机关的立法功能受到影响，司法机关的利益也很容易被代入法律制度之中。尤其是法律制定压力不断加大的情形下，更容易强化对司法解释的兜底补充性需求。从司法解释规范的实践情形来看，一些司法解释在许多情形下已经僭越了法律本身的规定。虽然从实用主义和实质正当性的角度来看，并非这些僭越都是消极的、是与法律规定的目的相悖的，但其毕竟超出了法律文本的文义界限。

值得强调的是，虽然法院作为司法机构行使国家赋予的审判职能，但同时法院也是诉讼主体，也有自己的利益追求。价值追求并不当然等同于利益追求。(10)程序的价值追求是一种外在的要求，是对程序主体的要求，不因主体的主观意愿转移；程序中利益追求是程序主体的本位要求，是自发的。在诉讼中，价值追求与司法主体的利益追求存在某些一致性，但也存在非包容的一面：如果没有价值追求的外在要求，程序主体将基于本位要求，将其利益追求置于优位。所以价值追求有其存在的价值，即可以对抗或抑制不当的利益追求。在诉讼中，法院的利益主要体现在尽量减少司法资源的耗费、缩短审判周期、节约审判时间、提高审判效率、减少部门成本开支等，当然，这些利益追求并非不应当，其与司法的价值追求也是一致的，但司法的价值追求并非是单一的，还有司法公正、程序正义等价值。而且从价值的位序而言，司法公正、程序正义总是处于优位地位，节约司法资源、减少成本、提升审判效率则相对处于次要的地位。在司法实践中，由于这种本位利益的要求是一种内在的驱动，因此常会不自觉地上升为主位，甚至通过弱化程序制约来实现。当然，我们可以有意识地注意避免这种倾向，但不得不承认，一旦司法机关拥有了更多的规范制定权限，就很容易将自己的利益代入规则之中。这一点在第四次民事诉讼法修改草案中已经初现端倪。(11)参见张卫平：《审判资源程序配置的综合判断——以民事诉讼程序为中心的分析》，《清华法学》2022年第1期。这种利益代入往往是潜意识的，规范制定人自然很难察觉，更不是制定者宣称利益衡平就能够避免的。正如一位伟大的哲人所言：“我们自己的利益也会成为以巧妙的方式蒙蔽我们双眼的惊人的工具。”[18]任何人都可能因为“身在此山中”而陷入判断困境。

其二，加大司法解释规范制定的力度，强化宏观指导，就必然要在司法解释规范的制定上投入更多的人力、物力和财力。也正是基于这一原因，最高人民法院也试图从具体的审判业务中抽身出来，将更多的人力分配到规范制定中，而各业务庭当然成为相应领域司法解释规范制定的担当者。但应当注意的是，规范的制定必需经过大量的研究、收集更多的资料、积累更多的法律知识，以保证足够的客观与充分，这并非单凭最高人民法院能够独立完成的。司法解释规范中大量新制度的构想和基础构建主要还是靠法学理论界提供和完成，最高人民法院虽然指导和管理全国法院系统有效运作，但主要限于行政管理方面，而非从事抽象的司法解释规范的研究和制定。最高人民法院的司法解释制定主要通过相应的各审判业务庭和政策研究室来完成，这种规范形成方式很容易因为审判业务的分界，导致在司法规范之间产生冲突和不协调。这一点在民刑交叉关联诉讼的相关司法解释中就可以很清晰地看到[19]。

也就是说，最高人民法院的职能定位不应侧重于规范制定，也不应侧重于规范研究，否则，最高人民法院将难以承受如此大的负担。还有一个最大的问题是，人们很容易将对规则的不满传递给最高人民法院。法律的制定有一套专门的程序和机制，这些程序和机制不仅保证了法律规范制定的科学、合理，也是为了吸收部分人的不满，使法律获得正当性。与立法不同，作为司法解释制定者的最高人民法院则显然缺失这样的程序和机制，且其司法机构的定位在本质上也无法获得这样的程序和机制。虽然规范草案向社会公开、向学术界征求意见也在一定程度上具有正当性，但总归无法与立法程序和机制相提并论。立法与司法分工的结构安排本身就是一种最有利于法治存在和发展的机制。

那么，如何实现最高人民法院司法指导、保证司法统一的职能呢？笔者认为，应该坚持以审判职能为中心，而非以司法解释规范的制定为中心，应该坚持“办案(审判)就是指导”的基本理念[2]，通过司法审判来指导和引导全国的审判工作。法律是司法的基本规范，司法应严格按照法律的规定运作，法律的原则、精神就是对司法最好的指导和引导。但法律规定又是一种高度抽象、概括的规范，只有通过与具体案件情形相结合，通过具体案件的审理具象化，具体案件的小前提才能对应法律规范这一大前提。而具体案件的特殊性只有审理案件的法官最为清楚。上级法院通过上诉和再审的审理可以对事实和法律适用方面予以审查并作出判断，这种判断是直接与具体案件联系起来的，而非抽象的、表面的审查和判断，因而具有最强的针对性。通过终审裁判，阐明针对具体案件情形应当如何正确理解法律规定的内含和精神实质，中级法院、高级法院是如此，最高人民法院也应如此。最高人民法院的审与判是最好的审判行为示范，也是最高级、最生动、最实在的指导。离开了具体审判的示范，任何抽象的指导都因为缺乏具体化的针对性而缺乏说服力和感染力，因而也就必然缺乏实效性。

召开全国性审判工作会议、制定出台司法解释对于司法的统一固然具有重要的意义，但都不如审判活动更接地气、更为生动。抽象的解释可以通过大量的法学研究成果而获得，而司法需要做的一项重要工作是如何将法学理论研究转化为具体的司法操作。法学理论最大的实践意义就是对司法实践的指导，这也是最为广泛、全面、丰富的指导。有的理论可能并非指明具体的操作细节，而只是提供基本思路和方法。审判具体操作细节和操作方法的指示不是学者所擅长的，对于具体司法实践更深入的了解来自审判机构，因此更具体的操作自然就应交给司法实践部门，交由审理案件的法官。法官通过自己的理解，按照法学理论提供的方法和路径将理论实践化。这些具体实践是否符合科学理论，上级法院和最高人民法院将通过具体审判活动提供最佳的答案。因此，最高人民法院的裁判具有矫正和进一步指导的作用。相对于理论的指导，这种指导属于第二层次的指导，是更为具体且结合实际案件的指导。同时，最高人民法院的指导是对理论的甄别，是将各种理论进行筛选之后的实践应用。先进、科学、合理的学术理论虽然可以通过学术竞争筛选出来，但其评价机制是学术性的，是否真正符合实践，还需要通过法官的司法活动加以验证。毫无疑问，最高人民法院在这方面是最具权威的检证或验证机构，其判例是最好的验证结论。这些判例就是内容最为生动、实在的，最具说服力的，也最具有指导意义的教科书。必须要强调的是，这些生动的、具体的审判实践正是推动理论发展真正的动力，是理论发展的源泉。我国理论供给的短缺及指导性的缺失恰恰在于理论与实践的脱节或割裂[20]，理论的丰富和进步有赖于审判实践对已有理论检验，没有整个法院审判实践的验证，特别是最高人民法院的验证，无论是实体法理论还是程序法理论都无法从中获得进一步发展的养分。这也是各国都将最高法院的判例作为理论研究重点的原因所在。(12)从日本《民事诉讼法判例百选》来看，学界高度关注的有关民事诉讼法适用有意义的判例绝大多数都来自于日本最高裁判所作出的判例。参见高桥宏志、高田裕成、畑瑞穗编：《民事诉讼法判例百选》(第5版)，有斐阁2015年版。

要强化理论与实践的互动，就需要进一步完善判例公开制度。判例制度目前存在“美图”化问题。一种“美图”化方式是判例的选择性公开。当前没有公开的裁判文书依然占有相当大的比例，虽然这些没有公开的裁判文书往往涉及争议较大或比较敏感的案件，但恰恰是这部分存有争议的裁判文书最应当公开，并且应对其展开研究。不公开不仅不利于法律适用争议问题的解决，反而让人对案件的裁判正当性产生质疑和猜测。不一定要求全国法院的裁判文书全部公开，但最高人民法院的裁判文书应当尽量加以公开。(13)有学者调查分析指出，最高人民法院在 2013—2017年共审结案件79692件，而在裁判文书网上，这一期间最高人民法院制作的裁判文书只有39288 份，公开结案比约为49%。也就是说，2013—2017 年制作的文书有一半没有公开。按照同样方法计算，2017年最高人民法院制作文书的公开结案比约为 63.1%。 这比 2014 年的水平(38.6%)有了较大提升，但仍明显低于全国总体水平(72.7%)。论其原因，除了数目不详的死刑复核文书基本不予公开外，可能主要是因为最高人民法院这几年案件数量急剧上升，法官审理压力增大，办案人员无暇顾及文书上传。据此认为，最高人民法院裁判文书的公开仍有待加强。参见杨金晶、覃慧、何海波：《裁判文书上网公开的中国实践——进展、问题与完善》，《中国法律评论》2019年第6期，第132页。因为最高人民法院的判例最具有示范意义，是保证法律适用统一性的有效方法。另一种“美图”化做法是过滤有争议的程序问题，在判例中仅公开没有争议的部分。这使理论界无法通过判例知晓或接触有争议的程序问题，以及法院对这些问题处理的态度及根据，当然也就无法实现实践与理论的互动。

有学者担心，最高人民法院承担具体案件的审判，容易将自己陷入纠纷裁决的争议之中，案件总有输赢成败，双赢是特殊或偶然，因此不利于树立最高人民法院的司法权威。其实不然，只要裁判是根据案件事实和法律作出的，这样的裁判就是公正的，也是权威的。司法权威只能来自于司法。制定抽象的规范、实施抽象的审判指导，必将脱离司法实践，从而也就无所谓司法权威。

作为抽象规范的司法解释更多的是提供司法技术操作性规范，而非一般性权利义务规范。(14)所谓司法技术性规范，是指法院在落实特定诉讼制度或程序时所涉及的如何具体操作的规则，这些规则的内容在于细化具体技术性操作，是对法院具体司法人员或司法辅助人员的要求。由于这些规范并非直接针对当事人或基础性权利义务，因此法律上通常不作规定。有的尽管是针对当事人的，但属于法院对其的具体要求，也同样属于司法技术性规范。例如，《民诉法司法解释》第15条规定的“对当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本”的要求就属于这一类。《民事诉讼法》一方面在制度规范方面还不够完善，另一方面也存在将司法技术规范纳入法律规定，占有法律文本资源的情形。例如，《民事诉讼法》(2021年)第43条第1款的规定就属于此种情形(关于独任制转合议制，仅有第2款即可，第1款的内容可以在司法解释中加以规定)。这也是为什么试点改革办法所强调的，“具有普遍法律适用指导意义的案件”(15)最高人民法院《试点改革办法》对此的解释是，具有普遍法律适用指导意义的案件，是指法律、司法解释规定不明确或者司法解释没有规定，需要通过司法裁判进一步明确法律适用的案件。要报请上级法院管辖的原因所在。如果将重点转向一般性权利义务规范的制定，就可能存在本文前述所提到的问题。最高人民法院推出的指导性案例是一条指导司法实践的新路子，在这方面可以走得更快一些，尽管目前指导性案例也存在某些障碍需要克服。

强化最高人民法院审判职能的意义之一在于，通过最高人民法院审判可以更好地实现司法统一。但这并不等于简单地增加最高人民法院管辖审判案件的数量。就民事案件而言，完全可以明确规定最高人民法院不再管辖第一审民事案件(刑事案件的情形具有特殊性，可以考虑予以保留)。基于一般程序救济原理，没有上诉救济程序，最高人民法院既是一审法院又是终审法院是不合适的，除非在最高人民法院内部增设初审法庭和上诉法庭，在最高人民法院内实现上诉救济。在实现司法统一方面，设置有条件的法律审制度是正确的选择，法律审制度在国外司法中已经是十分成熟的制度。所谓有条件的法律审，是指仅针对诉讼标的较大民事案件或特殊类型的民事案件(例如大规模侵权案件、涉及环境生态的案件、商事案件、诉讼标的较大的合同争议案件等)可以实行法律审。如果案件没有涉及法律问题争议的，第二审审理作出的裁决即为终审裁决。涉及法律问题争议，经过第二审之后还可以在不服第二审裁决时提起上诉，成为法律审。司法统一问题是法律适用的统一问题，大量的案件更多的是事实问题，而非法律问题，如此，最高人民法院就可以通过法律审，更精确地回答法律适用问题，为全国法院审判案件提供具体的指导。因此，审判中心的“下沉”也是相对于事实审的案件，涉及司法适用统一的法律问题的审判则未必要实行“下沉”。

结 语

最高人民法院职能定位既涉及整个法院系统中其他层级法院的职能定位，也是关乎我国司法制度合理运行的重大事项。通过四级法院职能定位试点改革，对既存的法院职能定位进行调整具有现实意义，尤其是要对作为顶端的最高人民法院的职能给予合理定位。试点改革对最高人民法院职能定位的目标是，进一步提升最高人民法院对全国法院审判工作的监督和指导效用。在对最高人民法院的职能定位进行调整时，具有方向性或导向性的这两个方面应特别加以注意。

其一，如何防止监督和指导日趋行政化。最高人民法院具有行政管理职能，但在审判监督和指导方面不应成为行政性机构。最高人民法院的行政职能仅限于相应的范围，例如人事、财务、后勤等行政性事务方面。这是因为就司法权的行使而言，各级法院都有独立的审判权，各级法院在审判中按照法律的要求进行审判，是独立的司法主体。如果上级法院包括最高人民法院逾越诉讼制度的规定，以行政方式干预下级法院的审判，不仅会干扰法院独立依照法律规定进行审判，且容易导致整个法院体系司法的行政化。

笔者认为，审判运行中的去行政化依然是今后司法改革应当继续推进的方向。审判请示汇报制度就是这种行政化的体现。请示汇报制度实质上剥夺了当事人正当的上诉，剥离了上诉的法律价值和意义，以书面审替代言词审理和直接审理，有违审判的言词原则和直接原则。(16)参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期；陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。由于我们没有更充分认识去行政化的重要意义，反而通过现代技术手段进一步强化司法行政化，例如法院院长可以通过视频直接观察庭审，有权进行事后干预，如此，必然会弱化法官独立审判的责任心。这种行政化的趋向需要特别加以注意。仅仅保持对司法腐败的高压态势还不够，还需要在机制上予以保障，尽量减少干预，在治本的意义上落实司法责任。司法行政化的弊端在于，司法本身的专业化、职业化、技术化必然会被忽视或轻视。有意思的现象是，在法院，从事一线办案的法官往往更看重行政级别，而不在意自己的专长或专业，法院的行政职位和级别成为法官们的职业目标和追求。(17)关于司法行政化的弊端可以参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，《中国法学》2013年第4期；秦前红、赵伟：《论最高法院院长的角色及职权》，《法学》2014年第3期；傅郁林：《司法职能分层目标下的高层法院职能转型：以民事再审级别管辖裁量权的行使为契机》，《清华法学》2009年第5期。这种现象必然影响法院的专业化，影响审判水平的提升。

其二，应当抑制抽象规范制定的积极性，避免使最高人民法院成为第二立法机构或准立法机构。虽然法律规范的供给可能存在短缺的情形，但作为司法机关，最高人民法院应当恪守自己应尽的职能，重在通过实际具体的审判诠释法律规定的内涵。将具体审判与判例公开制度相结合，加之法学界的参与，可以发挥更为广泛的指导作用。当然，法律规范供给确实存在短缺的现实情形下，为了保障法律的有效实施，作为一种过渡，抽象的司法解释规范的制定是有必要的，但不应成为今后的发展方向，也不应朝着立法机关的方向迈进。作为法律的实施者不应成为法律的制定者，这是一项基本的程序正义原理，也是法治的基本原理和原则。

我国四级法院的职能定位，尤其是最高人民法院的职能定位关乎今后我国司法运行的大局，因此，需要对其进行更广泛深入的研究，不仅需要理论研究，也需要符合规范的实证研究。改革试点办法已经出台，且试点改革又是由最高人民法院主导、组织和推动，考虑到最高人民法院在司法运作中也有自己的利益诉求，因此在试点中就应当尽量避免先入为主、结论导向的研究。笔者也呼吁学界和实务界的学者专家更多地参与这项研究，为我国四级法院的职能定位献计献策，从而推动我国司法改革的深入发展。