“工具刑法”生成逻辑的质疑与民法、刑法融合之道〔*〕

姚万勤

(西南政法大学 人工智能法律研究院， 重庆 401120)

一、问题的提出

目前立法活性化所导致的刑法体系变革是否必要的争议在我国逐渐抬头，且将持续下去。不论争议结果如何，就目前来看，我国刑法处罚范围不断扩张成为不争的事实，正如有学者所言，我国当下犯罪圈的划定是渐次的犯罪化过程。〔1〕同时，过度的犯罪化所征表的刑法整体重刑化趋向同样明显，对此，德国有学者早就指出了两者之间的逻辑关系：“刑法的扩张和灵活化可以归因于常被称作为‘重刑化’的社会整体倾向。人们将其理解为一种未经省察的亲近刑法的态度，它表现为要求增加并加重刑罚。”〔2〕

那么，如何对待我国刑法的扩张以及如何重新审视我国刑法的作用、价值等问题，虽然长期以来不乏有学者提出了诸多的改造方案，例如关于刑法的功能，我国就存在“二功能说”“三功能说”“四功能说”以及“多功能说”等学术观点的争议。但是随着风险社会的到来，渴求刑法广泛介入也逐渐成为犯罪圈不断扩大的实质性理由之一。如何更好地使刑法与民法等其他法律进行融合、发挥刑法保障法的地位，对此，我国刘艳红教授撰文指出：“刑法立法与司法适用则日益成为抵御各种社会风险的工具，原本的人性刑法面临着工具化亦即物化的倾向”，〔3〕因而在我国首次倡导“物性刑法”这一概念，在其论文之中也对“物性刑法”的逻辑生成给予了必要的阐释。笔者认为，基于“刘文”的论证逻辑，有两个核心问题尚待辨明：第一，将我国的刑法称为“物性刑法”，并通过刑法介入风险社会等逻辑生成的观点是否妥当，有待于进一步讨论；第二，刑法的工具主义特性是否必然与刑法的人性化背道而驰，换言之，基于我国刑法的工具主义生成逻辑的刑法非人性化能否经得住检验，有待于进一步验证。

带着上述问题或疑问，笔者欲阐释以下的核心观点：第一，质疑“物性刑法”生成逻辑的合理性；第二，质疑我国“物性刑法”之下的刑法人性化正在锐减；第三，对目前我国民法与刑法的融合之道提出进一步的阐释和看法。笔者不成熟的论断，以期对我国刑法的发展有所裨益。

二、“工具刑法”生成逻辑之批驳

遵循“刘文”的论证逻辑，其所阐释的“物性刑法”应当是日益工具化的刑法倾向，且将“物性”与“工具性”等同。而对物性刑法生成的逻辑基础的论述，刘艳红教授认为主要来源于两个方面：其一，其产生的形而下的基础乃“工业社会向风险社会演变发展的结果”，也即，刑法对社会风险的治理偏好奠定了“物性刑法”形而下的基础；其二，其产生的形而上的基础乃“工具主义刑法观”的形成。对此，笔者不敢苟同。

(一)刑法对风险治理的偏好有其正当的社会基础

随着风险社会的到来，“安全”成为社会的基础和动力。〔4〕风险意识的存在，加剧了公众的焦虑感与不安全感，如何为个人存在提供制度上的安全保障开始支配政策的走向，也同样深刻地改变了刑法体系。〔5〕虽然这些年我国刑事立法表现的活性化特征逐渐受到刑法学界的诟病，然而，从刑法的性质来看，我们不能将刑法对风险治理的偏好简单地等同于形成刑法工具化的表现。在本文看来，刑法对风险治理的偏好不仅有其正当性的基础，而且其关注的风险依然是社会中值得刑法规制的风险。

众所周知，当人类社会从农业文明过渡到工业文明，便出现了一些不同于传统社会的特征。高速发展的科技，迅猛变革的各项制度，无不推动着人类社会迈向更加现代化的进程。“生活在高度现代性世界里，便是生活在一种机遇与风险的世界中。这个世界的风险与现代制度发展的早期阶段不同，是人为不确定性带来的问题。”〔6〕因此，“与先前社会相比,风险社会中的风险无论在规模上，程度上都发生了根本性的变化。风险社会的基本特征与先前社会存在本质上的区别。”〔7〕具体来说，以下三点较为突出：第一，风险社会的人为制造性；第二，风险的全球化；第三，风险爆发的关联性。

如何应对高速发展的社会中的风险，特别是随着社会基础的不断变化，刑法的规制范围也随之发生变化是否具有妥当性呢？以及是否就一定带来不可避免的危害性？从“刘文”的论述来看，其认为，“与风险社会相伴而生的预防刑法理论使得刑法日益工具化，而且社会功利主义工具化的规定将行为人作为强制保护的手段。……”笔者认为，这种论断值得商榷。

首先，风险社会的到来使得刑法规制范围进一步扩张，两者本身存在正相关。风险社会中的风险转嫁给个人时，风险就逐步成为与每一个社会民众休戚相关的不特定因素。虽然科学技术使每一个社会个体之间的联系逐渐紧密，但是逐步增加的社会风险也更加轻易地侵害部分群体。这种潜在的风险往往构成了人类对未来社会担忧的根源。因为残酷的现实总是告诉人们：这些潜在的风险一旦转化为现实，由此而造成的社会危害往往是不可逆转的巨大伤害。对普通的社会公众而言，将产生两种主要的风险类型：“其一，个体生活中的任何选择都会产生风险，并且选择的范围不断扩大，甚至包括自身和后代的产生方式；其二，个体所遭遇的风险又由于选择方式不同而不同。”〔8〕此外，风险社会中的“蝴蝶效应”并非危言耸听。“一些看起来在因果联系上远离结果发生的细微的行为却有可能导致社会出现难以承受的巨大灾难。如同‘千里之堤，溃于蚁穴’那样，一次微小的电脑病毒攻击就可能导致金融、交通、医疗等整个网络社会的崩溃。”〔9〕即便风险社会已然到来，但是“风险意识的逐渐大众化，许多风险对大众来说耳熟能详，却又熟视无睹，同时公众也认识到自身专业知识匮乏而导致的局限性”。〔10〕我国刑法应当在风险社会中具有何种作为，目前较为通说的观点认为，应当加大刑法的干预力度，因为“风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标”。〔11〕换言之，“有什么样的社会就会有什么样的犯罪，相应地也就有什么样的刑法。”〔12〕

其次，采用积极的刑法立法观也不一定会造成刑法的工具化特性。其一，在社会关系急剧变化的当下，无论是在我国还是在国外，积极刑法立法观在某种程度上实属难以避免。例如，在工业化尚未深入之前，汽车肇事行为不会成为刑法规制的对象，但是随着汽车工业的不断发展，不仅交通肇事行为成为大多数国家刑法规制的对象，且目前随着人工智能技术的发展，对自动驾驶行为是否有必要进行刑法规制也成为我国讨论的重点议题之一。〔13〕因此，基于新防控社会的需要，扩大刑法的规制范围也成为顺理成章的事情。其二，频繁地对刑法进行修改完善也是社会高速发展变化所带来的必然结果。从理论上来说，刑事立法应具有一定的稳定性，但是一成不变的刑法在世界范围内实属罕见。频繁地修改刑法也引起了其他学者的担忧，例如有学者认为，“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了传统罪刑法定原则所强调的刑法的安定性、稳定性。”〔14〕笔者认为，法律的稳定性是建立在社会稳定的基础之上的相对稳定性，社会基础已经发生变化，那么法律理应作出修改才具有妥当性。虽然我国目前出台了十一个刑法修正案，但是立法增设的内容并不是随意为之的结果，而是深度关照社会现实的需要。

最后，我国刑法的修订完善一直是以行为的危害性为核心，并非将行为人作为强制保护的手段。从历次修改刑法的实践来看，我国修订刑法的内容主要集中在三个方面：一是增设新的罪名。如前所论，因为一些社会关系发生了新的变化，新的危害行为不断冲击着社会民众的心理防线，因而增设一些新的罪名也在情理之中。二是弥补现有罪名的处罚漏洞。例如，《刑法修正案(十一)》将自洗钱类型入罪。三是废除了一些不合时宜的罪名。例如，为了避免进一步污名化幼女，《刑法修正案(九)》废除了嫖宿幼女罪，等等。然而，修订这些内容始终是围绕行为危害性本身而展开的，并不是因为行为人不同而产生变动。如《刑法修正案(八)》废除了盗窃罪的死刑规定，并非预防行为人的必要性降低，〔15〕而是对特殊领域的盗窃行为的预防必要性不复存在罢了，不能就此武断地认为目前盗窃金融机构或者珍贵文物的行为人减少了。

“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”〔16〕据此可见，我国积极增设、修改或者废除某些罪名，都是基于社会基础变化而不断调整的结果，很难说立法活性化就一定是生成物性刑法(工具刑法)的基础，也并非都将行为人作为强制保护的手段。

(二)刑法对风险治理的偏好依然需要关注危害结果的严重性

在“刘文”看来，“凭借‘保障法’的底气，刑法频繁以保护法益的名义介入到行政、民事等纠纷之中，这种‘有形的工具主义’发挥到极致就是：‘哪里有纠纷，哪里就有刑法。’”〔17〕笔者并不否认我国目前刑法确实存在对风险治理的偏好现状，但是也不意味着只要有风险，就需要刑法予以介入。

关于立法的根据到底是“法益理论”还是“社会危害性理论”，长期以来存在较大的争议。例如，有学者认为，“在刑事立法中，社会危害性不仅决定了犯罪圈的大小，而且也决定了法定刑的轻重。”〔18〕另有学者认为，“法益概念不仅具有决定刑罚必要性之有无以及处刑合理性的重要功能，而且在刑事立法中也为刑法法律秩序的建立发挥了重要的功效。”〔19〕

笔者认为，虽然在我国，“法益侵害理论”与“社会危害性理论”长期处于混用状态，但是针对某些特殊的情形，采用不同的理论体系可能导致结论迥异。结合我国目前现状来看，我国立法在一定程度上坚持的依然是“社会危害性理论”。其一，根据刑法第13条“但书”的规定来看，我国更多的是提倡实质的犯罪概念。从“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的表述中，可以看出，无论是在立法还是司法中，均将社会危害性不大的行为排除在犯罪之外。其二，从历次法工委出版的立法理由之中也能窥探出我国坚持的是“社会危害性理论”。例如，《刑法修正案(八)》在增设“拒不支付劳动报酬罪”时，支持者的观点认为，“这类行为具有严重的社会危害性，严重侵犯劳动者的合法权益，常常导致群体事件的发生，社会影响极坏。”〔20〕显然，恶意欠薪行为所具有的社会危害性成为增设本罪的重要事由。其三，如果在我国提倡实质的犯罪概念，那么采用“社会危害性理论”必然会大大限制入罪的空间与概率。〔21〕

因此，具体考察我国近些年刑法的立法正当性，“首当其冲的应当是立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定”。〔22〕“‘从刑法之外看刑法’，可以发现刑法应当具备谦抑性。刑法的谦抑性可以为将何种行为犯罪化，以及对犯罪配置多重的刑罚提供方法论上的指导。”〔23〕就增设罪名来说，其主要也是刑法对某些重大危害行为的本能回应。以目前争议较大的醉驾入刑为例，虽然目前醉驾入刑已经过去十余年，但是对其立法正当性仍然存在较大争议。有学者认为，“每年将30万余人打上‘罪犯’的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的‘两败俱伤’。”〔24〕另有学者认为，“当醉酒驾驶行为已经严重到损害社会公众对道路交通安全的信心，以至于社会公众必须付出额外的成本，或者投入额外的小心，才敢参与道路交通时，保护公众的安全感，重建公众对道路交通安全的信心，就是一个法治国家的合法任务。”〔25〕虽然上述观点都从不同的侧面反映了醉驾入刑的无奈与现状，但是不可否认的是，积极推动其入刑依然是对当时频发的恶性交通事故的积极回应。当时的入刑理由如是写道：“随着经济发展和人们生活水平的提高，汽车逐渐成为重要的代步工具……相伴而生的是违法驾驶行为及其所致的交通事故频发。特别是醉酒和飙车行为，因其具有高度危险性，极易造成恶性事故。”〔26〕在司法实践中，酒驾行为也并非一律判处刑罚。在不同的省市地区，通过程序法设置一定的入罪标准也成为控制入罪范围的重要选择。以湖南省为例，根据湖南2022年出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干问题的会议纪要》(以下简称“《会议纪要》”)的规定，驾驶人员血液中的酒精含量等于或大于80mg/100ml属于醉酒驾驶行为。血液酒精含量在160mg/100ml以下，可以不起诉或者免予刑事处罚。即便血液酒精含量超过160mg/100ml，也并非均判处实刑，如果其血液酒精含量低于200mg/100ml，无《会议纪要》第七条中的情形，且认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，依然可以适用缓刑。换句话说，之所以造成大范围的入罪现象，或许并非立法的失灵，在某种程度上也可能是司法入罪控制程序的失灵。

或者也有学者提出疑问，就行为犯或结果犯来说，上述论断或许具有妥当性。那么，在危险犯的场合，该如何理解关注行为或结果的严重性呢？本文认为，在理论中，危险犯可以分为抽象危险犯、准抽象危险犯、具体危险犯。〔27〕首先，不能将抽象危险犯理解为“行为犯”这种“形式犯”。在学界，有学者认为，“结果型犯罪包括实害型犯罪和具体危险型犯罪，与结果型犯罪相对应的是朴素的(或单纯的)行为型犯罪。”〔28〕显然，行为犯与危险犯属于不同的概念。此外，“形式犯”是指仅需要形式上违背行政法规便足以构成的犯罪，〔29〕而这不仅与我国目前的二元处罚体制语境不相适宜，而且也会导致行政处罚与刑事处罚界限模糊的消极后果。〔30〕其次，对于抽象危险犯，其正当化的依据在于对严重的危害结果的阻止，或者说，相对于传统犯罪，是一种“前置化措施”。〔31〕譬如，曾经生产、销售假药罪的立法模式不宜继续打击该类犯罪，《刑法修正案(八)》将其修改为抽象危险犯，修改的目的是加强对民生领域的刑法保障效果。〔32〕再次，立法者对于抽象危险犯、准抽象危险犯、具体危险犯的划分并不随意，而同样需要关注危害结果的严重性。只是就设置危险犯而言，立法者不仅关注危害结果的杀伤力大小，也需要关注危害结果的波及范围、实害发生的可能性、危险实现的紧迫程度等。〔33〕比如，虽然发生安全生产事故具有多方面原因，但该类事故一旦发生便会严重危及施工群体以及周围群众的生命安全，故《刑法修正案(十一)》“改变了传统上对于安全生产仅进行事后规制的观念”，〔34〕在《刑法》第134条后新增“具体危险犯”的“危险作业罪”。同样，对属于“抽象危险犯”的“妨害安全驾驶罪”而言，其规制的重点也是：“相关行为具有发生危害结果的瞬时性”。〔35〕最后，即便认为危险犯的设置本身预示着刑法的预防倾向，但对预防的强调同样是源于对危害结果的重视。只是此时刑法的处罚理由不是在于过去已经造成的损害，而是在于未来即将到来的损害。〔36〕

总而言之，风险在社会生活中虽然可以细分为各种具象的危险，但是能够进入到刑法评价的风险应当是类型化的严重风险，如果在我国坚持以“社会危害性理论”作为立法理由，那么在源头上就已经将那些“无关痛痒”的纠纷排除在刑法的规制范围之外了。并非如“刘文”所言，哪里有纠纷哪里就有刑法介入的身影。

三、刑法人性化并未锐减：刑法人性化落脚点的证伪与证立

关于刑法的人性化，“刘文”主要采取比较研究的方法，首先从古典刑法学派谈起，认为古典刑法学家们提倡的“社会契约论”“罪刑法定原则”等都是充满了个人本位的价值理论；〔37〕其次，其认为正是在工具主义刑法观的主导下，刑法的人性基础正在削弱。〔38〕而支撑其刑法人性化锐减的落脚点的论述主要体现在两个方面：其一是刑法的处罚范围不断扩大；〔39〕其二是刑法在立法中出现了为数不少的象征性立法。〔40〕笔者认为，上述的论证理由难以成立，以下将展开详细的论述。

(一)刑法人性化落脚点的证伪

1.影响刑事立法频率与范围的因素具有多样性

“刘文”指出，我国处罚范围不断扩大主要体现在罪名的不断增加，从1997年确定的414个罪名，经过了10部刑法修正案以及1部单行刑法之后，罪名增加到了470个，这足以表明刑法的人性化在工具化的趋势下逐步衰落。〔41〕笔者认为，这种观点不具有妥当性。

首先，我国修改刑法的频率高于其他发达国家，是与我国的立法模式休戚相关的。众所周知，随着我国劳教制度的废除，我国正式进入了行政处罚与刑罚处罚的二元制裁并存模式。〔42〕虽然对一些轻微的违法行为，只需要进行治安处罚即可，但是在刑法制裁体系之中，我国也设置了大量轻罪规范，这与国外的立法模式截然不同。以大陆法系国家的日本为例，日本不仅制定了刑法典，而且还制定了《轻犯罪法》。“《轻犯罪法》虽然仅规定了33种轻罪，但是涉及的轻罪类型和范围较大，基本涵盖了公民权利、公共安全、公共秩序、公共生活等各个方面。”〔43〕即便其后社会生活发生了重大变化，一般只需要对《轻犯罪法》进行修改即可，没有必要对《刑法典》进行伤筋动骨式的修订。正是这种立法模式的不同，最终导致我国对某些轻罪的修改、增设、废除等，必须通过修改刑法才能实现，而这正是我国对刑法的修改频率比其他国家略显频繁的原因所在。

其次，一个国家的刑法的立法范围不仅受本国国情所左右，而且与该国所处的历史阶段密切相关。例如，日本1907年颁布的新刑法，分则规定了对皇室的特别保护。但是随着日本天皇制度的变化，在其后的刑法修订中，删除了相关罪名的规定。同样，在我国1979年刑法制定之初，由于改革开放不久，我国对于如何发展社会主义市场经济与保护社会秩序，也是摸着石头过河，因此，在1979年刑法中规定了“投机倒把罪”和“流氓罪”等罪名。但随着改革开放不断深入，我国1997年刑法根据十大同类客体确定了分则十章，旨在通过对这些行为的禁止以期达到保护社会的目的。此后，随着我国社会、经济在改革开放后发生了翻天覆地的变化，需要刑法保护的对象也在不断变动，因而也没有必要对刑法保护范围的扩张过于惊讶。进一步而言，主要体现在三个方面：其一，有些规定不符合现下的实际情况，需要及时对其进行修改。其二，有些原来是轻微的危害行为，随着社会的发展逐渐变成了严重的危害社会的行为，需要增设相应的罪名。例如，谣言在自媒体不太发达的年代，其产生的危害性往往也具有局限性，但是随着自媒体时代的到来，一则谣言可能会引起社会恐慌，因而在2015年《刑法修正案(九)》中增设了编造、故意传播虚假信息罪。〔44〕其三，原本认为不会被侵犯的利益，随着科学技术不断发展，某类群体所具有的现实危险以及潜在风险也在不断增加，因而为了保障全人类的安全，增设相应的罪名也确属无奈。例如，针对滥用基因编辑技术的行为，《刑法修正案(十一)》新增设了“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”。显然，就本罪而言，并非任何主体都能接触到如此高端的科学领域，况且不能将其他物种的基因、胚胎植入到人体中是全世界科学家的伦理道德的最低要求，也是基本共识。在以往看来不太可能的事情，因我国某科学家通过基因编辑技术删除了某幼儿的基因行为而使科学界产生了深深的焦虑，因为一旦人类的基因被随意地改变，未来人类是否会产生变异也未可知。因此，为了进一步预防类似的事件再次发生，防止向人类体内直接植入基因编辑、克隆胚胎则变得确有必要。

据此可见，我国立法活动频繁与规制范围的扩大是我国刑法立法特点所决定的，其并不能表明我国刑法的人性化基础就此动摇和衰落。

2.象征性立法也并非一无是处

在“刘文”看来，大量象征性立法并非服务于法益保护目的，因而导致了其宣示性大于功能性，其更多的是为了抚平一系列社会风险给社会公众带来的不安的情绪。〔45〕此外，刘艳红教授在其他的论文中更加直接地表达了象征性立法对人性的削弱，在其看来，“入罪化、早期化、法益概念的抽象化、重罚化等特征，均表明象征性立法没有遵守刑法的谦抑原则，从而损害了刑法的人权保障功能”。〔46〕此外，在以象征性立法作为批判立法工具的学者看来，象征性立法还具有欠缺实用性、欠缺实效性等特征。

姑且不论象征性立法到底有无锐减刑法的人性化，就象征性立法本身而言，其在我国刑法之中也是客观存在的，但是是否意味着象征性立法就能成为批判刑法立法的万能工具，实质上也是值得怀疑的。

首先，入罪化、早期化、法益概念的抽象化、重罚化等特征是否就能征表出象征性立法呢？答案显然是否定的。根据象征性立法的核心内涵，可以肯定的是：其应该包括积极面与消极面两个方面，积极面主要是以刑事立法所具有的规范性价值构建属性作为表征，消极面主要是以不具有经验事实层面的法益保护机能作为表征。〔47〕以污染环境罪为例，在刘艳红教授看来，该罪不仅存在入罪早期化，而且还存在法益抽象化等问题，因而具备了象征性立法的特征。笔者认为，如果按照象征性立法的两个侧面去解读，将其视为象征性立法的论断未必具有妥当性。基本理由有二：其一，从积极面来理解的话，污染环境罪的规范价值属性并不欠缺，因为环境作为人类赖以生存的基础，严重的污染环境行为也会导致人类处于更加危险的境地。例如，有学者指出，即便在较早时期，海洋污染已经成为有目共睹的事实，人类生态也在不断恶化，但是在污染环境罪尚未修改之前，并没有一起因海洋污染事故被追究刑事责任的案件。〔48〕其二，从消极面来看，我国对污染环境罪的修改，也是迫于对“重大环境污染事故罪”规制失灵的无奈之举。在实践中存在大量的故意污染环境的现象，但只是规制过失的污染环境行为，且只有在发生严重后果后才能追究行为人的刑事责任，规制效果可想而知。我国环境污染进一步加剧，无疑与当时刑法尚未能充分发挥保障法作用休戚相关。

其次，有些象征性立法确实有存在的必要。有学者指出，当前的象征性立法可以区分为“绝对的象征性刑法与相对的象征性刑法”两种类型。〔49〕前一种主要是指违反消极面的刑事立法，理应予以否定。而相对的象征性立法主要由于被长期搁置而饱受其他学者诟病。那么，通过象征性立法的本应有的含义去检讨我国的立法，似乎我国的相对的象征性立法主要存在于破坏社会主义经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪的领域。〔50〕例如，刘艳红教授指出的恐怖犯罪等立法都为象征性立法的重要体现。笔者认为，即便承认该类罪名属于象征性立法，其也有存在的必要。基本理由有二：其一，象征性刑法的宣示意义不可小觑。刑法规范一旦制定，就会对社会产生重要的指引作用和宣示效果。象征性刑法的宣示效果与一般的刑法条文并无差别，其主要通过刑罚这一手段告示国民一旦违反将要受到严厉制裁。例如，通过刑法惩罚恐怖犯罪，旨在表明组织、领导、参加恐怖活动或者佩戴恐怖组织标志的行为都是被刑法所禁止的。其二，刑法条文虚置的原因多种多样，不能一旦出现适用率低就认为其产生了负面的效果。良好的社会治安必然会导致暴力性犯罪锐减，如果惩治恐怖活动的罪名长期不用，反而是社会治安良好的象征。正如有学者指出的，“由于立法具有社会公众规范诉求的一面，也体现了立法者刑事政策的一面，因此判断该立法是否属于象征性立法本身就很难，即便能够确定该立法就属于象征性立法，如果其能最大程度地保护关联性法益，也不能因此立即排除这种立法”。〔51〕“例如，近30年来，劫持航空器罪的法条没有得到适用”，〔52〕那么也不能说明劫持航空器罪就没有存在之必要。因此，通过刑法条文的宣示功能，最终实现刑法条文长期不用，才是社会最为理想的状态。

(二)刑法人性化落脚点的证立：刑法自身的逻辑和方式

通过上文的论述可知，以刑法的立法范围以及象征性立法来否定刑法的人性化显然不妥。刑法与其他法律相比，主要体现在制裁措施的严厉化，因此，要想论证刑法的人道化，与其自身的逻辑和方式密不可分，具体表现在以下几点：

1.治理手段日趋人性化

刑罚是剥夺他人生命权、人身自由以及财产的惩罚性措施，从这个角度而言，刑罚无论如何都不会如民法般温柔地对待国民。那么，如何来证立我国刑法的人性化呢？笔者认为可以从刑法治理手段的纵向以及横向的角度来予以说明。

第一，从纵向的角度来看，我国现代刑法治理手段的人性化日趋加强。众所周知，我国在古代社会中一直崇尚和迷信“乱世用重典”的教条主义，且为了维护皇权统治，政治已经发现刑法是一种打击犯罪的廉价和非常具有象征性的手段，〔53〕因而刑罚所表现的肉刑特色一直充斥着整个古代社会始末。即便在西方古代社会，也同样存在滥用肉刑、生命刑等问题。例如，在18世纪的欧洲，刑罚就是极端残忍的，但是即便如此，一方面并不能使社会更安全，另一方面也不能改造罪犯。〔54〕新中国成立后制定的1979年刑法，并未延续古代刑法中的刑罚手段和残忍的执行方式，刑法的人道化得到了一次质的飞跃。随后1997年新刑法，进一步强化了刑法的人道化。例如，废除了类推适用规定；明确将罪刑法定原则写入刑法之中；增加了对特殊人群不适用死刑等充满人性化的制度。这些都足以表明：在我国历史的纵向发展长河中，现代刑法的人性化发展比古代刑法更突飞猛进。

第二，从横向的角度来看，我国刑法治理手段的人道化有目共睹。“刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。”〔55〕我国长期同犯罪作斗争的经验已经表明：“就刑罚威慑力的持久性而言，一个规律的现象是：每当国家将某一犯罪行为纳入刑罚打击的范围或者加重处罚时，在短期内往往会有明显的效果，犯罪率会下降；但是经过一段时期之后，刑罚的威慑力就会减弱，犯罪率又趋于回升。”〔56〕我国刑法治理手段的人道化无论在宏观层面还是微观层面均有所体现。其一，从宏观层面来看，我国的刑事政策已经从“严打”过渡到了“宽严相济”。〔57〕这就意味着其与严打不同的是，如这个政策本身所要强调的，“在当前的意义主要还是突出‘以宽济严’”。〔58〕因此着重强调的是“宽”的一面：“‘宽大’，其确切含义应当是轻缓。”〔59〕宽严相济的“严”也并非“严打”的“严”，其强调的是“严格”依法处理，即便认为还包括“严厉”之意，“这里的严厉主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重”，〔60〕故不等于“刑罚的严厉化”。其二，从微观层面上来看，我国也废除了诸多罪名的死刑规定。例如，2011年通过的《刑法修正案(八)》共废除了13个罪名的死刑规定，2015年通过的《刑法修正案(九)》共废除了9个罪名的死刑规定。与世界其他国家进行比较，我国刑法一直存在法定刑过重、死刑条文过多等评价。众所周知，一旦刑罚过重，特别是保留了大量的死刑规定，有时不仅难以取得实际效果，而且还会背离刑法人道化的宗旨。因此，进一步缩减死刑的数量也成为落实刑法人道化的重要体现。

2.人权保障的常态化

刑法的目的不是保护人类的幸福，即完全按照功利主义的视角来阐释刑法的目的极易造成刑法被滥用。刑法并非愈加频繁地适用就能取得良好的社会效果。因此，如果想实现刑法的治理效果，不仅需要实现对社会的有效控制，而且还需要实现对社会的有效管理，最终形成良性互动的治理模式。从最本质的意义上来说，个人权利的保障同样离不开良好的刑法治理，因为一个混乱的社会很难赋予个人多少人权保障。〔61〕简而言之，人权是人之为人的权利，“没有做人的权利，也就没有进入社会的资格，让渡基本权无异于把人复归为兽类”。〔62〕

那么，何种才是刑法所保障的人权呢？目前还存在较大的争议。广义说认为，刑法所保障的人权应当是全体社会公众的权利；〔63〕而狭义说认为，刑法所保障的人权应当只是限于被害人的人权以及犯罪人的人权。〔64〕显然，将刑法理解为广义的人权保障法而存在，本身思考路径是妥当的，正如前文所论，刑法作为惩罚法而存在，在保障全体公民的人权之时，主要是通过刑法的惩罚功能来予以实现。例如，无论是合法公民还是犯了罪的公民家中的财产，其他人都不能通过盗窃等非法手段侵占。刑法不仅是惩罚犯罪的工具，而且也是犯罪者的大宪章，因此，刑法功能能否有效发挥，还需要通过刑法能否有效保障犯罪者人权这一指标来具体衡量。如此，才能“充分实现人的尊严和价值，有利于权利的保障，有利于调节公民与国家之间的良性关系、并促进社会的良性发展”。〔65〕

我国刑法对被害人、犯罪人乃至全体社会公民的人权保障已然建立了常态化机制，主要体现在以下几点：第一，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的出罪机制，常态化地保障行为人不因自己缺乏预测可能性的行为而轻易被入罪。第二，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的入罪机制，常态化地保障受害人以及社会公众的人权。第三，在刑法解释方面，对法条的解释不能超脱一般国民的预测可能性。对罪名适用的“目的”“效果”的解释，不能违背常识、常情、常理的基本判断。这也是常态化地保障被告人与受害人人权的重要体现。

四、民法与刑法融合应是单向而非互动的：刑法应恪守保障法的地位

在“刘文”看来，民法与刑法是一种互动性融合的关系，从民法的视角来看，其人性的特征有助于促进刑法立法的人道化、助推刑法制度的人本化、引导刑法解释的人文化；而从刑法的视角来看，其物性的特征能够重塑民法的公正性、助力民法规范的强制性。〔66〕在本文看来，上述互动论的观点值得商榷。在法律体系的大厦之中，刑法虽然属于公法的范畴，但是与其他的基本法律相比，刑法的地位又较为特殊。“刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列的关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。”〔67〕既然刑法处于保障法的地位，那么就决定了对其他法律的影响以及渗透是绝对有限的。据此，本文认为，民法与刑法的融合应当是单向的、而非互动关系。

(一)民法与刑法单向融合的基础：缓和的违法一元论之提倡

关于民法与刑法的关系，长期以来的争议主要集中在法秩序该如何理解的问题上，并由此形成了“违法一元论”与“违法相对论”观点的对立，而这又恰恰为民法与刑法的单向融合关系提供了理论支撑。

“违法一元论”的观点主要立足于法秩序统一性的要求，一国的法秩序是由不同的法律，如宪法、刑法、民法等多部法律而形成的秩序，该类秩序之间不应存在相互矛盾、冲突的解释。在违法一元论的内部又存在“严格的违法一元论”与“缓和的违法一元论”的对立。“严格的违法一元论”认为，作为犯罪成立的违法性的判断应当放在整个法秩序范围内进行。也即，如果在其他法领域视为违法性的行为，在刑法领域也自然具有了违法性，反之，在刑法中具有违法性的行为，在民法等其他法律之中也自然具有违法性。根据该观点可以得出两个基本的结论：其一，民法等法律视为合法的行为，在刑法中也具有合法性；其二，民法等法律视为违法的行为，在刑法中也具有违法性。

“缓和的违法一元论”则与之不同，其认为，法秩序固然可以作同一的评价，但是违法性这一问题本身具有特殊性，所以违法性在不同的法域具有不同的表现形式。在民法等领域具有违法性的行为，在刑法领域可能不具有违法性。根据该观点可以得出两个基本结论：其一，民法等法律视为合法的行为，在刑法中也具有合法性；其二，民法等法律视为违法的行为，在刑法中未必具有违法性，也可能具有合法性。

违法相对论的观点则认为，不同法域的违法性具有不同的含义，因而对民法、行政法、刑法中的违法性的理解也存在差别，应当进行独立判断。根据违法相对论的观点，可以得出以下两个结论：其一，民法、行政法认为是合法的行为，在刑法领域未必具有合法性；其二，民法、行政法认为是违法的行为，在刑法领域也可能具有合法性。

笔者认为，在法秩序上应当作一元化的理解较为妥当。因为，如果法秩序之间因法域不同在理解上就存在差异，那么将会导致社会普通民众无所适从。所以，为了维护公民本应有的预测可能性，违法相对论的观点不具有妥当性。虽然德国将“严格的违法一元论”视为通说，但是在我国不应提倡“严格的违法一元论”，基本理由有二：第一，我国的刑法对违法性程度要求比民法要高。例如，盗窃他人价值200元无线耳机的行为，显然属于民法中的侵权，但是由于没有达到一定的数额或者不符合盗窃罪中的情节要求，可能只是具备了构成要件符合性而不具备刑事违法性，因而不应构成犯罪。但是根据严格的违法一元论的观点，这种情况也要承担盗窃罪的刑事责任，显然与我国的立法实际不符。第二，支持“严格的违法一元论”的学者可能会以可罚的违法性理论作为反驳，其认为，即便盗窃他人200元的无线耳机，由于不具有刑法中的可罚违法性而最终不以犯罪论处。〔68〕实质上这种观点在最终也是否定了刑法上的违法性，与缓和的违法一元论得出的结论并无多少差别。

“总之，严格的违法一元与违法多元是两个方向上的极端，而缓和的违法一元论既照顾到刑法的补充性，使其不至于穿越前置法径行处罚，又充分考虑到其收敛、谦抑的本性，即便他法做出否定评价也应‘先思而后动’，其总的基调便是尽可能限制刑法的适用空间。”〔69〕

(二)民法与刑法单向融合的限度：基于缓和的违法一元论视角的阐释

民事法领域有学者曾提出的“民法要扩张，刑法要谦抑”〔70〕的命题实质上是与缓和的违法一元论一脉相承。立足于缓和的违法一元论的观点来看，民法作为刑法的前置法存在，在其规定的内容上需要根据规范性质的不同而有所差别，但是民法对刑法的整体影响应当是单向而非互动式的，其限度应当体现在以下几点：

第一，无论民法设置的是合法还是违法的行为类型，只需站在民法角度思考，不需要考虑对刑法的影响。在我国古代社会中，刑法对民事法律关系的影响是存在互动的现象，考究其原因也不难理解，因为古代社会中的其他部门法缺乏必要的制裁措施，对于违反其他社会关系的行为迟迟得不到应有的救济，因而必须寻求刑法的这种强制措施来救济被侵害的权利、挽回被危害的秩序。〔71〕因此，在古代“诸法合体、以刑为主”的社会中，民法与刑法的内容设置总是交织在一起。然而，从缓和的违法一元论的视角出发，现代刑法应当作为其他部门法的保障法而存在。因此，一方面，如果民法设置合法性的规范，此时的民事法上的合法性也必然对全体国民发挥规范的指引作用，那么，该类合法的行为必然在刑法之中也不会成为被禁止的对象。因此，民法设置合法性的规范，无需考虑刑法的内容设置。另一方面，民事法上的违法性可能会影响到刑事法上的违法性，因此，民事法的违法性对刑事法的影响应是单向的。虽然部门法具有独立的调整对象和独立的调整范围，但有些关系重大的事项如果缺乏刑法的规定，一旦造成失序将会对社会政治、经济产生难以弥补的损失，因而需要在部门法中规定该行为具有违法性，亦会同时指出该行为也是刑法所禁止的行为。以我国的附属刑法为例，一般在我国其他民事法律规范中，对严重的违法行为会通过设置附属刑法规范的指引适用刑法的具体罪名。因此，处于保障法地位的刑法主要通过民事法上的附属刑法规范指引作用来保障某些法律确立的社会秩序不被轻易破坏，但是也不可能将一切社会关系均作为调整的对象。因而，通过规范规定预示破坏其他部门法的秩序也将同时受到刑法否定性评价，即只有民法上设置的违法性规范才可能单向过渡到刑法规范中。

第二，刑法设置的禁止性规范，如果以民法规范作为前置法，除了需要参考民法设置的违法类型之外，还需要考虑刑事立法中的其他诸多因素。虽然民事法中对该类行为设置了相关的禁止性规定，那么，是否需要在刑法中也增设相关的罪名呢？实质上这需要考虑刑事立法中的诸多因素。如，首先，应考虑该类行为是否具有严重的社会危害性。“虽然刑法对民法具有从属性，但是这种从属性并不是绝对的，而是相对的。”〔72〕因此，若尚未达到刑法中的严重危害性程度，那么刑法的要保护性将会降低，也就没有必要非要通过增设罪名予以规制。其次，需要考虑其他非刑事手段规制的效果。也即，其他非刑事手段已经取得了良好的规制效果，就没有必要通过刑法来规制。在“刘文”中，其认为，随着我国人性化的《民法典》出台，对物性刑法的立法人道化具有极大的促进作用。在其论述中主要是以“见危不救”是否入刑作为讨论的背景。其认为构成刑法上见危不救入刑的民法基础是“好人条款”——“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，其结论是不能拔高他人的道德义务将其入罪化。笔者认为，这种观点存在较大的疑问。首先，民法上的“好人条款”是否能成为刑法增设罪名的依据，尚存疑问。设置“好人条款”主要是为了避免“英雄既流血又流泪”的现象发生，以期实现鼓励他人敢于见义勇为，并未表明在他人尚未实施见义勇为时应当承担何种民事后果。因此，将不同立法目的规范视为具有共同的基础，其妥当性值得商榷。其次，见危不救入罪化也并非均拔高了他人的道德义务。根据我国的刑法规定，虽然有时通过不作为犯能够处置某些情况下的见危不救案件，但是一般适用的是不作为的故意杀人罪这一罪名，如此，不仅对行为人带来的惩罚程度较高，而且也会造成处罚的漏洞。所以对某些特定人群增设见危不救罪也并非不可。正如有学者指出的，“对自身或者第三人没有现实危险的救助他人生命的‘举手不劳’型的‘见危不救’入刑，不违背人性，与刑法义务道德化无关，既不会导致偶然责任，也不会违反刑法谦抑性原则。”〔73〕

五、结 语

在法律治理体系中，人类行为应受制于社会规范——主要是最终由国家强制力的法律规范的控制。〔74〕而在当代社会，刑法作为法律体系中最为重要的部门法之一，则更多地表现为福柯所言的——“是对他人可能行动的范围进行建构”，这种建构性主要取决于刑法规范属性。刑法的地位较为特殊，社会需要刑法来全面发挥作用才能有力保障社会秩序。“如果将刑法简单地理解为打击犯罪，必然会导致相互冲突的阶级以至整个社会在无谓的斗争中同归于尽，为了避免这种结果的发生，必须把阶级冲突控制在一定合理的范围之内。”〔75〕通过何种方案进行控制，在目前世界范围内最为重要的体现便是通过刑法的人道化予以纾解和实现。因此，即便刑法从诞生之日起不乏工具性，但是也无法磨灭其具有浓厚的人道化色彩。而刑法的保障法的地位同时也决定了刑法不能越位走在民法之前，也无需对民法解释等事项提供任何支撑，因此，民法与刑法的融合应当是单向的而非互动的关系。

注释：

〔1〕参见付立庆：《平衡思维与刑法立法的科学化》，《法学》2018年第3期。

〔2〕〔53〕〔54〕〔德〕埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京：北京大学出版社，2015年，第36、39、216页。

〔3〕刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。为了论述的方便，若无特别交代，以下出现本篇文章一律用“刘文”指代，敬请读者甄别。

〔4〕参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰等译，南京：译林出版社，2018年，第48页。

〔5〕参见劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京：北京大学出版社，2015年，第33、36页。

〔6〕杨雪冬：《风险社会理论述评》，《国家行政学院学报》2005年第1期。

〔7〕〔8〕〔10〕张道许：《风险社会的刑法危机及其应对》，北京：知识产权出版社，2016年，第14、17、17页。

〔9〕陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第18页。

〔11〕高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。

〔12〕〔44〕〔52〕张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期。

〔13〕具体争议可参见刘宪权：《涉人工智能犯罪刑法规制的路径》，《现代法学》2019年第1期；姚万勤：《对通过新增罪名应对人工智能风险的质疑》，《当代法学》2019年第3期。

〔14〕孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，《法学家》2019年第6期。

〔15〕因为从目前的司法实践来看，除了危险驾驶罪，盗窃罪依然是高发的犯罪之一。因此，从预防行为人的必要性角度来说，并未有丝毫的衰落。

〔16〕《马克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1961年，第292页。

〔17〕〔37〕〔38〕〔39〕〔40〕〔41〕〔45〕〔66〕刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。

〔18〕赵秉志、陈志军：《社会危害性理论之当代中国命运》，《法学家》2011年第6期。

〔19〕陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会，1992年，“引言3”。

〔20〕〔26〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2011年，第158页。

〔21〕参见姚万勤：《犯罪化理论根据的抉择与范围界限》，《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第2期。

〔22〕参见高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，《法学论坛》2011年第4期。

〔23〕吴亚可：《当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归》，《法制与社会发展》2020年第5期。

〔24〕周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，《政治与法律》2022年第1期。

〔25〕李翔：《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》，《政治与法律》2022年第1期。

〔27〕〔29〕参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第115、114页。

〔28〕〔德〕约尔格·艾泽勒：《抽象危险型犯罪的立法缘由和界限》，蔡桂生译，《法治社会》2019年第4期。

〔30〕参见孙万怀、孙韶逸：《法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第5期。

〔31〕参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。

〔32〕参见杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，《政治与法律》2016年第12期。

〔33〕参见姜涛：《我国生物刑法的困境与出路》，《现代法学》2021年第2期。

〔34〕周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》，《法学》2021年第1期。

〔35〕冀洋：《公共安全刑事治理的教义学评析——以〈刑法修正案(十一)〉为例》，《法学论坛》2021年第5期。

〔36〕参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，《中外法学》2011年第6期。

〔42〕参见袁林、姚万勤：《用刑法替代劳教制度的合理性质疑》，《法商研究》2014年第6期。

〔43〕张晶、刘焱：《中国治安管理处罚法律制度研究》,合肥：安徽大学出版社，2014年，第34页。

〔46〕刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。

〔47〕陈金林：《象征性刑事立法：概念、范围及其应对》，《苏州大学学报(法学版)》2021年第4期。

〔48〕参见陈洪兵：《“美丽中国”目标实现中的刑法短板及其克服》，《东方法学》2017年第5期。

〔49〕贾健：《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》，《法商研究》2019年第1期。

〔50〕程红：《象征性刑法及其规避》，《法商研究》2017年第6期。

〔51〕参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，北京：法律出版社，2007年，第350页。

〔55〕参见赵秉志等：《中国刑法的运用与完善》，北京：法律出版社，1989年，第334页。

〔56〕熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社，2007年，第171页。

〔57〕〔59〕〔60〕参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。

〔58〕刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，《当代法学》2008年第1期。

〔61〕参见游伟等：《犯罪化原则与我国的“严打”政策》，《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第1期。

〔62〕徐显明主编：《公民权利义务通论》，北京：群众出版社，1991年，第133页。

〔63〕参见何秉松主编：《刑法教科书》，北京：中国法制出版社，2000年，第28页。

〔64〕参见逄锦温：《刑法机能研究》，北京：法律出版社，2014年，第142页。

〔65〕参见张文显主编：《良法善治：民主法治与国家治理》，北京：法律出版社，2015年，第64-66页。

〔67〕张明楷：《刑法学(上)》第五版，北京：法律出版社，2016年，第21页。

〔68〕杜文俊：《司法实践视阈下财产犯罪法益及相关理论研究》，上海：上海社会科学院出版社，2017年，第57页。

〔69〕赵秉志、莫洪宪、齐文远主编：《中国刑法改革与适用研究(上)》，北京：中国人民公安大学出版社，2016年，第10页。

〔70〕参见王利明：《民法要扩张 刑法要谦抑》，《中国大学教学》2019年第11期。

〔71〕张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，《法学研究》1994年第6期。

〔72〕陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期。

〔73〕黎宏：《一定条件下的见危不救入刑研究》，《中外法学》2018年第3期。

〔74〕曲新久：《刑法的精神与范畴》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第16页。

〔75〕张文显主编：《法理学》第三版，北京：法律出版社，2007年，第340页。