论电子商务合同格式条款的法律配置:问题、进路与方法

吴 双

(1. 清华大学 法学院, 北京 100084; 2. 上海对外经贸大学 法学院, 上海 201620)

一、 问题的提出

在互联网、大数据主导的信息时代,网络经济在科技驱动下飞速发展,互联网商业作为网络经济中最具生命力的板块,肩负着行业开拓者的荣光。然而,网络世界的日新月异也使电子商务合同形式更为复杂多样,跳脱制度约束的隐患与日俱增。在互联网商业领域,电商经营者普遍在格式合同中为自己专门设置诸如规则制定权、单方执行权、个人信息特许使用权、纠纷裁决权、责任减免权、违约处罚权、法律适用选择权等特殊权利[1]。含有上述特权的格式条款往往表现出严重的倾斜性,导致权责分配失衡。

电子商务合同中不公平格式条款的大量涌现将这一现实问题推向了风口浪尖,而现行法在电子商务合同格式条款规制方面却显得捉襟见肘——我国有关电子商务合同格式条款的法律规范仅在《民法典》《消费者权益保护法》《电子商务法》和相关司法解释中有所涉及。早期的《合同法》及其法律解释关于格式条款的规定较为粗糙,对电子商务合同的针对性不足,未与“互联网+交易”的新型发展模式接轨。《民法典》编纂过程中,学术界对于新增“互联网服务合同”之有名合同的呼声强烈[2],然而随着法典的出台,典型合同中并未新增该条目,“合同编通则”对电子商务格式条款的回应也付之阙如。《消费者权益保护法》虽然对格式条款有所涉及,但毕竟只是作为《民法典》格式条款规范的辅助,仅有单个条文加以规定;何况其调整对象为各类消费者合同,无以针对电子商务合同作专门规制。

因此,对电子商务合同格式条款加以专门化调整的任务便只能委与《电子商务法》。当前《电子商务法》中涉及格式条款的条文仅有一条,不仅未弥补《民法典》对格式条款规制的不足,更未能体现出电子商务格式条款的独特性及其规制方法的特殊性。为了适应互联网新经济时代的发展需求,我们需要探寻电子商务合同所具有的特点及其对传统民商法理论和制度形成的挑战,从法理层面剖析电子商务合同格式条款的“交易公平”理念,用创新思维对电子商务合同格式条款进行立法规制。

二、 冲破桎梏:电子商务格式条款对传统民法框架的突破

格式条款的涌现打破了个别磋商的交易模式,转而向标准化、定型化交易变迁,“接受或离开”的缔约模式弱化了意思自治,一定程度上破坏了交易公平,导致现代民法在格式条款规制领域广泛铺陈[3]。然而新时代互联网因素的介入悄然打破了既有的平衡状态,电子商务合同冲破了现行规范体系的桎梏,传统法律对此力有不逮。

1. 自然垄断下电子商务格式条款的同质化趋势

电子商务产业表现出结构性反竞争属性,其基于市场控制力在两个路径下形成格式合同的“专断”:第一是电子商务具有“自然垄断”的规模经济效应,电商具有很强的驱动力去滥用市场支配地位以谋求更大利润,故而电子商务合同格式条款中不合理分配风险和利益的现象极为普遍,以至于出现“或接受或离开”的霸权型合同订立模式;第二是电商在行业协会的统一引导下,普遍使用统一示范格式条款从事交易。上述路径的结合导致格式条款在电子商务领域呈现出同质化趋势[4]。因此,起源于“风车水磨”时代的民法需要从其古典立场进行修正,以规制电子商务合同中存在的不公平现象。

2. 网络环境加剧信息不对称

电子商务合同一定程度上剥夺了用户对格式条款内容的合理知悉机会,使得商人与用户之间出现严重的信息不对称,传统民法要求格式条款提供者给予交易对象适当的机会,使之在作出合理的努力后能够理解格式条款内容。实现意思合致与知情决策的路径在于说明、提示义务的履行,学理上称之为“信息规制”。然而,规则本身的模糊性和应对信息压迫的无所适从使得“信息规制”存在较大的局限。

(1) 网络环境下的说明、提示义务规则模糊

就“信息规制”的实现进路而言,说明、提示义务要求电商采取合理方式提示用户注意,并按照用户要求进行说明,说明、提示义务的违反将导致用户有权主张该条款未被订入合同。该义务的履行方式是采用足以引起用户注意的文字、符号、字体等特别标识。由于“足以引起用户注意”这一构成要件本身需要通过价值判断来具体化须填补的评价标准,因此在一般格式条款提示义务的履行上就存在模糊不清的边界地带。由于用户需点击超链接方能阅读完整的格式文本,此时对条款的提示、说明方式便存在较大不确定性。此外,由于网络环境的交互性不足,“应对方要求而说明”所提供的透明度并不充分[5]。可见,电子商务格式条款的说明、提示义务之履行方式属于立法计划内的开放性漏洞。

(2) 信息压迫:信息过载与知识超限

传统理论和实践中为了保护格式条款当事人的合理获知权,会设定“合理知悉期”来保障用户有足够时间阅读条款内容,法国法和我国台湾地区立法对此均有所体现。然而,过量信息和高新技术导致的信息不对称使得“信息过载”问题进一步凸显:一方面,用户的信息处理能力正迫近极限,一旦可用信息超过了人脑的短期记忆能力,就会形成信息过载;另一方面,普通用户在不具备专业知识的情况下面对纷繁复杂的科技术语和计算机运行程序原理,难以准确理解和把握,事实上根本无从知悉协议内容的真实含义。此时,传统民法关于增强信息披露的理论似已无法解决合理知悉机会缺失的问题,现行民法中关于格式条款的解释、说明义务也不足以应对互联网时代所带来的挑战。

3. 商事创新背景下单方变更权的制度困境

电子商务合同是商事创新的成果,其随着交易的进行和业态的变迁不断进行着修正和变更,在一定程度上表现出脱法的倾向。电子商务合同的动态性是由多方面因素所决定的:首先,网络服务作为信息密集型产业,其信息技术必须随着市场和行业环境的变化而相应变化,而设备与技术的升级改造势必影响网络服务的具体内容。其次,当前国家调整互联网的制度体系尚不健全,政出多门,频繁的政策变动令电商被迫实时调整协议以适应新的规则体系。再次,电商作为平台管理者尚有义务对平台内主体的行为进行管控,而规则的拟定和变更正是其履行管理义务的手段。因此电子商务合同格式条款通常预先设定单方变更权,允许自身在必要时对合同条款进行变更而无需特别征得用户同意。

从法教义学层面来说,“单方变更权”欠缺法律依据。首先,《民法典》第543条是一个完全法条,“当事人协商一致”是意定变更的必要条件,法律于此并没有设置开口而容许其他形式的意定变更。此时如要变通解释单方变更权,则只能将其视为用户对权利的事先放弃,而此种解释路径难免违背诚信原则和自愿原则。其次,根据《民法典》第497条,格式合同中排除对方主要权利的条款无效。单方变更权本身排除了交易对方的意定变更权,属于排除对方主要权利的条款,应属无效。最后,情势变更规则也不足以支持电子商务合同的动态性,因为根据《民法典》第533条,电商并不能直接变更或解除合同,其只能诉请法院予以变更或解除。综上,电商的格式条款单方变更权是对现行法的重大挑战。

4. 对注意力异常与认知能力差异的滥用

(1) 用户注意力异常

行为人在认知心理上的注意力异常等缺陷则直接干扰决策逻辑的正确性[6]。由于新型经济交易与传统交易习惯的差异,用户面对“或接受或离开”的压迫性规则时,点击“接受”按钮已成为使用网络服务必经的流程。行为经济学研究表明,用户不具备阅读此类格式条款的期待可能性。从理性经济人的立场分析,互联网用户在面对电子格式条款时会由于阅读、理解成本过高而理性地选择忽略[7];而电商却利用这一点来变相诱惑、迫使用户接受其条款,不公平的结果显而易见。

(2) 用户认知能力差异

格式条款的拟定所采取的理性人标准是指该格式条款所预设用户群体的平均而合理的理解能力——重要的并非具体的意思受领人在个案中应当如何理解格式条款,而是参考用户理解程度的平均水平[8]。但是,电子商务合同的用户群体更为宽泛和难以测定,电商对用户的认知能力也无法准确评价和把握,通行做法是在不评估交易相对人理解力的情况下对用户认知能力进行无差别化处理,这极有可能超出交易对象的平均理解水准。

综上,电子商务合同对传统民法框架的突破致使用户的公平交易权受到格式条款的损害,新生事物打破了原有交易模式的平衡,使“公平正义”难以在互联网模式下继续实现。因此,为了解决电子商务合同格式条款所带来的问题,我们需要立足于问题的突破口——公平原则,找出在互联网平台上实现公平原则的进路,从而构建新型的电子商务格式合同规范体系。

三、 法理进路:格式条款中“公平”原则之内在体系剖析

今日之私法乃是“私法自治原则”“信赖保护原则”“均衡公平原则”“社会原则”共同作用下的产物。契约正义的实现有赖于三个方面的齐头并举——缔约各方经济地位平等、缔约过程公平、条款内容公平。

1. 商事交易主体地位平等:维护交易公平的前提条件

缔约地位平等是公平原则成立的前提条件。在黑格尔看来,平等的交易地位是“自由赖以获得定在的特殊的和真正的基础”[9]。如果格式条款的提供方在相关市场上具有强大的市场势力,甚至构成垄断,则该格式条款的正义性就要受到质疑。“条款提供方处于事实上的垄断或垄断地位”曾是德国、美国法院评定格式条款效力的“鼻祖因素”,可见考察格式条款提供方与用户之间经济地位的差异在判断交易公平上起到了举足轻重的作用。

当缔约各方经济地位能够达到平等状态时,合同意思自治应尽量被保护和认可,用户可以“用脚投票”以拒绝不公平交易。而当缔约各方经济地位明显不平等时,格式条款提供者对市场具有较强的支配力,用户只能被迫接受其不公平的条款,此时公权就应当及时介入,通过对格式条款的内容进行限制、课以合理的提示说明义务等方式,矫正缔约各方之间的不平等状态。

2. 订入控制: 缔约过程公平的实现路径

(1) 我国法律关于订入控制的规范内容

“订入控制”是指按照法律的规定,格式条款提供方只有尽到充分的说明、提示等义务后,相应的格式条款才构成合同的组成部分。订入控制的逻辑起点在于合同的成立需要双方一致的意思表示,只有一方充分揭示格式条款的意义并让交易相对人确知其内容时,合意始能达成。德国《一般交易条件法》第2、3条规定了格式合同提供者必须明确表明所用的格式条款,并让相对人以合理方式了解条款内容;条款不得异乎寻常,致使相对人无需考虑其存在。我国《合同法》没有明确格式条款的“订入控制”,司法解释只是对违反说明、提示义务而订立的格式条款采取“可撤销”的救济手段;但《民法典》第496条已经设定了格式条款的“订入控制”规则,对违反说明、提示义务者,对方可以主张相应条款不成为合同的内容。《民法典》的变革表明立法者所采取的立场是放弃“可撤销”模式,代之以直接不赋予法律效力;不足之处在于仍欠缺“异常条款”的订入控制规则。

(2) 订入控制的价值分析

缔约是使在绝对区分中的独立所有人达到意志同一的过程,原则上应当经过“要约—承诺”的谈判程序,最终达成合意。缔约过程公平强调缔约各方都能平等、自由地表达意愿和诉求,在充分表明己方缔约意图的情况下签订合同。基于格式条款本身的特点,缔约各方在订立格式条款合同时难以实现充分的协商和谈判,“接受或离开”的点击条款也无疑对契约自由原则构成了重大挑战。但格式条款并不因此而完全被抛弃,因为格式条款更侧重于商事活动中的效率价值,它有别于一般合同而具备无可替代的优势。

世界各国对待格式条款的唯一选择是在发挥格式条款作用的同时适当加以规制,将其不利影响控制在可以接受的范围内[10]。为弥补格式合同所固有的缔约过程不公平的缺陷,国家公权力应适当介入,对格式条款的订立进行限制性规定,设计出一种能够让不特定受要约对象“发声”的法律机制,力图扭转受要约人“被迫沉默”的不利态势。同时,缔约过程也包含合同的变更,电商不得在没有与用户进行协商的情况下擅自变更合同条款内容,这是对合同安定性的维护,体现了“维护商事交易安全”之商法基本原则。

3. 内容控制:客观等值标准与意思自治原则的调和

(1) 内容控制的法律现状

格式条款的内容控制是指按照法律规定对订入合同的格式条款进行效力审查,并作出相应的法律评价。《民法典》第497条对格式条款内容控制开始强调合理性,只有对“不合理”格式条款方才认定无效,而合理排除、限制他人权利等格式条款开始受到法律的承认。基于前文所述的特性,电子商务与普通民商事交易差异显著,其格式条款的内容设计常常需要符合产业特点,满足行业自身发展的需要,因此《民法典》此次的变化内容为电子商务格式条款的部分排除权利、免除责任的条款设置了开口。此外《电子商务法》第49条后段“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效”则是针对电子商务合同格式条款的专门性内容控制。

(2) 内容控制的法理分析

古罗马法学家乌尔比安认为,正义应当是“使各人得其应得的永恒不变的意志”[11]。交易公平的内涵就是各人得其应得的心理态度。在现代民法学理论中,对于公平所采取的标准,可以划分为主观等值标准和客观等值标准两种。在商事合同格式条款领域,客观等值标准是被普遍采用的价值认定标准,这意味着必须从一个合理观察者的外部视角来理解协议,而不一定从双方的实际感知来理解协议。格式条款效力不啻取决于各方合意,尚需通过控制条款有效性,力求主体间达成实质性等价交易,进而实现公平。客观等值标准是程序正义的体现,乃牺牲部分意思自治而实现对个人利益的强制性保护。据此,国家采取客观等值标准,要求格式条款内容必须符合特定要求,这在维护市场秩序方面体现出特有的价值。

在一个以竞争机制为主要动力的社会中,法律应当追求的只是起点的平等、过程或程序的公平[12]。在电子商务合同格式条款规制中,根据法律父爱主义干预当事人之间的合同内容,对于维护互联网服务市场秩序、保障用户群体的利益有不可或缺的作用。我国法在内容控制上的主要缺陷在于对格式条款类型化的程度不够,如“排除对方主要权利”等条款所表述的类型仅是描述了格式条款的特征,未能明确个别条款对于“客观等值标准”的背离程度,司法实践中仍需对个案采取价值填充才能适用上述规定,导致法官对格式条款给付均衡的审查标准不明确。未来的方向应是明文规定哪些类型的电子商务格式条款为无效,逐步构建弹性的效力评价清单。

四、 平衡协调:电子商务合同格式条款的法律配置方法

由于《民法典》并未对电子商务合同进行专门化调整,因而规制电子商务合同格式条款的进路在于完善《电子商务法》。需要根据电子商务自身的特点,在该部法律中对格式条款进行针对性规制,具体的制度创新如下。

1. 根据比例原则建立电商评级制度

本质上,信息不对称引起的用户决策理性受限和格式合同内容的不公平都只是垄断的外在表现,真正的主要矛盾还是在于缔约主体之间的经济地位关系。因此在格式条款规制中重视衡量交易双方经济地位的差异十分重要,经济不平等没有超出民法射程,在法国法中“经济力滥用”是介入不当格式条款的标准。传统法律中的格式条款规制以保护消费者利益为优先政治诉求,然而“一刀切”的做法导致矫枉过正,忽视了商人的正当权益。格式条款的缔约主体之间经济地位平等与否是决定“交易公平”能否实现的关键因素,在电子商务合同立法活动中,首先要考虑的就是网络服务提供者与用户之间缔约地位的平等性——如果两者之间地位差别不大,则法律干涉的力度应倾向于柔和;反之,则应加大法律对合同自由的干预力度。为了避免“一刀切”式的管理,本文拟对电商按照特定的参数进行评级,将其相对于用户的强势程度由高到低划分为A、B、C三级,以适应市场的实际情况,按需调整合同关系。评级参数包括网络服务所属行业的垄断程度、个别电商对用户的控制能力等。

(1) 网络服务所属行业的垄断程度

网络服务所属的行业林林总总,但所属行业的不同往往导致格式条款提供者与用户之间的缔约地位差别悬殊程度不同。在互联网高新技术行业(如互联网游戏、互联网接入服务等),互联网、大数据技术的引入导致新型交易模式相对于传统交易模式发生了根本性变化,网络服务提供者利用自身的技术优势可以轻易获得有利的缔约地位。在一些仅仅由传统行业借助了互联网平台而形成的产业领域,互联网只是提供了交易的便捷渠道,并未在本质上改变交易的性质,例如当事人虽借助互联网技术达成了买卖合同,但与普通的买卖合同在民法意义上并不具有本质差别[13],这类行业的网络服务提供者就不具备高度压迫用户的客观条件,缔约地位差异也相对缓和。

(2) 个别电商对用户的控制能力

在电子商务合同立法规制的讨论过程中,最具争议的一项内容在于“互联网服务提供者是否就是绝对的强势一方”,事实上这样的考虑是有必要的。电子商务的类型纷繁多样,主体之间的力量对比也具有复杂的可能性,在制度构建中如果武断地设置“一刀切”的规制模式,则难免造成不少原本就不具有优势地位的企业受到过度的限制。我们可以借鉴反垄断实务操作过程中对市场势力的测算方法,考察用户在同类替代产品之间的选择能力、企业在相关市场中所占据的市场份额,采用假定垄断者测试、临界损失分析法等具体技术手段客观地评判互联网服务提供者对用户的控制能力。

《电子商务法》可以授权国务院以行政法规的方式设定具体的评分标准来划分电商的层级,每一层级所受到的规制严格程度不同,A级电商受到最严格的限制,B级次之,C级则只受到轻微的限制,从而公平地规制电子商务合同。电商评级制度的设计目的是与合意规制和内容规制相结合,充分体现“比例原则”,使得规制力度与必要性相适应。

2. 电子商务合同格式条款“订入规制”的改进路径

(1) 增设异常条款排除规则

德国《一般交易条件法》第3条明确了异常条款排除规则:如果根据环境,且特别是根据合同外观异乎寻常,以至于格式条款的交易相对人无需考虑它的存在,则该条款不构成合同组成部分[14]。格式条款的作用在于规定当事人之间惯常交易的权利义务,当事人对格式合同内容全面覆盖所涉交易种类具有合理期待,以此相对人可以被要求熟悉格式条款;而异常条款恰恰与之相反,如若仍要求相对人对之予以注意则不具有期待可能性,强制将其订入合同则必生不公平之结果。

我国《合同法》起草时曾设置过相似的规范,后未予采用,《民法典》亦未增设。但在电子商务领域考虑到其市场垄断性、信息压迫性、利用用户行为偏差、技术知识不对称等特点,应当在《电子商务法》中增设异常条款排除规则。条文可表述为:“电子商务经营者所提供的格式条款因合同外观等客观情形过分异常,致使对方无法预见的,对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。”

(2) 细化说明、提示义务的履行方式

《民法典》本应进一步细化和完善格式条款说明提示义务的履行方式,但实际上并未实现,甚至没有吸收法释〔2009〕5号第6条的内容。在此情况下,对于电子商务格式条款而言,细化说明、提示义务履行方式的任务需要在《电子商务法》中完成。由于电子商务合同与保险合同都属于存在高风险、严重的信息不对称、缔约地位悬殊的单方商行为,因此《保险法》对格式条款的规制策略可供参考,其第17条规定了格式条款的说明提示义务,与《民法典》的差异在于保险人负有主动说明、全面说明和明确说明的法定义务。 “主动说明”是指保险人的说明义务不以“按照相对人的要求”为前提,“全面说明”是要求保险人对所有格式条款一一说明,“明确说明”则是提升了说明义务的清晰度要求。

美国司法对于具体提示方式的若干标准可供参考,具体包括以下几方面。

其一,当相对人点击“同意”按钮才能继续使用相关网络服务时,通知须满足下列条件之一:①相应的条款可见,且相对人有合适的机会阅读;②条款包含在滚动文本框中;③条款包含在“同意”按钮上下的超链接里。

其二,当相对人不必点击“同意”按钮也可以继续适用相关网络服务时,通知须满足下列条件之一:①相对人获得了现实的通知,例如收到服务商的说明邮件;②相对人所见的屏幕中存在“服务协议”或类似字样的超链接。

其三,如下情形中不存在足够的通知:①相对人开始使用相关服务时,不存在明确的条款;②相对人开始使用相关服务时,不存在明确的条款;但使用人后来发出了条款,而相对人嗣后没有从中获得好处,或者不再继续使用该服务;③某条款没有明确的“服务协议”或类似字样的标识,相对人无法探知其合同性质,或者它们模糊而难以发现,相对人没有机会阅读;④点击行为只是一项活动,不能从中探知当事人的意思;⑤如果相对人没有获得实益,那么根本不存在合同,也无所谓是否存在足够的通知。

《电子商务法》可以借鉴上述规则,规定格式条款提供者以单独跳框等方式,对格式合同中关涉用户重大利益的条款作出专门提示,这些条款均需要经过用户的“个别”点击确认方能订入合同,而不能仅以诸如“我已阅读并同意相关服务条款和隐私政策”“点击注册表示您同意《某某用户协议》”的简单文本作为提醒用户点击进入阅读超链接条款,也不能以此种“概括同意”替代对个别条款的“一一确认”。单独跳框的超链接应包含所有排除和限制对方主要权利、免除和减轻电商责任、加重对方责任的条款,并以特殊字体、加大字号、改变颜色、下划线等对上述内容作出显著标识。专门提示和说明的程度须达到“明确”的要求,要以通俗易懂的表达方式,明确对条款的概念内容、构成要件和法律后果作出解释,并达到条款受众群体的平均理解水平。如果仅能起到提示用户注意的作用,而不能让用户深刻领会条款意义,则不足以证明电商已经尽到明确的说明义务。

此外,针对不同类型的格式条款,根据其对客户利益造成的潜在威胁度,以及专业术语、网络技术的复杂度,可以设置不同程度的说明、提示义务要求。说明、提示义务的履行方式同样需要结合电商评级结果,A级电商需要承担的说明、提示义务最重,B级次之,C级为轻。在订立涉及到专业性极强领域的电子商务合同时,电商有义务审查用户的真实身份、判断能力、风险承受能力,并根据实际情况提供必要的辅导、教育,确保合同相对人能够充分领会格式条款的内容。

3. 内容规制:风险与利益配置的弹性“负面清单”

《合同法学者建议草案》(以下简称“学者草案”)第57 条规定“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的,无效。”该条文与德国《一般交易条件法》第9条有异曲同工之妙。“学者草案”和德国法对格式合同内容控制的依据是“诚实信用原则”,而不是《民法典》所谓的“公平原则”。现行法采“公平原则”其实和制度引进的历史背景有关:《德国民法典》第307条规定因违反诚实信用原则而有“不合理的利益减损”时,格式条款无效;其中的“不合理的利益减损”,在引入时被译为“显失公平”。“公平原则”本身属“须填补的”标准,法官需要对此作价值判断,方可将案件事实涵摄于法律规范构成要件[15]。然而,国内民法中关于公平原则的细化标准研究实属罕见,总结立法资料和通说,我国法上的“公平原则”更侧重于强调双务合同中的利益均衡——以等价有偿原则,确定当事人利益与不利益,进而判断交易行为的合理性[16]。

依据“公平原则”制定格式条款是《民法典》所明确规定的,然而由于公平原则属于概括条款,因此需要考虑积累和整理实践中的案例并将其类型化,明确归纳并细化个别规制的具体标准。内容控制范式是规制格式条款的一种主要方法[17],负面清单制度就是内容控制范式的表现形式。《德国民法典》第308条和第309条、韩国《约款规制法》第7～14条、《荷兰民法典》第6:236条、我国台湾地区“消保法”第17条以及《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-9:410条,都设有“灰名单”或“黑名单”,限缩法院在认定格式条款效力时的自由裁量权。负面清单制度初创于投资领域,体现了由政府监管到社会治理、由行政高权到法律主治、由全面干预到自主调节的法治精神[18]。其奉行“法无禁止即自由”的精神实质,与私法意思自治理念一脉相承[19]。负面清单的功能在于将公平原则“具体化”,强化了对典型格式条款的内容控制,弥补了我国制度对内容控制不足的“根本性缺陷”[20]。

在电子商务格式条款中, 常见的违反公平原则的条款类型包括单方变更协议内容、中断或终止服务条款、管辖权条款、删除账号条款, 以及信息披露免责、居间调停免责、网络交易平台商免责条款等。 《电子商务法》可以将这些条款类型化之后纳入负面清单, 设置阶梯式的标准对其进行不同程度的规制, 即分别设置“灰名单”与“黑名单”。

(1) 灰名单

灰名单是负面清单中强制性较小的一类,灰名单上的格式条款类型并非当然无效。灰名单所列格式条款有违反公平原则的盖然性,在实务中又较为常见,故由法律单独进行列举式规定。

① 单方变更权条款

单方变更权是电子商务动态属性的产物,现行法对合同的变更规定得比较死板,而电子商务恰恰需要随着市场形势、网络技术和国家法规的变化而及时调整,故而无法于合同订立之初即制定满足未来发展需要的详尽条款。电商面对海量用户,在急需变更合同时根本无法做到逐一通知、具体谈判、征得同意,若是严格执行现行法的合同变更规则将势必严重打压电商行业;从经济效率的角度来说,单方变更权能够扶持产业,且在适度的情况下不会对消费者造成过多困扰,有利于社会整体福利的提升。

单方变更权条款应被纳入“灰名单”,虽不直接剥夺其效力,但却要作为司法重点审查的对象。个案中要具体审查以下内容:第一,是否约定合理的变更事由,例如技术更新、市场环境剧烈变化、法律法规发生变化、改善网络服务等;第二,是否尊重用户的知情同意权,即针对个别客户履行通知义务,并得到用户的确认。

② 个人信息授权条款

个人信息获取条款是指允许电商自动收集、加工、使用用户个人信息的条款。《民法典》第111条规定,自然人的个人信息不得被非法收集、使用、加工、传输。《网络安全法》第41条规定,网络运营者收集个人信息要遵循“合法”“正当”“必要”原则,并公开收集、使用规则,明示目的、方式和范围,并经被收集者同意。在考察个人信息授权条款效力时,要综合所涉信息的敏感程度、知情同意的程度、信息保护措施的周全性、使用信息的目的和必要性、收集规则的合理性等因素加以判断。

③ 限制、删除账号等惩戒性条款

限制、删除账号等惩戒性条款是一种管理性质的条款,是电商基于自身的互联网场所安全保障义务等管理义务而设定的,其主要是通过另行制定“管理规约”来约束用户,一旦用户违背“管理规约”则面临账号限制、删除的法律后果。该类格式条款并非完全不合理,因为管理权利和义务是电商本身依法享有和负有的,此种条款的合法性需要结合“管理规约”的具体内容,并结合惩戒性条款的合理性、适当性、必要性综合判断是否违背公平原则。“管理规约”中为维持平台运行秩序且符合比例原则的管理手段应认定为合法有效,而诸如禁止用户交易账户财产、账号,超过一定期限不上线即删除账号等“霸王条款”则应判定无效。

灰名单条款的合法性判定具有较大的自由裁量空间,其中缔约地位的因素应当作为核心要素加以考量。结合前文所述对电商进行的分类,不同等级的电商可以使用的格式条款类型也应有差异。以“变更、中断或终止服务条款”为例,法律可以授权国务院出台行政法规作如下规定:A级电商变更格式条款必须完成与格式条款订立阶段相同程度的说明、提示义务,否则单方变更条款无效;B级电商必须经过个别通知,并取得用户同意而变更、中止、中断服务条款;C级电商可以在格式条款中设置自我变更合同内容的权利,但需要在网页公告其内容,变更后的内容不得违反法律强制性规定。如此就将灰名单制度和电商分级制度有机地融为一体,充分贯彻了“比例原则”,符合公平正义的法治要求。

(2) 黑名单

黑名单上的格式条款类型是绝对无效条款,一旦案件事实中的格式合同内容可以被上述条款类型所涵摄,即直接判定为无效。故黑名单是最为严厉的格式条款内容规制手段,只有严重背离公平原则,损害相对人合法权益的条款才会被归入此等:定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定的;定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务,致使合同目的不能达到的。

① 无条件减免责任条款

无条件减免责任条款是指在不可归责于用户的情况下,电商一方违约时得以减免责任的条款。《民法典》对违约责任采取的是“无过错”归责原则,违约方仅在“过失相抵”“不可抗力”之情形下方可减免责任。“不可抗力”和“过失相抵”均是事实认定问题,需要结合个案进行判断,而不可由当事人约定,故无条件减免责任条款是对强行法的违反,属典型的无效条款。

② 将订单视为要约的条款

根据《电子商务法》第49条,如果电商发布的信息符合要约条件,则用户提交订单成功合同即成立;“约定消费者支付价款后合同不成立”的格式条款无效。因此,将订单视为要约的这类格式条款显然违反了法律的强制性规定,理应被纳入“黑名单”。在个案中,订单究竟属于要约还是承诺,完全取决于电商所公布的信息是否构成要约,这是一个客观事实问题,本身就不以人的意志为转移。何况《民法典》对于“要约”“承诺”的规定也不属于任意性规范,不得通过自行约定排除适用。

③ 最终解释权条款

合同的解释规则是《民法典》强行法规定的内容,尤其是对格式条款的解释更有明确而具体的规定,例如根据常理解释规则、不利解释规则等,法律并未规定当事人对合同的解释可以另行约定来排除法律规则的适用。因此,“最终解释权归商家所有”之格式条款显然是违反法律效力性强制性规定的,当属无效。

④ 信息质量担保免责条款

《网络交易管理办法》第26条规定,“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度”。此外,按照无名合同类推适用有名合同的规则,依照《民法典》第615条,电商对网络服务质量负有瑕疵担保责任。综上,电商作为第三方交易平台的管理者,对用户负有信息质量担保义务,需要保证商家所提供的信息正确无误。该项义务属法定义务,不得通过格式条款予以免除。