《民法典》中请求权竞合条款的适用思考

文明睿

北京金杜（成都）律师事务所，四川 成都 610021

一、《民法典》中请求权竞合条款的实施困境

（一）理论困境：对《民法典》第一百八十六条的不同解读

《民法典》第一百八十六条中受损害方的选择权，理论界存在多种解读：一是以请求权自由竞合说进行解读，认为基于违约和侵权产生的不同请求权各自独立，当事人可根据自身情况自由选择行使其中一个、同时行使或者依次行使竞合的两个请求权。只有受害人的权益因其中一个请求权的行使而得到满足时，竞合的另一个请求权才随之消灭，否则其仍可继续行使另一个请求权。［2］除此之外，当事人还可以根据自己的需要自由处分竞合的请求权。二是主张适用请求权相互影响说，其基本立场为竞合的请求权可相互作用。尽管当事人只可主张其中一个，但请求权之间在诸多方面相互影响，如管辖法院、赔偿范围和证明责任等。在赔偿总额不超过全部损害的前提下，当事人既可择一行使请求权，也可分别就不同的损害部分行使权利。［3］三是依据请求权规范竞合说加以解读，认为本质上只有一个请求权，只是存在多个请求权基础。持请求权规范竞合说的学者认为此说在解释同一事实引发的不同请求权可以相互作用的原因上，相较于请求权相互影响说更具说服力。［4］四是认为该条为任意性规范，当事人既可约定排除适用，也可据此行使选择权；在必要的情况下，法院可依职权决定以哪一请求权为根据进行裁判。［5］五是坚持采取“择一消灭模式”，主张基于私法自治原则，当事人就竞合的请求权择一选择后，必须对自己的选择负责，不允许以其失败为由补充适用另一种责任。［6］“择一消灭模式”与请求权自由竞合说都承认请求之间相互独立，因此有学者将其称作自由竞合说的变种。

尽管较多学者支持以请求权自由竞合说对我国的请求权竞合条款进行解读，然而在司法实践中“择一选择、择一消灭”的做法可谓比比皆是，法院裁判理由多从一事不再理原则出发，认为当事人不可就前诉未获支持部分更换请求权基础再行起诉，否则构成重复起诉。综上，对于《民法典》第一百八十六条的解读，理论界和实务界仍未达成共识。

（二）实践困境：“择一消灭模式”程序保障的缺失

实践中“择一选择、择一消灭”方式并不契合《民法典》第一百八十六条的立法目的。该条款的目的是给予受害人最大程度保护自身利益的选择权，原告有权在请求权竞合的情况下选择行使其一，但无论如何都难以得出当事人选择的请求权被驳回后，其他请求权都随之消灭的结论。基于择一消灭模式解读《民法典》第一百八十六条，本质上是使当事人的请求权缺失应有的程序保障。

1.“择一消灭模式”可能侵害当事人诉权。请求权竞合并非简单的法律问题，原告往往不知道如何选择才最有利于自己，有的当事人反复变更选择，甚至拒绝作出选择，这是客观存在的。在司法实践中，有的法院常常径行决定请求权类型，当事人对合同欺诈案件提起的侵权之诉被裁定驳回，变相剥夺当事人选择权。在法庭辩论终结前，法院发现原告请求权基础竞合或者请求权基础不够明确，经释明后原告仍然不作出明确选择的，法院通常以“欠缺明确的诉讼请求和理由”为由裁定驳回起诉。①参见《北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答（之一）》第三条、《上海法院民事办案要件指南》第三条。“择一消灭模式”强制原告作出判断并择一主张，当事人选择请求权不当时，又以自负后果为由剥夺其另一个请求权的司法救济机会，这种方式人为地制造了受害人获得司法救济的法律障碍，无法实现保障当事人诉权的司法效果。

2.“择一消灭模式”对受害人过于严苛。该方式要求受害人必须准确预判竞合请求权的构成要件、证明责任、赔偿范围等，这无异于强人所难。侵权责任和违约责任之间存在众多区别：一是违约责任保护的是相对权利，侵权责任保护的是绝对权利。合同坚持相对性原则，只有相对人违反约定义务，才承担违约责任；而侵权的保护对象是绝对权，行为人违反一般义务即可要求其承担侵权责任。二是违约责任坚持严格责任原则，而侵权责任以过错责任为原则、无过错责任为例外。从举证责任上看，一般情况下，主张违约责任对原告更有利，在严格责任中，行为人故意过失、第三人的故意过失、违约金等存在正当化事由的举证责任都由被告承担，不能证明正当化事由存在的，即承担违约责任。三是《民法典》合同编允许当事人约定免责条款以事先规避风险，侵权责任编主要采用法定免责事由以事后分散风险。［7］在过失相抵中，审理违约案件的法官必须考虑过失，结果可以免除责任，而在侵权案件中，是否需要认定过失由法官决定，即使是过失也不可完全免责。基于此，在理想状态下，请求权竞合对原告而言本是如鱼得水。然而，我国尚未确立律师强制代理制度，原告在没有律师代理的情况下往往不具备择一选择的能力。并且，即使有律师代理，当事人及其代理人也极有可能因缺乏足够的证据收集手段而无法获得胜诉判决。在缺乏配套制度加以保障的情况下，希冀诉讼当事人起诉时便能从不同请求权中做出最佳选择，并通过诉讼满足权益，无异于空中楼阁。［8］在大陆法系立法例中，即使是确立了律师强制代理制度的德国，也会对当事人的两种理由都穷尽审理；日本和我国台湾地区，也通过诉的合并或预备合并的方式，来给予当事人充分的程序保障。而我国司法实践盛行的“择一消灭模式”更多是考虑法院审理的便利性，而忽视了对受害人的权利保障，该模式堪称大陆法系请求权竞合应对路径中最不利于当事人民事权利保护的路径之一。

二、请求权竞合下诉讼标的的理论探寻

当事人如何就竞合的请求权向法院主张，本质上属于程序法的具体领域。当事人仅提起违约之诉，还是一并提起侵权之诉，这既是起诉方式的问题，实际也是如何识别诉讼标的的问题。由此可见，请求权竞合不只是一个实体法问题，更是一个实体法与程序法交融的产物。

（一）德国诉讼标的理论的历史演变

在早期罗马法时代，诉权与实体权利尚未分离，紧密结合，不存在没有诉权的实体权利。但是，德国的温德沙伊德教授在此基础上重置了诉权与实体权利的逻辑关系，并创造了请求权（Anspruch）一词，即“人们向其他人要求的权利的表达”。《德国民法典》第一百九十四条规定的请求权，其体系结构正是建立在温德沙伊德的请求权这一概念之上的。自此，请求权就逐渐成了现代民法上的核心概念，同一生活事实引发不同请求权竞相调整现象凸显。

请求权竞合现象是各诉讼标的理论交锋的主要战场。19世纪中期，德国赫尔维格教授既是诉讼标的理论的集大成者，又是诉讼标的“实体法说”的首创者。他基于实体法与程序法分野的立场，认为实体法上的请求权为民事权利，而诉讼法上的请求权为原告在诉讼程序中提出的权利主张。此项主张是原告要求法院裁判的对象，必须具体而特定：如确认之诉中，主张权利或法律关系存在或不存在；给付之诉中，主张基于何种实体法上的请求权；在形成之诉中，主张基于何种民事权利可以请求法院设立、变更或消灭其法律关系。不同的“实体法上的权利或法律关系”就成为不同的诉讼标的。“实体法说”诉讼标的理论的优点在于保留了与实体法的必要联系，但是无法解决请求权竞合时二次诉讼、重复给付的问题。

为了克服实体法说的弊端，德国法学界又开始重新界定诉讼标的，诉讼标的概念逐渐从描述性向功能性转变，并随着时间、空间在一定国家或地区的司法政策的指引下而发生“变形”。例如，诉讼标的理论又发展出诉讼法说（包括二分支说和一分支说）、新实体法说、相对的诉讼标的说以及旧诉讼标的理论的内部争论等。

（二）我国《民法典》时代诉讼标的的理论选择

在我国，诉讼标的概念不仅存在于理论领域，还出现在立法文本中。我国《民事诉讼法》先后七次使用“诉讼标的”一词，作为识别必要共同诉讼人、诉讼第三人的基本依据。目前我国诉讼标的仍采取的是实体法说。诚然，大陆法系民事诉讼法普遍认可“诉讼法说”，认为在其理论下，被告不再有重复应诉的负担，有利于纠纷的一次性解决，并且原告也不必为如何选择请求权烦恼，法官应予充分释明。但是，解决请求权竞合问题、探寻诉讼标的之理论进路时，更有必要立足于我国的既有传统。［9］一方面，“实体法说”诉讼标的理论已经与我国民事诉讼制度相互交融，转化为常态化的诉讼行为方式。［10］在我国绝大多数法官、律师广泛认可以“实体权利或实体法律关系”作为诉讼标的的识别标准，并已经习惯用其来确定管辖、适格当事人和既判力的范围，对实体法说诉讼标的理论有着较强的路径依赖。另一方面，实体法说在保障当事人权利方面有着无可比拟的优势，这与我国法治观念相契合。关于诉讼标的认定标准的选择，应当继续遵循和践行与《民法典》民事权利体系相通的“实体法说”，在实体法和程序法协力配合的基础上，进一步探寻请求权竞合规则的优化路径。

三、请求权竞合下诉讼解决方案的重构

（一）诉之客观合并的现实必要性

诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。我国常态化的诉讼行为方式与实体法紧密对接，这种诉讼实践范式贴近《民法典》民事权利体系，但不可否认其易催生前后诉接续进行的不经济现象。实体法说在请求权竞合问题上的弊端，凸显了诉之客观合并的现实必要性。

1.诉权保障的必要性。重复诉讼一直是请求权竞合规制的主要对象，我国法院在适用“择一消灭模式”时，就常以一事不再理为主要理由，驳回当事人基于另一个请求权提起的诉讼。那么，当事人就前一违约之诉中未获支持的部分重新提起侵权之诉，是否构成重复起诉？法院以重复诉讼为由驳回，是否于法有据？如果按照现行界定重复诉讼，请求权竞合时，当事人以不同类型的请求权提起诉讼不属于重复起诉，因为至少在实体法说下两诉的诉讼标的并不相同。司法实务中将请求权竞合的后诉以重复诉讼为由驳回的做法，没有法律支撑，同时对受害人提出的严苛要求不具有合法性和正当性。鉴于此，请求权竞合时，允许受害人就不同的请求权合并提起诉讼，有利于实现当事人的诉权保障。

2.一次性解决纠纷的必要性。请求权竞合时，择一消灭模式应予摒弃，相较而言，大多数学者所主张的请求权自由竞合说更能充分保障受害人的权利。为了克服请求权自由竞合说招致的被告诉累及重复给付等弊端，各方都认为应当限制请求权的行使方式，即强调两个请求权相互独立的同时，将前一诉讼的请求权“获得实现”作为后请求权的消灭条件。尽管这样接续诉讼的方式比择一消灭模式更能保障受害人的权益，但是一案化多案显然导致诉讼效率降低、法院负担加重，与迅速解决纠纷的实务需求相悖。而诉之客观合并理论则提供了应对思路，允许当事人就竞合的请求权合并起诉，实现纠纷的一揽子解决。

（二）客观预备合并理论对请求权竞合条款的优化

大陆法系中，诉之客观合并分为单纯合并、预备合并和选择合并。其中，客观预备合并是请求权人提出两个具有不同顺位的诉讼请求，以主位请求的认可作为预备请求的解除条件来预先提出申请合并审理的情形。［11］在我国现行诉讼标的制度框架下，合理利用客观预备合并之诉的特殊程序构造，是解决请求权竞合问题的绝佳路径。一方面，预备性合并在遵循请求权自由竞合说的基础上，符合《民法典》请求权制度构建；另一方面，预备性合并在兼顾诉讼经济原则的同时，缓解“实体法说”下请求权竞合的双重给付问题。因此，诉的客观预备合并具有现实必要性和理论应然性，可以根据该理论对《民法典》请求权竞合条款作如下优化。

1.在起诉与受理阶段，法院应当积极行使释明权，告知其权利。以请求权自由竞合说为理论基础，将《民法典》第一百八十六条的“受损害方有权选择”理解为：对于同一事实引发的不同类型的请求权，受损害方有权选择行使其中一个或者同时行使两个请求权，原则上应尊重原告处分权和选择权。若经法院释明，受害人仍只主张其中一个请求权，则视为其放弃存在竞合关系的另一请求权；若经法院释明，受害人同时提出竞合的两个请求权，则需要对不同的诉讼标的进行排序，明确主位请求和预备请求。

2.在一审审判阶段，主位请求和预备请求同时发生诉讼系属效果。若主位之诉（主位请求）获得法院支持，则备位之诉（预备请求）从诉讼系属中消灭，法院不必再审理；若法院认为主位之诉（主位请求）无理由，则必须对备位之诉（预备请求）进行审理裁判。因此，一审判决主要存在以下形态：法院判决原告主位之诉胜诉，此时无需就备位之诉进行判决；法院判决原告主位之诉败诉，此时需要就备位之诉进行审理，根据预备请求是否有理由，判决支持原告预备请求或者驳回原告的全部请求。

3.在二审审判阶段，为了保持两诉审级上的一致性，原则上主位之诉应该与备位之诉一同进入上诉程序。具体而言：第一，如果主位之诉（主位请求）胜诉，但被提出上诉，此时备位之诉（预备请求）的诉讼系属没有消失，案件上诉发生全部移审效果。第二，如果是主位之诉（主位请求）败诉、备位之诉（预备请求）胜诉时的上诉，可能出现以下两种情形：一是一审原告不服主位之诉败诉而提起上诉，此种情形下，虽然原告可以接受预备请求，但出于尊重当事人处分权的考虑，一旦当事人认为有必要诉诸诉讼来保护自己的权利，二审法院应当按照一审的思路，将两个请求并入一道程序。二是一审被告不服备位之诉的裁判而提起上诉，此时虽然被告仅对备位之诉的判决提起上诉，但法院不能据此对主位之诉的判决置之不理，否则可能导致原告的主位请求和预备请求都得不到法院支持，主位请求又因未进入二审程序而发生法律效力，再予救济只能通过再审程序，与客观预备合并的初衷相悖。［12］因此，当仅被告就预备请求之裁判提起上诉时，法院应当充分行使释明权，明确原告是否就主位请求之裁判提出附带上诉。［13］第三，如果是两请求均未胜诉时的上诉，二审法院应当将两请求并入一个程序，除非是经法院充分释明后，原告仅针对主位请求或者预备请求的判决提起上诉的情况。