破产管理中退赃清偿顺位问题的分析与实践

纪伟平

1.中国政法大学国际法学院，北京 100088；2.温州医科大学附属第二医院，浙江 温州 325003

企业在进入破产程序前，常以高息借贷进行大规模融资，最终导致资不抵债、丧失清偿能力。此时，管理人将会面临破产程序与非法集资犯罪审理的衔接与协调问题，但我国现行法律对此并没有明确的规定。集资类受害人大多已在公安机关以受害人身份进行申报登记，是否还应当在破产程序中申报债权？如何平衡刑事受害人与普通债权人之间的利益救济？如何确定刑事退赔在破产程序中的清偿顺位？以及如何处理破产程序与刑事程序的交叉问题？直接影响到全体债权人的清偿利益能否得到公平实现和处理此类案件的社会效果［1］。为此，本文分析破产程序中刑事退赃的清偿顺位问题，并提出可行的实践意见。

一、司法实践的不同观点

当前司法实践关于刑事退赃清偿顺位的探讨可以分为两个方面：一是，在赃款赃物已特定化，未和破产财产混同时，刑事退赔能否优先于普通债权？二是，在赃款赃物和破产财产混同时，刑事退赔能否优先于普通债权？对此，实践中有四种观点：

第一种观点认为，受害人可以通过刑事退赔程序优先于普通债权获得清偿［2］。主要法律参照是最高法、最高检、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第九条的规定，涉案财物被查封、扣押、冻结的，诉讼终结后应返还给集资参与人。如涉案的财物不足以全额返还给集资参与人的，按集资额度的比例进行返还。集资参与人损失的退赔一般相较于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行具有优先性。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财规定》）第十三条规定，在执行过程中被执行人需同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，依次按照人身损害赔偿中的医疗费用、退赔受害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产的顺序进行执行。债权人对执行标的享有并主张优先受偿的，人民法院应当在医疗费用受偿后支持优先受偿。该观点认为，上述司法解释已肯定了刑事退赔的优先性。

第二种观点认为，在赃款赃物能够特定化，能够和破产财产相互区分时，受害人有权依法行使取回权，取回赃款赃物［3］。例如，《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第一百二十二条第一款规定：“生效刑事判决认定债务人返还受害人赃款、赃物，破产案件受理前，赃款在刑事程序中已经特定化、赃物与破产财产区分的，受害人可以向管理人主张取回”。《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第四条第十三点的规定，破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应将企业的财产区分为刑事案件的涉案财产与破产财产。涉案企业应返还给刑事案件受害人的财产具有特定性的，不属于破产财产的范围，不通过破产程序进行处理，而应在刑事程序中以退赔等方式返还给受害人。浙江高院民审二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第十条规定，在企业破产案件审理过程中，对于债务人通过犯罪行为而非法占有的财产不属于债务人的财产，可以在刑事案件审理终结生效后，依据《企业破产法》第三十八条的规定，受害人可以财产所有权人的名义向破产管理人主张取回。

第三种观点认为，在赃款赃物不能特定化，不能和破产财产相互区分时，受害人可以就赃款、赃物的价值主张优先受偿［4］。例如，《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第一百二十二条第二款规定：“破产案件受理时，刑事程序并未以查封、扣押等措施将赃款特定化，赃物无法与破产财产区分的，受害人可以赃款、赃物的价值向管理人申报债权并主张优先受偿。破产案件受理时赃物与破产财产可以区分，因管理人或相关人员执行职务导致无法区分，受害人主张债务人赔偿赃款、赃物的价值并作为共益债务处理的，人民法院应予支持”。

第四种观点认为，赃款赃物已无法区分或者无区分必要的，应当纳入破产财产在破产程序中一并处理，但刑事案件受害人享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人［5］。例如，《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第四条第十三点的规定：“在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件中的被害人是犯罪金融活动的参与人之一，被害人自身也在一定程度上存在过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整”。虽然该规定未明确赃款赃物无法区分时的债权清偿顺序，但从其“刑事案件被害人享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人”的表述来看，受害人不可以就赃款、赃物的价值主张优先受偿。

二、分析与实践建议

（一）赃款赃物未和破产财产混同的，受害人可以行使取回权取回

破产财产是指该企业通过经营管理的业务而合法取得的所有财产，但犯罪所得是企业通过违法犯罪活动而获得的财产，犯罪所得的本质不属于企业财产，其财产所有权不属于企业，故在赃款赃物已特定化，未和破产财产混同时，应当将赃款赃物与债务人财产相区分。根据我国《企业破产法》第三十八条的规定，企业破产申请被法院受理后，对于被债务人占有但不属于债务人的财产，该部分财产的权利人可以主张取回。据此，刑事受害人可以行使取回权取回赃款赃物。但需要指出的是，受害人有权行使取回权并不能得出刑事退赔在破产程序中优先于普通民事债权的结论。破产程序中的债权优先受偿是指，债权人有权就其债权优先于其他债权人在债务人的财产中获得清偿。相关权利人行使取回权是取回原本就属于自己的财产，并非在优先就债务人的财产获得清偿。取回权的行使是基于对财产的所有权，而非基于对债务人的债权，自然也就不存在债权的优先性。因此，受害人能取回未与破产财产混同的赃款赃物，不能表述为刑事退赔在破产程序中可以优先于普通民事债权清偿。

（二）赃款赃物已和破产财产混同的，受害人应当通过破产程序向管理人申报债权

多数集资类犯罪所涉及的标的为货币，货币为一般等价物，在民法上占有即所有，“融资”所转移的是货币所有权，而非使用权。故债务人占有货币时，货币已经属于债务人财产，而非受害人的财产。即使认定为赃款，由于已和债务人的合法财产所混同，所有权也不当然归属受害人，因而该受害人所享有的权利本质是一种债权，并不具有所有权的属性，也就不满足行使取回权的条件。例如，某企业有合法财产3000万元，通过集资诈骗取得3000万元，后因经营亏损3000万元，还剩3000万元。后来，企业因资不抵债进入破产程序，同时因集资诈骗案发被公安机关立案侦查。那么，企业在取得犯罪所得后的企业经营行为属于对合法财产的处分还是对违法所得的处分？企业所剩余的财产如何区分是合法财产还是犯罪所得？换句话说，亏损财产和剩余财产中，既混入部分违法所得，也包含部分原有合法财产，所以此时受害人因货币财产不具有特定性，已与其他财产混同，已丧失所有权的基础，无法行使取回权，受害人对债务人享有的只是债权。

根据《企业破产法》的相关规定，除职工债权不必申报外，其他债权人必须在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，否则无权就破产财产进行分配，故受害人应当就赃物赃款的价值通过破产程序向管理人申报债权，共同参与债务人财产的分配。该规则也已为司法实践所认可。例如，《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第五条规定，证券公司在进入破产程序后，对于与企业相关的刑事附带民事赔偿或者涉及刑事追缴的赃款和赃物应当中止执行，相关权利人应当通过向破产管理人申报债权的方式来行使权力；在破产程序债权人获得全额清偿后，如企业还有剩余财产可用于刑事判决中的罚金、没收财产等处罚的执行。浙江高院《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》也将涉集资类案件中的受害人的退赔权利视为破产债权，该纪要第四条规定，在涉集资类案件的刑事侦查结束后，对不属于受害人范围的相关债权人可以民间借贷债权人身份申报债权；对列入犯罪受害人的，可以破产债权人名义申报债权，并对受害人授予临时表决权。《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第十三条规定：“鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价，为公平保护刑事受害人的权利，应允许刑事受害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利”。

（三）受害人就赃款赃物的价值向管理人申报的债权，应与其他普通民事债权在同一顺位中受偿

首先，在《企业破产法》中，“退赔被害人损失”优先于其他民事债务受偿，并没有相应的法律依据。破产程序是一种概括执行并对全体债权人的债权予以公平清偿的程序，债权人需要在破产程序中通过申报债权等一系列流程后才能获得清偿。在破产语境下，《刑事涉财规定》和《非法集资意见》中关于刑事涉案财产退赔的规定与《企业破产法》关于债权清偿顺序的规定在破产语境下属于一般规定和特别规定的关系，两者冲突时，《企业破产法》应当优先于前述司法解释予以适用，退赔优先的刑事标准不应适用于破产程序。

其次，刑事退赔受害人的损失在性质上与普通债权并无不同。从民法角度来看，刑事受害人对破产企业的请求权基础是二者之间的借贷关系，非法集资是数个“向不特定人借款”行为的总和，从合法到非法往往是一个量变到质变的过程。就单笔集资来看，受害人和集资人主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，是一种正当的民间借贷关系。另外，刑事受害人的请求权基础也可以是对债务人实施侵权行为后的侵权损害赔偿请求权，被害人的财产权利因债务人的犯罪行为遭受了侵害，受害人因此获得了债权人的地位以及获偿权利。从这个角度来看，刑事受害人具备民法上的债权人地位，退赔财物实际上具有民法上债的性质，与其他普通债权在性质上并无差别。该观点也体现在最高人民法院《关于河南省高级人民法院就郑州Y购物广场有限公司破产一案中董某琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中：“在企业破产程序中，卖方不能行使取回权而取得货款，但可以通过普通债权人的身份申报债权来参与破产财产的分配”。

最后，通过统一的破产程序就债务人的资产进行处理，在刑民交叉的破产案件中，能更加有效地平衡破产债权人与刑事案件受害人的救济利益，对所有债权人债权的清偿实现最大限度的公平。在重整程序中更是有利于实现多方共赢。而如果刑事受害人优先获得清偿，将对其他债权人造成严重的不公平，违背《企业破产法》公平清理债权债务的立法目的。

三、讨论

管理人在处理涉非法集资的破产案件时，应当及时通知刑事受害人就赃款、赃物行使取回权或就赃款、赃物的价值申报债权。行使取回权的，应当提交赃款、赃物的具体指向和特定化的证据。如果赃款、赃物可以从破产财产中剥离的，应允许受害人行使取回权，取回赃款、赃物所对应的财产。在确定刑事退赔的清偿顺位时，应从“涉案的财产与破产财产是否能够区分”这一要件入手进行判断［6］。如果赃款、赃物已经和破产财产混同，无法剥离的，基于公平受偿的考量，受害人可以就赃款、赃物的价值向管理人申报债权，但该类债权人不具有优先于普通债权人的地位，不能优先于普通债权进行受偿。关于刑事程序与破产程序的交叉协同问题，由于非法集资类的刑事案件从立案侦查到判决生效，一般需要历经很长的一段时间，在刑事程序尚未终结时，受害人的债权金额仍处于不确定状态，因此对于行使取回权的受害人，应剥离相关的赃款赃物。对于申报债权的受害人，建议给予受害人在破产程序中的临时表决权，并将登记为破产债权的刑事受害人的分配额留存，以维护受害人的权利。