经济刑法中违法性认识错误的理论反思与规则重塑

何金洋

一、问题的提出

在刑法的早期阶段，违法犯罪数量有限，且仅限于暴力性以及其他明显违反道德行为的犯罪，这时主张“人人知法”尚有道理可言。然而，伴随“风险社会”和“福利国家”时代的到来，刑法的“功能化”趋势日益彰显，刑法被越来越多地视为解决日益复杂的社会中出现的所有问题的“灵丹妙药”。(1)Michaela Arnold, Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung (§§73 bis 76a StGB)：Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19.Jahrhundert, 2015, S.307f.在这一背景之下，刑法中关于经济、环境、卫生、食品领域的法规数量呈现几何式的增长，以至于犯罪形态从自然犯占绝对优势演变成为法定犯占绝对比重。(2)李运平：《储槐植：要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月1日，第003版。而法定犯是国家基于社会治理和预防风险的需要而特别规定的犯罪，因而往往超出了常识和普遍接受的道德原则。再加上法定犯的构成要件复杂又专业，依据的行政法规庞大又繁琐，普通公民很难再凭借常识和伦理道德认知行为的不法性。(3)Ahson T. Azmat, What Mistake of Law Just Might Be: Legal Moralism, Liberal Positivism, and the Mistake of Law Doctrine, New Criminal Law Review, Vol. 18: 3 , p. 377(2015).

于是，理论上开始质疑“知法推定”这种假设在现代社会的合理性，重新思考违法性认识错误对行为人刑事责任的影响，进而形成了“故意说”与“责任说”两大阵营，并展开了旷日持久的论争。尽管两大阵营对违法性认识的体系定位未达成一致，但无论是“故意说”还是“责任说”都肯定了违法性认识错误对行为人刑事责任的影响，只是在影响程度上各持己见。相较而言，实务界的态度则相对冷淡，鲜有判决将违法性认识视为故意或责任的要素予以详尽地说理、分析。显然，理论与实践出现了严重的“两张皮”脱节现象。(4)参见赵天琦：《“刑事一体化”视野下违法性认识的司法接纳》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2020年第6期。造成这种现象的原因，纵然与司法实践在观念上仍然固守“不知法不免责”存在关联，但归根到底是理论研究陷入了实质内容空洞化的泥潭，无法为司法实务不予追究行为人的刑事责任提供解决方案。对此，劳东燕教授认为：“学界实有必要将研究的中心放在此类制度技术或者裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。”(5)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。车浩教授进一步指出：“国内学界的研究应当实现重心的转移，应从理念宣扬阶段迈向技术构建的阶段。换言之，从违法性认识的必要性，转向违法性认识错误可避免性的判断。这可能是目前国内刑法学者挣脱现有研究的瓶颈束缚的发力点，也是能够被实务界逐渐接受法律认识错误的突破口。”(6)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。受到两位学者的启发，违法性认识问题再一次被重新审视。在这个过程中，理论界开始逐渐将研究的重心转移到违法性认识错误可避免的判断技术层面，并积极寻求司法实践所能接受的方案。

从违法性认识的体系定位之争到违法性错误可避免性判断技术的构建，展现了理论界对违法性认识问题研究纵向维度的“深刻与精细”。然而遗憾的是，理论界对违法性认识问题横向维度的研究仍然处于“粗线条”的状态，即学者们力图构建的违法性认识错误的判断技术仍是统一适用于所有刑法领域的“同一方案、同一标准”。可如果考虑到附属刑法，特别是当前经济刑法的现实：海量的法律规范、特殊的空白结构、无色的构成要素以及抽象的保护法益，被告人认知行为违法的复杂难度和发生违法性认识错误的可能性要远远高于核心刑法领域中的行为人。仅以调整非法集资行为为例，调整非法集资的中央和地方行政法规共有1033件，这些行政法规中既有效力层级与时效差异，内容上也存在一些冲突。(7)参见张泽涛：《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，载《政坛论坛》2022年第1期。而被告人若想弄清行为的法律性质，就必须在这些纷繁复杂的法律规范中寻找依据，并作出判断。这样，就不难理解为何实践中涉及违法性认识问题的刑事裁判文书将近一半(48.0%)集中在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，也不难理解在牵涉的所有罪名中为何案件数量最多的是“非法吸收公众存款罪”。(8)笔者在“聚法案例”数据库中，以违法性认识为关键词，案由选择“刑事”，文书类型选择“判决”，截至2021年3月15日，共得到807份刑事判决书，其中涉及“破坏社会主义经济秩序罪”的文书有387份，占据整个样本的48.0%。在牵涉的所有罪名中，案件数量最多的是“非法吸收公众存款罪”(146份)。因此，必须指出的是，对于经济刑法来说，公民很难理解相关的法律和禁令。在此种情况下，如果再将适用于核心刑法领域本就相当严格的违法性认识错误判断标准适用于经济刑法，不仅会导致许多新的问题，而且还会出现理论上所抱怨的对受法律约束的人“铁石心肠”的情况。更为重要的是，在现代经济刑法中，公民对某些领域的法律状况持有或多或少的怀疑是一种比较普遍的现象，如果坚持适用严格的核心刑法标准，可能会导致公民在可疑案件中过度谨慎。(9)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 134.由于过度谨慎，公民的行动自由将受到极大的限制。

事实上，早在20世纪50年代，德国Richard Langes教授曾试图就经济刑法领域的错误规则是否应与传统的错误规则有所不同展开辩论，只可惜在当时的历史背景下并未产生对经济刑法错误规则有利的突破。(10)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 133.但是，德国理论界普遍认为联邦最高法院在认定违法性认识错误不可避免时过于严格，特别是关于附属刑法，一些学者建议恢复至帝国法院时期的做法，即区分刑法错误和刑法之外的法律错误。(11)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 199.而我国学者所倡导和构建的判断违法性认识错误可避免性的技术标准大多是对德国刑法理论的借鉴。是故，这一严格标准在德国刑法适用中暴露出的问题，在我国现在以及未来同样难以避免。

正如德国学者所言，“我们的时代越来越以变化为特征，在复杂的经济刑法领域对刑法理论工具进行调整，以便刑法能够在这一重要领域充分发挥其作用，这在今天是非常重要的。”(12)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 120.当前，我国正深入贯彻落实党中央产权保护和企业家合法权益保护政策。在这一时代背景之下，反思违法性认识错误的理论和标准，重塑经济刑法领域违法认识错误判断规则，发挥违法性认识错误在这一领域的宽宥功能，具有重要的理论意义和实践价值。

二、理论反思：违法性认识的内容、地位及不法怀疑

在进行规则重塑前，有必要对违法性认识错误的基础理论进行反思，明确以下三点基本立场。

(一)违法性认识的内容

关于违法性认识的内容，即对“法”含义的解读，是讨论的起点。因为对“法”内容的界定，涉及不知法不利后果的风险分配以及违法性认识出罪功能的强弱。(13)参见方洪：《违法性认识问题的司法判断》，载《刑事法评论》2017年第2期。因此，有必要对其内容进行厘定。

对此，当前学界尚未达成共识，主要存在以下四种观点。一是对前法律规范的认知，即违反伦理道德这种认识。由于伦理道德作为一个法律概念过于宽泛，作为一个行动指南也不够明确，加之伦理道德的内涵不仅随着时间推移而变化，而且随着文化变迁也会发生变化。因而，德国理论和判例法均拒绝将道德危害性或社会损害性作为违法性认识的内容。(14)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunfähigkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 46.二是对一般法律规范的认知，即包括刑法在内的所有法律。该观点认为，只要行为人认识到自己的行为在法律上是不被允许的，就足以确认违法性认识的存在，而不论行为到底违反的是民法(或行政法)还是刑法。(15)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 204.三是对刑法规范的认知。这种观点基于违法性相对论的立场，认为只有行为人认识到行为被刑法所禁止时，才能肯定违法性认识的存在。(16)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第318页。四是对可罚的刑法违反的认知，即要求行为人认识到他的行为是应受惩罚的。(17)参见陈家林：《外国刑法理论思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第395页。该观点最早是由德国学者Feuerbach基于心理强制理论提出的，这一要求在历史上被认为是过时的，但在Friedrich Christian Schroeder教授重新发现之后，它脱离了德国学者Feuerbach无可争议的过时的心理强制理论，在理论上再次获得追随者。(18)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015),S. 203 f.

在笔者看来，违法性认识的内容应当为一般法律规范。其一，“目的是全部法律的创造者”。因而，对违法性认识内容的准确界定，必须考虑规范本身所追求或所代表的利益。理论上一般认为，违法性认识概念的提出主要基于两方面的目的：一是为了督促公民知法、学法、守法、尊法，在知道自己的行为与法律规范相冲突时，自觉地放弃违法行为，遵循法秩序的要求，否则就要承担相应的不利后果；二是当行为人通过充分发挥自身认知能力，仍无法获知正确的法律状况时，应当得到宽宥。从目的一来看，虽然法律与道德之间存在重合，但仍有许多不道德行为并不违背任何法律规范。法律仅限于保障基本的道德要求和重要的道德规范。(19)阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2011年版，第233页。如果将违法性认识的内容解释为道德或伦理，则意味着在遵守道德或伦理上对公民提出了更高的要求。当然，将违法性认识的内容解释为刑法规范或刑法上的可罚性也是不必要的。因为“依法动机”的形成，只需要行为人认识到自己的行为是法秩序所不允许即可，无须达到“刑法上的违法性”，甚至“可罚性”的认识程度。从目的二来看，由于法律可以被视为道德的最低限度，因而如果将违法性认识的内容设定为道德规范，行为人存在违法性认识的可能性将大大提高，以违法性认识错误为由获得宽宥的可能性也随之大大降低；而“刑法规范认识说”和“可罚的违法性认识说”，则使得违法性认识的范围失之过狭。对于一些法定犯而言，即使是司法人员一时也难以认定某一行为到底是一般违法还是刑事犯罪，更遑论作为法律外行的普罗大众！(20)参见简永发：《论违法性认识的判断标准》，载《学术界》2008年第5期。如果将刑法规范或可罚的违法性作为认识的内容，将会大大提高行为人以不知刑法为由逃避法律制裁的可能性，从而造成放纵犯罪的恶果。其二，刑法理论上对于违法性认识内容的争论，其根源在于不同学者对于法与道德、前置法与刑法之间的关系采取了不同的观点。德国通说和判例均坚持违法性统一论，承认整个法秩序下违法性的统一。(21)参见于佳佳：《违法性之“法”的多元解释》，载《河北法学》2008年第10期。因此，在责任论中的“违法性”上，德国主流观点认为，只要行为人认识到其行为的不法性，就足以确认其具有违法性认识，而不论违法行为究竟针对的是民法规范还是刑法规范。(22)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 204.在我国，虽然存在违法性统一论和违法性相对论的分野，但通说采用的是违法性统一论。因此，正如我国学者所言，基于法秩序统一的中国特色社会主义中的前置法与刑事法之间的规范关系，应当认为违法性认识是对前置法或一般法规范的认识。(23)参见田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，载《政法论坛》2021年第1期。其三，从司法实践来看，法官在考察行为人是否具有违法性认识时，也并不以行为人认识到刑法为必要，而是从整体法规范出发考察行为人是否具有违法性认识。例如在“张兴亚妨害信用卡管理罪”一案中，法院就明确指出“在被告人主观心理中，对自己所实施行为的违法性认识是存在的，而且这种认识又无需确切认识到违反的是刑法还是其他什么法律。”(24)张兴亚妨害信用卡管理案，山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482刑初96号刑事判决书。再如在“徐邦挺非法经营罪”一案中，法院认为“徐邦挺供称系为减少经营成本而擅自出版，并非不知道需事先取得主管部门的出版许可，故其对非法出版行为的违法性认识是充分的。”(25)徐邦挺非法经营案，浙江省中级人民法院(2015)浙杭刑终字第109号刑事裁定书。本案中，法院对被告人违法性认识的界定同样站在了“一般法规范认识说”的立场。被告人明知出版需要事先取得主管部门的出版许可，仍然在未取得出版许可的情况下，在社会上公开发行，则表明行为人明知自己的行为违反了有关行政许可的前置法规范，而这一认识足以说明行为人具有“违法性认识”。

综上，笔者认为，违法性认识的内容应当为一般法规范。只要行为人认识到自己的行为与法规范相冲突，即可认定行为人具有违法性认识。然而在行为人具有刑事违法性认识甚至可罚性认识时，相较于仅有违反其他法规范意识的人，理应承担更多的罪责。但这种罪责差异并不是藉由划分刑罚范围来展现，而是透过量刑予以关注。(26)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第613-614页。

(二)违法性认识(可能性)的体系定位

鉴于构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系，因而，欲明确违法性认识错误对行为产生的刑法上的效果，则必须首先确定违法性认识在犯罪论体系中的位置，然后才能在犯罪构成这一评价体系中对行为人的行为进行评判。(27)参见王莹：《论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示》，载《刑事法评论》2009年第1期。对此，主要存在两大学说之间的对立：“故意说”认为违法性认识是故意的一部分，只要存在违法性认识错误便阻却故意。对于因过失引起的违法性认识错误，只有该罪依照刑法可由过失构成时，才可对其以过失定罪处罚，反之，则不处罚；(28)参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》(第11版)，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第374页。“责任说”则主张违法性认识是与故意无关的独立责任要素，因此，即使不存在违法性认识，对故意的成立也不会产生任何影响，违法性认识错误只是一种排除责任或减轻处罚的事由。在德国，“故意说”与“责任说”之间的争论最终以“责任说”的法律承认而告终。(29)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunfähigkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 39.日本刑法虽然没有明示采取“故意说”还是“责任说”，但理论上的多数看法认为，以“责任说”立场来解释法律关于违法性认识错误的规定是正确的。与德国、日本不同，我国刑法既没有关于违法性认识错误的法律规定，也未形成关于违法认识体系定位的共识，因而，“故意说”与“责任说”两大阵营的对立仍然存在。

笔者赞同违法性认识(可能性)属于责任要素的观点。理由在于：首先，“责任说”能够产生更好的“激励效应”。众所周知，理论界对“故意说”的广泛批评是，它在刑事政策上有可能误导公民在沉睡中生活而不是在觉醒中生活。(30)参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》(第11版)，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第382页。因为依照“故意说”，对法律越不关心之人，反而越有机会阻却故意。如刑法不处罚过失时，更可因此而脱免。(31)参见洪家殷：《论行政罚之禁止错误——以行政罚法第8条之评析为中心条》，载《东吴法律学报》2009年第4期。这样的刑法立场，无疑是在鼓励和纵容公民对法律的懈怠，继而让规范在现实中无效化。与“故意说”不同，“责任说”以故意罚为出发点，不仅克服了“故意说”的不合理性，而且还能更好地激励公民学习法律。根据“责任说”，违法性认识错误只有在不可避免时，才能阻却刑事责任，如果可以避免，则只能减轻处罚。因此，即使行为人努力学习法律，也并不能为其提供一个“安全港”或者一份“免责单”(32)Ahson T. Azmat, What Mistake of Law Just Might Be: Legal Moralism, Liberal Positivism, and the Mistake of Law Doctrine, New Criminal Law Review, Vol. 18: 3 , p. 391(2015).，只有在其运用所有的精神认知力和全部的道德评价观念来认知行为的违法性时，才可能获得法律上的免责。于是，不愿意承担惩罚风险的行为人不得不在学习法律、获知法律讯息方面达到“最高程度”的努力。其次，“责任说”的观点符合“规范责任论”的内在要求。“规范责任论”是受新康德主义哲学思想影响，以“心理责任论”为前提建立起来的责任理论。该理论在许多国家已经成为通说，也是本文所秉持的观点。从“规范责任论”的视角来看，罪责的实质判断基础是行为人是否具有所谓的期待可能性。由这一观点出发，行为人是否应就其行为受到刑法责难，关键在于规范能否期待行为人实施合法的行为。当行为人认识到行为的违法性时，法规范当然有理由期待其放弃违法行为继而实施合法行为；当行为人能够认识行为的违法性但因违反了必要的注意而未认识时，法规范同样有理由期待行为人实施合法行为；但是当行为人不可能认识到行为的违法性时，法规范则不能再期待其实施合法行为。因此，违法性认识之可能性是责任非难的“最低限度”，亦即基本的责任条件。(33)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 130.最后，理论研究的成果如果不能在实践中得以运用，再精美的理论也不过是学者们的自说自话。本文以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为案由，以“违法性认识”为关键词，在聚法案例数据库中进行检索，截至2022年3月15日共收集到387份刑事判决书。从收集到的裁判文书来看，在经济犯罪领域，试图通过违法性认识错误来否定主观故意的成立进而排除犯罪，几乎是不可能的，审判者所能接受的最大程度就是在量刑上予以“从轻或减轻处罚”。也许是受到审判者的影响，被告人或律师以不具备违法性认识进而否定犯罪成立的辩护在司法实践中可谓是“凤毛麟角”，相比之下，他们更愿意将“违法性认识错误作为一个从轻或减轻处罚的事由”来获取审判者的最大认同。由此可以发现，“故意说”的观点并未得到我国司法实践的认可，而“责任说”的观点已经为部分司法机关所接纳。其实，在德国，“责任说”在尚未以法律的形式被固定于《德国刑法典》之前，便已经在判例中占据上风，德国联邦最高法院在1952年3月18日的判决中采纳了“责任说”，并热情地赞颂了“责任说”的优点。(34)参见王莹：《论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示》，载《刑事法评论》2009年第1期。理论研究的最终目的和归宿，是为司法提供切实可行的解决方案，而“故意说”的观点显然无法达致这一目的。与之相反，“责任说”不仅具有理论上的合理性与自洽性，同时更容易被司法机关所接纳。 因此，“责任说”应是较佳的选择。

(三)不法怀疑与违法性认识错误之间的关系

不法怀疑，是指行为人对自己行为的违法性抱持一定程度的怀疑，即认为其行为可能合法，但同时也考虑到行为被禁止的可能性。在这种情况下，行为人是否存在违法性认识错误？在德国法律体系中，人们一致认为不法怀疑应当是一种克制因素，激励行为人放弃犯罪。(35)Günter Ward,Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein, FS -Hans Welzel, 2017, S. 503.因此，如果一个人认为他的行为可能是违法的，并将这种可能性纳入他的意志中，就意味着他具有“违法性认识”。确定了存在违法性认识，也就意味着不存在任何违法性认识错误。由于缺乏错误，自然也就不存在根据错误规则减轻处罚甚至免除处罚的可能性。从“规范责任论”的角度来看，这样的说法似乎应予以肯定。因为罪责的本质在于可非难性，当行为人认识到其行为可能违法时，法规范有理由期待他放弃该行为或等到确定行为的合法性再行动；倘若行为人违背了这种期待，当然具有处罚的理由。(36)参见王玉全：《不法意识的要素与不法认识的判断》，载春风煦日论坛编辑小组：《刑事法与宪法的对话》，元照出版有限公司2017年版，第370-374页。因此，德国理论界普遍认为，“即使是有条件地意识到行为的违法，也能证明完全的、不减损的有罪指控”。(37)Günter Ward,Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein, FS -Hans Welzel, 2017, S. 503.

诚然，行为人在对不法行为产生怀疑的情况下，认识到自己可能正在实施不法行为。但是，如果在每一个“法律灰色地带”中都承认(有条件的)违法性认识，从而否认存在违法性认识错误，那么行为人即使在这个灰色地带内通过寻求独立和有根据的法律建议，进而满足了违法性认识错误不可避免的要求，也会陷入有罪和惩罚之中。如果他不希望受到无情的故意惩罚，就只能放弃在灰色区域内的所有行为，直到法律状况最终得到澄清。更何况，法规范作为一种价值取向的指令，作为公民行动的指南，本应满足一定程度的明确性要求，使得公民能够轻易了解如何行事，而如今由于抽象、复杂和不确定导致不法怀疑，又怎能让公民来承担不利结果？

因此，笔者认为，在经济刑法中，如果行为人对自己的行为产生了不法怀疑，审理者不应轻率地认定行为人具有违法性认识，从而过早地排除了有罪不罚或减轻处罚的可能性(38)Jonas Els, Schuld und Strafe bei unklarer Rechtslage, ZIS 2021, S.32.，正确的做法应当是检视立法者制定的法规范是否符合明确性原则。倘若立法者违背了这一原则，就不能将本属于立法者的责任转嫁给行为人。换言之，由立法者所造成的法律不明确导致行为人产生不法怀疑的，应当肯定违法性认识错误的成立。根据德国判例的观点，在判断错误是否可避免时，应当考虑要求行为人放弃从事可能违法的行为是否合理，如果这一要求是合理的，则应认为违法性认识错误是可避免的；反之，则是不可避免的。而在考虑合理性时，必须平衡个人从事有关行为的利益和公众不从事可能被禁止行为方面的利益，除此之外，还必须考虑到案件的具体情况以及自由秩序中存在不禁止行为的推定。(39)Jonas Els, Schuld und Strafe bei unklarer Rechtslage, ZIS 2021, S.25.对此，德国学者进一步指出，如果禁止和允许一样明显，则意味着法律问题是开放的，那么要求行为人推迟其行为通常是不合理的，因为个人的行动自由应当优先于在犯罪时可疑的、无法解释的公共利益。(40)Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl. 2020, §21 Rn. 34d.因此，只有在重大的、具体的公共利益受到影响的情况下，要求行为人放弃实施行为才是合理的。例如，在药品犯罪、食品犯罪以及缺陷产品造成人身伤害犯罪中，鉴于受威胁的法律利益是高度个人化和不可逆转的，因而行为人必须在法律状况得到澄清之前，停止在“灰色地带”的任何行动。

综上所述，在法律状况不明确的情况下，由于不明确是立法、行政或司法造成的，如果行为人无法排除行为违法的可能性，就应当认为行为人陷入了不可避免的违法性认识错误；只有在重大利益受到影响的情况下，才能认为这一错误是可避免的。而这一例外基于法治的要求，应当被限制在极少数情况下。

三、规则重塑：错误可避免性的具体判断

基于“责任说”的基本立场，违法性认识错误对于罪责产生影响，而影响的程度则取决于违法性认识错误是否可避免。故下文拟重点建构经济刑法中违法性认识错误可避免的判断规则。

(一)判断基准：类型化之一般人标准

作为责任阻却事由，判断违法性认识错误可避免性和期待可能性一样，在以何者为标准上，存在“基于行为人个人能力的主观标准”和“基于普遍的、概括的客观标准”的争议。(41)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.对此，德国刑法理论的主流观点认为，在基本生活领域，应基于行为人的能力和经验，进行个别化的评估与判断；在行为人职业活动的领域，或者其他法律上加以特殊调整和规制的领域(例如职业活动、道路交通)，倾向于客观评判标准，即诉诸该领域理性和谨慎的人的认知经验进行普遍化评估。(42)Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts, Band 2, 1. Aufl. § 48 Rn. 75.这一观点在我国理论界同样具有影响力，如我国学者所指出的，“在违法性认识可能性的判断问题上，采用具有差异的个体标准是通常的做法。但也存在例外情形，即在某些职务行为、业务行为所涉及的违法性认识判断标准上，采用该领域的“通常水平”，应当更为合理。”(43)李兰英、董彬：《刑事违法性认识的误区、价值与判断》，载《人民检察》2020年第7期。这种区分观点的背后主要是基于预防方面的考虑：众所周知，特殊法律规范的设置通常旨在减少某些社会领域(如职业活动、道路交通)的行动所带来的风险，而控制风险与防御危害就必须依靠这些规范得到公众的承认与遵守。因此，不允许从事相关活动的行为人借口不知道法律而免除刑事责任。对此，德国联邦最高法院也明确指出，经营者在开展业务之前，必须了解适用于其特定业务领域的相关法律规定，并随时了解在此期间可能发生的任何法律状况的变化。无论活动领域如何，无论行为人的个人知识和经验水平如何，统一均适用。如果经营者不知道相关法律规定，就存在先前过错。(44)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.换句话说，这种错误本来是可以避免的。因此，在以从事某种职业或者担任某种职务作为主体构成要素的犯罪中，司法者无需过多的审查便可直接推定行为人具有违法性认识可能性。(45)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期。

但是，如果在理论上与实践中贯彻这一观点，就会产生这样的可能性：违法性认识错误的出罪功能在经济刑法领域，会因客观上采用了一种“职业推定”的立场而失去意义。因为采用这一标准，违法性认识错误都将是可避免的，行为人能获得的最优处遇不过是减轻处罚。实践中的判例已经显现这一倾向。例如，在“杨宽等人非法吸收公众存款罪”一案中，法院判决认为“即便本案各被告人确因不了解相关法律规定而误认为自己的行为合法，也是因为其不学法、不懂法、系因自身可避免的原因所导致，不影响犯罪的认定。”(46)杨宽等人非法吸收公众存款案，北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初1603号刑事判决书。可是，即便都是同一领域的从业人员，由于职位层级、工作分工、知识经验等重要因素的不同，认知行为违法的难度和程度也并不相同。如果忽略这些客观存在的个性差异，片面和集中地转向规范性标准，不仅有失公允，还会导致罪责不再是从犯罪人本身寻找，而是存在于对行为进行判断的“其他人的头脑中”，从而有违个人责任原则之要求。(47)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 136.

因此，在经济刑法中，判断违法性认识错误是否可避免，不能简单地适用“一般人”标准，忽视行为人的个人情况。换言之，所谓的“一般人”不应当被理解为一个经验上可以确定的标准，而是作为一个客观的尺度，或者如德国Jescheck教授所说，作为一个“社会比较的尺度”发挥作用。Jescheck教授试图确定“平均能力”，但不是在不考虑行为人个人情况下与普通人相比，而是与“根据其年龄、性别、职业、身体特征、精神能力以及生活经验，能够与行为人做同样考虑的人”相比。(48)汉斯·海因里西·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第575页。笔者认同这一观点，违法性认识(可能性)属于责任要素，而责任之认定，是基于行为人能力的具体而个别的认定，往往要牵涉到行为人的年龄阶层、精神状态、智识能力、职业类别、生活环境等各种相关因素。因此，作为可避免性判断基准的“一般人”不是一个纯粹的“一般人”，而是一个“负责任”的人，必须根据行为人的具体情况和特征来确定。这种以行为人的年龄阶层、智识能力、职业类别等因素为素材，以与其条件相似的“同类型人”为标准，判断违法性认识错误可避免性的方法，笔者称之为“类型化之一般人”标准。这一标准“顾及了归责的主体(国家)与被归责的对象(行为人)”(49)曾文科：《犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。，避免了单纯采用“一般人标准”违反责任原则，又能防止径直采用“行为人标准”而弱化刑法法益保护机能。

(二)判断前提：不存在违法性认识

违法性认识错误可避免性探讨的前提是行为人不存在违法性认识。倘若行为人在行为时已经认识到行为的不法性，则表明行为人已具有违法性认识，不存在违法性认识错误，也无需对错误是否可以避免加以审查。换言之，错误可避免性的前置审查应当为违法性认识错误是否存在。可问题是，理论上的主流意见一致认为，即使是最轻微的不法怀疑，也成立有条件的不法认识，而经济刑法的异常复杂导致经济领域的活动者对法律状况保有或多或少的怀疑又是司空见惯的现象，再加上实务中审理者总是想当然地“推定”行为人具有违法性认识，使得行为人想要援引“违法性认识错误”进行出罪或减轻责任并不容易。而这一问题，不仅存在于我国司法实践，也同样暴露于德国司法实务之中。德国学者Heger批评道，尽管“书本上的法律”(《德国刑法典》第17条)肯定了罪责原则，但如果适用第17条的“行动中的法律”总是否认其前提条件，那么，刑事罪责以个人具备可谴责性的基本思想在很大程度上就丧失了。(50)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 213.

因此，笔者认为，一方面，如前所述，我们不能仅仅因为行为人不能排除他的行为可能是违法的，就轻率地否认违法性认识错误。在法律规范缺乏明确性或者在行为人认为其行为有高度合法性的情况下，尽管存在不法怀疑，但仍应肯定违法性认识错误的存在；另一方面，在违法性认识的证明问题上，应当采取一种严格立场，运用刑事推论的证明方法，避免司法者习惯性地“知法推定”。关于违法性认识的证明，有学者认为，刑事推定和刑事推论均是违法性认识的证明方法，而究竟采用哪种方法，则由司法机关根据案件具体情况进行选择。(51)参见田宏杰:《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，载《政法论坛》2021年第1期。然而，这一观点的合理性是值得商榷的，理由在于：其一，刑事推论和刑事推定这两种证明方法对于证明责任的分配是不同的，刑事推论不会发生证明责任的转移，而刑事推定则将原本由控方承担的证明责任转移到了被告人身上，由被告人承担举证不能的不利后果。如果理论上认为这两种方法均是证明违法性认识存在的有效路径，那么，在实际操作中，司法机关基本上不会“舍易求难”选择推论的方法来证明违法性认识的存在；其二，运用刑事推定证明违法性认识并不具有合法性，因为刑事推定是基于基础事实与推定事实之间的常态联系和共生关系，由法律予以规定的，根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法。换言之，刑事推定的适用必须以法律规定为前提，而我国刑法并未规定与违法性认识相关的推定规范。如果允许在法律没有规定的情况下就转移证明责任、降低证明标准进行推定，不仅不当地损害了公民的合法权益，还破坏了刑法的基础——罪刑法定原则。(52)参见姚磊：《犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明》，载《政治与法律》2016年第7期。更为重要的是，由于可以轻易“推定”违法性认识的存在，否认违法性认识错误，违法性认识错误的宽宥功能在经济刑法领域便失去意义；其三，“知法推定”在经济刑法领域并不具有合理性。因为与核心刑法相比，人们一致认为，经济领域活动的行为人对法律规范的了解并不是不言而喻的事实。(53)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunfähigkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 64.因此，对于违法性认识的证明而言，依靠间接证据进行推论应当是合法、合理的方法。

(三)判断方式：阶段式审查

在克服了第一个障碍，确认违法性认识错误存在后，下一步就是关于错误可避免性或不可避免性的问题。在经济刑法的框架内，无可争议的是，审查错误是否可避免应采用与核心刑法领域相同的步骤，即分三个阶段进行审查：第一，检视行为人在行动时，是否存在审查行为合法性的必要理由；第二，审查行为人是否遵守了良心紧张和查询的要求；第三，审查行为人通过查询能否获得关于行为违法的正确资讯。(54)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.

1.第一阶段：是否存在审查行为合法性的必要理由

鉴于每个人对问题的思考与决策无外乎是“察觉问题→思索答案→形成意识”的流程，因此，当行为人在行为前曾察觉问题却不加思索，或者不尽力思索，都是“法盲目”的表征。只有行为人无法察觉问题，或者虽察觉问题但只能思索出错误答案时，形成错误认识，排除罪责。因此，“察觉问题”是判断的前提，换言之，客观上必须有“促因”(审查行为合法性的必要理由)存在，行为人才能够去思考及查询。欠缺“促因”，则无法建立罪责归责。(55)参见阮玉婷：《禁止错误之避免可能性——兼论不法怀疑》，东吴大学2017年硕士学位论文，第74页。关于这个“促因”，各种观点的意见分歧较大。德国联邦最高法院认为，行为人在每个行为之前都应审查行为的法律性质，以确保每个行为都符合法律规定。但这是不现实的，因为要求每个人在行动之前对行为进行法律性反思，将影响正常生活。另一种极端观点认为，至少需要一种不特定的怀疑，才有可能使查明规范行为的机会存在。换言之，只有当行为人凭直觉或经验认识到行为可能违法时，才有确认行为合法与否的契机。这种心理契机是认定违法性认识错误可避免的基本前提。根据这一观点，如果行为人没有这种心理契机，所产生的违法性认识错误就应是不可避免的，即使行为人因敌视或漠视法律而导致没有心理契机，也应认定违法性认识错误不可避免，可这一结论并不具有合理性。因为人们普遍认为，对法律的敌视或漠视不应得到比“知法犯法”更温和的评价。(56)Günter Ward, Zur gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirrtums, 71 (1959), S. 257.因此，仅以纯粹的心理标准来判断行为人是否具有思考行为合法与否的理由也是不妥当的。

根据“责任说”，当行为人现实认识到，或者能够认识到行为具有违法性时，便可以就行为人符合构成要件的违法行为加以谴责。因此，应当采用规范性标准来判断行为人是否具有审查行为法律状况的必要理由。首先，如果行为人对行为的合法性产生怀疑，就有理由审查法律状况；其次，当行为人意识到行为侵犯了合法利益时，同样具有理由审查法律状况；最后，对于意识到相关行为存在相应法律规定的人来说，也同样存在理由对行为的法律状况进行审查。这特别适用于新开始的或众所周知的新监管的专业活动，但也可以在其他领域考虑。概言之，行为人思考行为合法与否的必要理由有以下三点：一是行为人对其行为的合法性产生怀疑；二是行为人意识到自己在法的特殊规制领域活动或者说行为人意识到自己的职业或活动领域存在相关法律规定；三是行为人认识到行为将给他人或社会带来危害。(57)Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts, Band 2, 1. Aufl. § 48 Rn. 80f.实践中的判例已经体现了这三种判断依据。例如在“林达光、曹家盛非法转让、倒卖土地使用权”一案中，法院认为，被告人曹家盛在签订合同时意识到案涉土地可能存在合法性的问题，其通过查阅相关法律即可得知这一条款是否合法，却轻率地相信被告人林达光转让土地的行为具有合法性，显然该错误是可以避免的；(58)林达光、曹家盛非法转让、倒卖土地使用权案，广东省珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404刑初350号刑事判决书。在“王铁生、黄义彪非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”一案中，法院明确指出，被告人王铁生在经营野生动物生意，由于其要在法的特别规制领域进行活动，就应当努力收集相关法律信息，以明确自己的行为是否违法；(59)王铁生、黄义彪非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案，广东省潮州市饶平县人民法院(2018)粤5122刑初302号刑事判决书。在“王新功、许广顺扰乱无线电通讯管理秩序罪”一案中，法院认为，在明知使用“伪基站”可强行向不特定手机用户发送广告短信的情况下，应当认识到此行为会对他人或者社会造成干扰，故行为人对该行为是否具有合法性有谨慎判断义务。(60)王新功、许广顺扰乱无线电通讯管理秩序案，上海市闵行区人民法院(2016)沪0112刑初2087号刑事判决书。

2.第二阶段：是否遵守了良心紧张和查询的要求

德国联邦最高法院将“良心紧张”作为判断违法性认识错误是否可避免的标准，并阐释了“良心紧张”的含义，即行为人有义务在对其行为的合法性作出判断时，运用其所有的精神认知力和全部的道德评价观念。如果行为人通过唤起良知便能认识到行为的非法性，那么违法性认识错误是可以避免的。德国刑法理论进一步明确了这一要求：关于行为法律性质的不法怀疑不仅要求行为人“良心紧张”，而且还确立了一项法律命令，即行为人必须进行查询，以消除他的疑虑。只有当行为人履行了这一义务时，才能肯定一个不可避免的违法性认识错误。因此，在客观上存在促使行为人思考行为法律性质的“必要理由”后，则需要审查行为人是否本于其良知，尽查询义务，确定行为性质。

在某些情况下，这可以通过单纯反思(考虑法律规定的有效性条件；理解立法者的价值决定或者合目的性决定)来获得确定性，然而，在通常情况下，行为人需要依赖外部的信息：包括阅读法律和司法判决，亦包括向主管机关或专业人士询问获得答复。当所获得的答复不正确时，行为人并不能被认为已尽查询义务，还要进一步审查所获得的资讯是否值得信赖。(61)参见洪家殷：《论行政罚之禁止错误——以行政罚法第8条之评析为中心条》，载《东吴法律学报》2009年第4期。一般而言，作为国家整体架构下系统性信赖之一环，法律规范、法院的判决和主管机关之官方解释，应当能够作为行为合法的信赖来源。即使事后查明有误，亦不应使行为人承受不利的后果。(62)参见吴志强：《寻求原住民族基本法与野生动物保育法间规范冲突的缓冲地带——违法性意识之可能性的视角分析》，载《东吴法律学报》2015年第2期。但对于相互矛盾的法院判决和非官方的法律咨询，理论上仍存在不同意见。

(1)相互矛盾的法院判决

对于相互矛盾的司法判决，司法实践中存在针对同一事实作出相互矛盾或对立判决的情况，例如，同样是醉酒在道路上驾驶超标电动车的行为，法院对这一行为的认定却存在“罪与非罪”的“天壤之别”。在“牛春杏诈骗罪”一案中，法院认为鉴于目前对超标电动自行车的属性规定欠缺法律规范，有关部门又未对其按照机动车进行管理，行为人牛春杏不具有危险驾驶机动车的违法性认识可能性，从而不构成犯罪。(63)牛春杏诈骗案，安徽省亳州市中级人民法院(2019)皖16刑终第532号刑事判决书。而在“陆某某危险驾驶罪”一案中，法院却认为公众不能以对非机动车的定义及范围认识不足为理由，否认对醉酒驾驶机动车的违法性认识，也不能以政府管理不严为由免除自己的罪责，最终认定被告人构成危险驾驶罪。(64)陆某某危险驾驶案，贵州省都匀市人民法院(2018)黔2701刑初16号刑事判决书。如果行为人相信了对自己有利的判决，应当如何处理？对此，一种观点认为，由于判决具有一定的正当性与法形成力，在信赖与自己行为事实相同判决的场合，应该得以作为不可避免的违法性认识错误阻却刑事责任；在上级与下级判决存在对立而信赖上级判决时，也同样如此。(65)参见大谷实：《刑法讲义总论》(第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第317-318页。另一种观点则认为，不能一概肯定行为人对错误判决的信赖，应当分情况具体分析：倘若多数的不同判决是由同层级的法院作出的，行为人主张对自己有利的判决产生信赖而认定欠缺违法性认识的，不能肯定其信赖价值；倘若多数的不同判决是由不同层级的法院作出的，则应对上位层级法院的判决给予更高的信赖价值与秩序价值。(66)参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第387页。

从上述论述我们不难发现，两种观点就法院判决的“可信赖性”存在一个交集：上位层级的法院具有更高的信赖价值，两者的差异在于当相同级别法院的判决存在矛盾冲突时，观点一允许行为人信赖对自己有利的判决，观点二则否认了这一信赖利益。德国刑法学界普遍支持第二种观点，主张在同等级别相互矛盾的判例中，存在着可避免的违法性认识错误，理由在于，人们不能轻率地相信一个对自己有利的法律观点是正确的，也不能对相反的观点和决定视而不见。(67)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunfähigkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 64.但是，笔者认为，如果针对同一行为法院作出了不同的判决，行为人信赖与自己行为事实相同的判决，应当得以作为不可避免的违法性认识错误阻却刑事责任。即使信赖的判决是由较低级别的法院作出的，无罪也会发生，除非行为人接受过法律培训，能够认识到法院层级的秩序规则。理由在于：“法律不是靠明确的法律条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来”。(68)安东尼·刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第3页。因而，对于普通大众而言，法院的判决是具体化的法律规范，是值得信赖的行动指南。如果不允许行为人信赖对自己有利的判决，就会产生一个严重的后果：任何“错误”的判决都将限制那些不愿意承担惩罚风险的行为人的行动自由。然而，基于法治的要求，如果因“刑事司法系统应负责的规范混乱”导致公民行动自由受到限制，这是不可接受的。因此，如果有证据证明行为人查询了法院判决，并寻找到可以依赖的判例，那么，就应当认为其满足了对法律忠诚的要求，履行了调查义务。

(2)非官方的法律咨询

如果行为人存有疑问时，进行了相关咨询，但属于非官方的法律咨询，如行为人在行为之前就行为的法律性质向律师或专家咨询了意见，并得到了行为合法的肯定性答复。然而，律师或专家的意见是错误的，或者用更温和的措辞——在随后的诉讼中，司法机关对法律问题的回答与先前咨询的律师或专家不同。在这种情况下，是否可以允许行为人信赖律师或专家的法律意见？欧洲法院在反垄断法领域，拒绝了法律专家意见的可信赖性。美国法院同样认为律师的意见不值得信赖。我国司法解释和司法实践也明确指出，专家学者、律师等专业人士的意见，不能作为行为人判断自身行为合法性的根据。例如在“陆琴、陆平等非法吸收公众存款”一案中，法院便认为被告人朱红丽因信赖媒体宣传、财经专家等人的意见而陷入错误认识的辩解，并不能作为其自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。(69)陆琴、陆平等非法吸收公众存款案，上海市崇明区人民法院(2018)沪0151刑初400号刑事判决书。德国法院虽并未完全否认律师等专业人士意见的可信赖性，但是要求行为人在获得律师法律意见之后，还要进行批判性地审查，以确保律师的建议是正确的。对于复杂的法律问题，还必须提供详细的书面意见，以证明不可避免的违法性认识错误是合理的。(70)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunfähigkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 67.如此严格的要求，基本上也就不存在因信赖专业人士的意见而陷入不可避免的违法性认识错误的可能性。

那么，为何大多数国家的判例对专业人士的意见采取如此“强硬”的态度？德国Vogel教授深刻地分析了其中的原因，他认为，根据《德国刑法典》第17条赋予那些能够负担得起昂贵法律建议的人以错误的特权，并非没有问题，因为根据生活经验，这些建议很少违背他们的利益。美国学者同样表示，如果将信赖律师的建议作为违法性认识错误不可避免的事由，实质上就是“赋予最不受尊重的法律执业者事实上豁免未然犯罪人的巨大权力，而这将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通了逃避刑事指控的一种途径。”(71)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。从两位学者的论述中不难看出，判例在这一问题上采取严格立场的原因无外乎是对“权利滥用”的恐惧。在笔者看来，这确实是一个令人信服的解释。可如果要在复杂、专业的经济刑法领域，完全适用这一严格标准，却是极不合理的。

其一，经济刑法的复杂性和专业性，大大增加了经济活动者的法律风险，而金融与互联网科技的深度融合，将这一风险推向极致。作为法律外行的经济活动者，单靠自我省思认知行为的法律性质基本不再可能，他们需要依赖外部信息来减少、甚至消除与预期行为有关的法律风险，而获得外部专家建议(如咨询专业律师)便成为一种主要的方式。可以说，在这个大力倡导“合规”的时代，律师或法律专家成为经济活动者规避经营风险点、建立健全合规体系的重要助手，如果在法律实践中完全否认律师或专家意见在罪责层面的出罪效果，难以想象，留给行为人法律咨询的渠道和空间还能有哪些?(72)李兰英、傅以：《网络金融犯罪中违法性认识错误可避免的司法判断》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第5期。

其二，根据本文所坚持的“责任说”的观点，如果行为人的违法性认识错误可以避免，仍然成立故意。在这种情况下，行为人并不存在现实的违法性认识，而是一种潜在的违法性认识。在教义学层面，将明显不同的因陷入可避免的违法性认识错误而不具备违法性认识的情形同具备违法性认识的情形放在同一个责任层面(73)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。，这在责任原则面前是一个问题，但根据一般预防的刑事政策要求，还不足以认为其违反责任原则。但是，在经济刑法领域，这一问题可能会出现不同的情况。一方面，由于经济刑法具有较强的专业性和较弱的反伦理性，行为人的可谴责性往往较低；另一方面，由于对不可避免性的过分要求，有可能再次降低行为人的责任水平，特别是在行为人履行查询义务、获得法律意见后，行为人的可谴责性进一步降低。而这之后，是否仍然存在足以支持刑事定罪的罪责水平？(74)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von § 17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 138.

因此，在经济刑法领域，应当允许行为人信赖从律师或专业机构处获得的法律意见，但必须指出的是，对专家意见的信赖并非在任何情况下都构成不可避免的违法性认识错误，如为保护而不是澄清制定的专家意见，明显错误和有缺陷的，或者根据请求者的意愿，仅仅是为了履行“遮羞布”功能的专家意见，均不能为行为人开脱罪责。因此，在肯定专家意见可以作为信赖依据的同时，还应指出明确的限制，以避免我们的刑事司法系统受到“权利滥用”的不良影响。在这方面，可以借鉴德国联邦最高法院的做法，重点关注顾问的专业资格、顾问的独立性和评估的合理性检查。(75)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von § 17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 141基于以上三个要点，笔者试图以“负面清单”的形式对专家意见不能成为可信赖资讯的情形加以列举：第一，出具意见的律师或专家明显不具备相关的专门知识；第二，出具意见的专家不能被视为无偏见和中立的人；第三，行为人实际从事的行为与出具意见所涉及的行为并不一致，如在“郭美均等组织、领导传销活动罪”一案中，郭美均的辩护人提出“被告人系在律师给出某3公司的经营模式是合法的意见后才开始经营，不具备违法性认识可能性和期待可能性”，但经法院查明，郭美均向律师描述的买家网的经营模式与实际的经营模式不符，因此，认定郭美均向律师咨询的行为不属于违法性认识错误，不影响犯罪行为的认定；(76)郭美均等组织、领导传销活动案，北京市中级人民法院(2021)京03刑终247号刑事判决书。第四，专家出具的意见受到外在的干扰，如行为人未向提供意见的顾问提供充分的信息或故意弄虚作假、隐瞒事实。

3.第三阶段：通过查询能否获得关于行为违法的正确资讯

德国传统判例法认为，如果存在审查行为合法性的必要理由，行为人未履行查询义务便足以成立可避免的违法性认识错误，但这一观点已经被最近的判例法所取代。最新观点认为，如果行为人在查询的情况下，也无法获得关于行为违法的正确资讯，那么应当认定违法性认识错误是不可避免的。(77)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.换言之，违法性认识错误可避免的前提条件是，行为人有理由审查其行为的合法性，并且能够通过这种审查了解行为的非法性。例如，在2012年德国科隆地区法院审理的“割礼案”中，被告医生并未进行任何法律查询，但法院裁决仍认为被告人存在不可避免的违法性认识错误，理由在于违法行为发生时的法律状况非常不明确，即使被告人寻求法律意见也不会导致明确的结果。此种审查类似于客观归责理论中的“合法替代行为”，亦即欠缺结果回避可能性的情形，在罪责归责的审查中依然也会发生。假设我们将行为前的“察觉问题→思索答案”程序以合乎期待的行为人行为加以代替，仍然无法获得关于行为违法的正确答案时，则表明要求行为人履行“察觉问题→思索答案”程序是无意义的。(78)参见阮玉婷：《禁止错误之避免可能性——兼论不法怀疑》，东吴大学2017年硕士学位论文，第74页。因此，行为人的违法性认识错误应当是不可避免的。

结 语

经济刑法保护法益的抽象性、流变性以及犯罪构成的模糊性、复杂性，决定了适用于刑法核心领域的违法性认识错误理论和规则无法完全适用于经济刑法领域。为了更好地发挥违法性认识错误在经济刑法领域的宽宥功能，我们必须重新反思和架构适用于该领域的错误判断规则。基于法治中的公平性要求，即受法律约束之人不能因强加不切实际的法律义务而负担过重，因此，变革的总体目标应当是更加公平地分配刑事犯罪风险。除此之外，还应始终牢记这样一个指导原则，即只有基于明确、合理、可识别的特征，才能做出可靠和公正的决定。然而，我国关于违法性认识问题的讨论仍仅限于理论层面，立法和司法层面并无明确的规定和统一的做法。未来，正如学者所倡导的，立法中应明确规定违法性认识错误的法律效果和判断规则，最高人民法院应遴选和编撰一些关于违法性认识错误的指导性案例以指导和规范具体的司法实践。(79)参见张泽涛：《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，载《政坛论坛》2022年第1期。