代孕行为的类型分析与其中的刑事治理

李茜 付玉明

一、问题的提出

2021年初女明星郑某代孕事件经舆论发酵引起社会各界的关注，有关代孕行为的法律规制问题也一度成为法学界争论的焦点。目前我国对代孕行为的规制主要依赖两个部门规章：《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简作《办法》）和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简作《伦理原则》）。[1]但是，由于以上两个部门规章存在对权力的规制有限、强制力有限、主体适用范围狭窄等局限，导致难以对代孕行为进行有效的规制。代孕行为不仅会对代孕者的身体造成不可恢复性的损害，而且会扰乱我国正常的医疗管理秩序，同时也会引发母子关系认定等伦理难题以及其他一系列社会问题。[2]鉴此，刑法学界展开代孕行为应否犯罪化的讨论，其主要存在代孕合法化、部分代孕合法化以及代孕非法化这三种学说。

“代孕合法化说”和“部分代孕合法化说”从以下角度主张代孕有合理之处[3]：生育权是公民的基本权利[4]；代孕行为是代孕者行使自己身体权的形式之一[5]；有违人道主义，不利于家庭的和谐幸福，[6]且禁止代孕不但不会达到预期目的，反而会滋生代孕地下市场的泛滥，带来管理难题，甚至可能因地下市场的不规范操作导致感染疾病等一系列医学问题。

“代孕非法化学说”以如下理由支撑其观点：其一，任何法律都是在一定伦理道德背景下产生的，任何法律的实施也离不开伦理道德的支撑；代孕行为作为一种辅助生殖行为是违背伦理的，无法得到法律的正当性支持。其二，生育行为对代孕者所造成的损伤是无法复原的。[7]其三，代孕前置行为中的部分行为如精子、卵子、胚胎商业化行为等，本身就不符合我国现有法律规定，并且可能造成公共卫生安全隐患。[8]其四，康德曾提出人是目的的信条[9]，代孕行为有违该信条的立意。有学者谈及代孕时，提出不能将道德视为实现幸福的手段；而代孕行为存在作为委托方的精卵提供者将代孕者的子宫作为工具加以利用的嫌疑。[10]其五，代孕行为会引发母子关系认定的难题。[11]以上述理由为支撑，并结合我国现行法律的规定，有学者提出将代孕行为犯罪化处理的主张[12]，进而认为应在刑法中增设罪名为“滥用辅助生殖技术罪”“代孕罪”“实施代孕手术罪”等针对代孕行为的新罪[13]。

上述两学说中，“代孕合法化”说对支撑代孕合法化的理由缺乏说服力，因为其一，其主张代孕行为是代孕者行使自己生育权，法律需要保护公民行使权利的自由。但这一理由不能成为公民滥用权利的借口；生育权的目的在于保障公民自身的生育权，而不在于保障公民使用自身器官满足与己无关的他人的生育权。其二，“禁止代孕有违人道主义”的观点无法成立；相反，代孕行为将代孕者的身体器官商品化的行为不仅违背了人道主义而且有将人工具化的嫌疑。其三，“禁止代孕会无形中引发地下代孕市场的泛滥以及由此带来一系列管理难题”的观点不成立，因为该问题之所以产生，其关键在于代孕前置行为没有被有效规制，而不在于代孕行为被禁止。

综上所述，代孕行为虽系非法行为，但非法行为并不等于刑事不法行为，因此对代孕行为进行合理规制十分必要；但设立新罪的主张不能成立，因为将一行为犯罪化的前提，在于该行为具有刑法介入的必要性。下文将在明确代孕行为相关概念的基础上，对代孕行为实施的整个流程中所涉及的多个行为进行类型化划分，界分代孕行为与代孕前置行为并分析二者的社会危害性，并以此为基础探讨刑事规制对策。

二、代孕行为的规范划分与类型分析

我国法律目前尚未对“代孕”行为作出明确定义，学者们在讨论该问题时也采用了不同的论述。例如，多数学者将“代孕”界定为是指使用现代医疗技术将委托方丈夫的精子注入代孕者体内授精、或将人工培育的受精卵或者胚胎植入代孕者体内，由代孕者将代孕子女产出后再交与委托方夫妇抚养的一种生育方式。[14]该定义的缺陷在于，过度扩张了代孕行为的范围，且存在主体混乱的嫌疑，故有学者进一步指出，“代孕”是指女性以为他人生育子女的目的而怀孕生子的行为，并强调此处的“他人”多指不能生育或不宜生育者。[15]该定义虽较为明确地限定了代孕行为，但是对“他人”的要求稍显局限，不能全面涵盖现有的代孕形式。在克服上述定义缺陷的基础上，“代孕”行为应指代孕者自愿通过人类辅助生殖技术为委托者生育子女的行为。

实务中，在代孕行为具体实施之前，还存在地下中介平台交易、买卖精卵、代孕者招募、医疗手术等多个具体环节，而参与这类具体环节的行为人都应属于广义上的代孕行为参与者。为合理规制代孕行为，需要将整个代孕实施流程中所涉及的多个行为进行类型化划分。对此，本文将代孕的前期准备行为统称为“代孕前置行为”，并将这些行为中的具体参与主体称为“代孕参与人”；与之相对应，下文所称“代孕行为人”仅限于指狭义的代孕行为实施者本人。

（一）代孕者的代孕行为无须犯罪化

某一行为犯罪化的基础之一是该行为违反了刑法规范的要求，对刑法所保护的法益造成了严重损害或者有严重损害的危险。正如上文所述，代孕行为是代孕者自愿通过人类辅助生殖技术为委托者生育子女的行为，该行为所涉及的主体是代孕者自身。因而，在考量代孕行为是否会违反刑法规范以及是否侵害刑法所保护的法益时，应从该行为与代孕者自身权益的关系入手。

1.基于现行刑法立法之目的的考量。

刑法的目的在于保障人权和处罚犯罪。在积极自由观下，个人是自己的主宰，个人有行为的自由。[16]刑法规范需要保障法律主体个人人格的自由发展和实现，保障的前提在于作为法律主体的个人能够对属于自身特定的对象物或客体拥有支配和处分的自由。这也意味着，刑法中的法益并非只涉及外在世界客观存在着的可供权利人支配的静止的对象物或者客体，也涵括动态的部分，即权利人根据自己的意志对属于自己的对象物或客体加以利用的自由。[17]对代孕行为而言，代孕者有使用自己器官的自由，法规范应当保护代孕者自我发展和自我实现的追求，在现行刑法尚未对代孕者的代孕行为进行明确禁止的前提下，代孕行为不仅不应该被犯罪化反而应当受到保护，以此保障代孕者行使权利的自由，进而回应刑法保障人权的目的。

2.代孕者的代孕是其个人权益之自由，当受保护而不应限制。

从个人权益保护的角度考察，国家不能站在“硬家长主义”的立场、以代孕行为会对代孕者造成不可恢复性损伤为理由来限制代孕者使用自身器官。“硬家长主义”的观点在于，个人的“福祉”由国家或者社会共同体进行定义，并禁止个人实施有碍该“福祉”的行为。在“硬家长主义”的立场上法律会极大地限制个人自由，进而可能侵犯个人权力的行使。因此，在刑法中应谨慎采用“硬家长主义”。这正如密尔主张：最关切个人“福祉”的，正是其本人；而且相比社会或他人，其本人原则上能够更好地判断自身的情况和处境。[18]国家不能将其所认为的“福祉”强加于个人，因此为了更好地保护个人权益，国家应站在“软家长主义”的立场上；该立场认为，国家有权禁止公民自我损害的行为，当且仅当该行为是非自愿的。但代孕行为是代孕者自愿实施的行为，因此站在“软家长主义”的立场，不应限制代孕者使用自身身体器官进行代孕的自由。代孕行为对代孕者所造成的不可恢复性损伤是得到代孕者本人同意的，这属于代孕者自我决定权的范畴。

3.基于现行刑法体系的一致性考量。

目前我国刑法尚未介入个人自杀、自伤行为，基于刑法体系一致性的考量，若对公民个人使用自身器官的行为予以规制，则背离了法律的公平意识；而个人对自身身体的重度损伤尚未上升到刑法层面讨论，却要将使用自身器官的行为在刑法层面予以评价，这有本末倒置之嫌。

综上，代孕行为犯罪化在学理层面缺乏必要性。但是代孕行为所引发的社会问题确实存在，且代孕者的代孕行为危害性相对较小。实务中委托者一般很难直接找到合适的代孕者以及精卵提供者，代孕者也同样难直接寻委托者，委托者和代孕者直接联系而实施代孕行为的情况极为罕见。因此，我国刑法应当将规制的重点放在代孕行为的前期准备行为，即应着重介入代孕参与人的代孕前置行为。也有学者指出增设新罪须有其必要性[19]；而必要性中重要的一点在于，该类行为并非极为罕见，这便进一步佐证了对代孕行为的有效治理重点应是对代孕前置行为的合理规制。

（二）对代孕前置行为予以规制的可行性

代孕行为犯罪化的主张不能成立的另一理由在于，刑法在将一行为犯罪化前须审查现有刑法能否实现对该行为的有效规制。简言之，只有司法不能时才有新罪入刑的必要性。代孕行为本身不应入罪不代表刑法无法对此发挥一般预防的作用，刑法可以通过打击代孕前置行为而间接参与对代孕行为的治理。

有学者主张现行犯罪立法是司法实务中应对代孕行为的重要手段，只有现行立法无法发挥有效规制时，才有必要增设新罪。[20]某一行为缺乏设立新罪的必要性，并非意味着该行为无法用现行刑法予以合理规制。基于刑法保障法的地位以及刑法谦抑性的要求，增设新罪须保持谨慎。也有学者指出，增设新罪须有其必要性、类型性、明确性以及协调性。[21]明确性、类型性以及协调性要求对新增设罪名要有明确的定位。就代孕行为而言，对代孕者身体的损伤是得到代孕者同意的，同时尚未对社会其他人的法益造成任何侵害，在缺乏明确的受损法益的情况下就无法明确犯罪侵犯的客体；犯罪客体不明确故而对其无法准确定位，进而也就无法达到更高层次的类型性以及协调性的要求。此外，必要性中另一要点在于，现有刑法无法对此类行为予以合理规制。这就要求在对某一行为进行预防式规制立法时需要穷尽所有可能的有效规制路径。

正所谓“杜渐防萌”，现有刑法完全可以通过对代孕前置行为的有效规制来避免代孕行为的发生。缺失了受孕所必需的精卵以及为代孕者、供卵者和委托者搭建的代孕平台，则代孕行为必然无法进行。如上文所述，我国刑法对代孕行为的规制重点应在于代孕参与人的代孕前置行为。通过对代孕前置行为进行刑法规制，便可以有效遏制代孕行为的发生，起到一般预防的效果，故无须将代孕行为作为新罪进行犯罪化。在代孕行为处于未然状态时，通过刑法对代孕前置行为进行规制，从而实现对代孕行为的间接治理。

代孕参与人的代孕前置行为也有社会危害性，如买卖精卵、非法取精、取卵手术、非法移植胚胎手术等行为就对我国正常的医疗秩序和社会管理秩序造成了危害性冲击。下文将从刑事治理的角度着手，具体分析代孕前置行为所可能构成的犯罪及其类型。

三、对代孕前置行为予以刑法规制的路径分析

代孕前置行为的具体内容即代孕行为成功实施前准备环节的具体流程，包括委托方寻找代孕中介、代孕中介寻找合适的精卵提供者以及合适的代孕者，并为相关代孕参与人实施取卵、取精、胚胎植入以及分娩手术。对这些环节中以代孕参与人为标准进行分类，大致可以分为委托者、代孕中介、买卖精卵者以及实施手术者；以行为方式为标准进行分类，可分为中介行为、买卖精卵行为以及手术行为三类。将代孕参与人与行为方式对应可得出：代孕中介对应中介行为；买卖精卵者对应买卖精卵行为；实施手术者对应手术行为。

委托者的委托行为缺乏刑法规制的必要性上文已经有所论述。买卖精卵者的买卖行为将在下文代孕前置行为的具体罪名适用中展开论述。基于代孕参与人与代孕前置行为的对应性，接下来将从行为的角度入手，探讨代孕参与人所可能触犯的具体罪名以及排除适用的罪名。

（一）代孕中介行为可构成非法经营罪

地下代孕市场中存在一批代孕中介，他们为代孕者提供食宿直至其分娩，为委托人寻找精卵提供者以及代孕者。这些代孕中介的行为严重扰乱了正常的市场秩序并且冲击着我国医疗卫生管理制度。目前针对代孕行为，《办法》和《伦理原则》对相关医疗人员以及机构的行为进行了规制，但对于其他代孕参与人实施的代孕前置行为法律法规尚未有明确规定。这一漏洞似乎成为地下代孕市场猖獗的“助推器”。《办法》第三条和第十二条规定，人类辅助生殖技术必须在经批准并进行登记的医疗机构中实施，未经批准任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。从深圳名为“安得颐养堂”的卵子黑市及其实施代孕的过程来看[22]，地下代孕市场中所实施的代孕行为明显不符合上述要求。因为，其一，在代孕市场中实施代孕相关行为的机构并非是正规医疗机构；其二，就目前被曝光的地下代孕市场而言，多数代孕相关手术的进行并非在合规的医疗场所进行，因而，就更无法满足实施人类辅助生殖技术须经批准这一要求。

在规范的角度上，代孕中介提供实施人类辅助生殖技术平台的行为必然违反国家的相关规定，而代孕中介提供平台的目的也必然具有经营性。因此，在非法经营罪的适用上，需要明晰的便是代孕中介的行为是否符合“严重扰乱市场秩序”这一要素的要求。有学者主张“严重扰乱市场秩序”这一要素应联系非法经营罪所保护的法益进行理解，该罪所保护的法益为国家特别许可经营制度。[23]《行政许可法》的规定中设定许可的事项包括涉及公共安全、提供公共服务并涉及公共利益的相关职业、行业。①代孕作为一种人类辅助生殖技术必然属于医疗的一种，而医疗属于国家许可经营制度的内容之一。因此，从法益保护的角度而言，代孕中介的相关行为扰乱了正常的医疗秩序，而医疗秩序在非法经营罪的法益保护范围之内，故而可以构成非法经营罪。

从立法目的来看，在实务中，非法经营罪的第四项一直处于扩张适用的状态，从1998年开始，公、检、法独自或者联合出台的一些文件逐渐将之前并未被非法经营罪法条前三项涵盖在内的一些非法行为定性为非法经营罪，例如1998年的骗购外汇和非法出版物案件以及2020年对惩治妨害新冠防控的意见。从非法经营罪扩张适用的对象来看，该罪的第四项的扩张适用与当下社会中出现的一些突发或新型非法行为具有密不可分的联系。设置非法经营罪第四项的原因就在于，立法者也认为仅仅依靠前三项的规定无法涵摄全部需要用该罪予以规制的行为。正如某学者的主张：“刑法对非法经营罪并没有明确的目的预设”；“一切立法意定之物最终都要接受现实的检验和扬弃”。[24]因此，为了维护正常的秩序将代孕中介的行为纳入非法经营罪的规制范围是时代所需。

此外，地下代孕市场中买卖精卵行为是保证代孕行为正常进行所必不可少的一个环节，这些买卖精卵的组织者难以适用刑法第二百三十四条之一的组织出卖人体器官罪。其关键问题在于，精子和卵子不属于该罪的犯罪对象“人体器官”。关于“人体器官”的范围，不同学者有不同主张，其争议焦点在于，是否承认角膜、骨髓属于本罪的“器官”。[25]但不论学者对“器官”的界定范围是否一致，血液、骨髓、细胞不属于本罪犯罪对象“器官”的范围是得到一致承认的，这一界定范围也符合《人体器官移植条例》第二条的规定②。由此，作为生殖细胞的精子和卵子也就不属于本罪的犯罪对象，无法构成组织出卖人体器官罪。

在排除适用组织出卖人体器官罪之后，对此类组织买卖精卵者的组织行为应如何评价？此类组织买卖精卵者的行为与地下代孕市场的中介行为在性质上高度相似，因此可以适用非法经营罪。首先，《人类辅助生育技术规范》中规定，赠卵是人道主义行为，禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为，故买卖精卵行为已然满足非法的要素；其二，买卖精卵的组织者正是从其组织行为中获利，因此也满足经营的要求；其三，从上文对国家许可经营制度以及非法经营罪法条第四项内容的展开可知，该组织行为也满足了“严重扰乱市场秩序”的条件，故可以构成该罪。

对于买卖精卵者的买卖行为，正如代孕者的代孕行为一样，目前我国刑法的立法宗旨是打击其中的组织行为，对单纯买卖精卵行为并没有规定为罪。买卖精卵行为和代孕者的代孕行为如出一辙，买卖精卵者双方一般也很难直接找到有需求的对方。并非该类买卖行为没有危害性，只是其危害性较为轻微，发生概率极低，因此规制的重点在于其前置行为即组织行为。正所谓“入罪，举重以明轻”，单纯的买卖器官罪尚未在刑法中予以评价，那么连器官都不满足的精子和卵子也就没必要在刑法中进行讨论。

（二）代孕前置手术行为可构成非法行医罪

代孕行为的实施过程中必然会包括取卵、取精等手术，这些手术均存在一定的风险，根据《办法》的规定，实施上述手术均需要经过审批在规定的医疗机构内进行，且实施手术的人员需要具备相应的专业技术。从目前曝光的地下代孕市场现状来看，实施上述手术的人员以及机构明显不符合该要求。根据我国《刑法》第二百三十六条的规定，构成非法行医罪需要满足“非法”“行医”以及“情节严重”三个要素。

首先，针对“非法”要素的考量，根据《办法》的规定，实施人类辅助生殖技术的人员除了取得医生执业资格还需具备实施人类辅助生殖技术的专业能力。以上文所涉及的多个案例为样本，部分实施人类辅助生殖技术的人员尚未取得医生执业资格，要求其具备实施人类辅助生殖技术的专业能力更是天方夜谭，故非法要素已然满足。

其次，“行医”的关键在于何为医疗行为。我国大陆学者尚未对其进行明确的界定，从规范上看，目前对于非法行医罪中“医疗行为”的最权威解释出自最高人民法院颁布的《非法行医司法解释》。然而该解释对“医疗行为”也没有进行明确定义而是援引了《医疗机构管理条例实施细则》（以下简作《实施细则》）中对“诊疗活动”的规定。③但根据《实施细则》中对诊疗行为的界定并不能将实施人类辅助生殖技术的行为包括在内。有学者主张医疗行为作为一个概念性词语具有相对性和历史性，其内涵应根据社会环境的不同、科学技术的发展以及公众观念的改变而有所变化。[26]具体而言，在医疗技术不断发展、实施人类辅助生殖技术的条件不断完善的情况下，对医疗行为的界定也应该随之变化，将实施人类辅助生殖技术的相关手术纳入医疗行为的范畴是应有之义。

最后，关于“情节严重”的认定，根据《非法行医司法解释》第二条中对非法行医罪“情节严重”的规定可知，损害就诊人的身体健康、危害社会的医疗卫生安全以及损害国家的医疗管理秩序的行为都满足“情节严重”这一要素；非法取卵、取精等手术，必然会破坏国家医疗管理秩序并对社会医疗卫生安全造成威胁，故此类行为也满足情节严重的要求。④且实务中也有将实施取卵手术造成严重后果最终以非法行医罪定罪处罚的案例，如2017年6月，广州市白云区人民法院审理的一起“少女卖卵致重伤案”。由此看来，虽然在规范上没有明确界定但是在司法实务中已经将实施人类辅助生殖技术的相关手术认定为医疗行为，故代孕市场中实施的相关手术在造成严重后果的情况下能够将行为人的相关行为认定为非法行医罪。

（三）故意伤害罪的兜底适用

因非法行医罪中“未取得医生执业资格”要素的设定，已取得医生执业资格的人员实施代孕前置手术行为无法以非法行医罪论处，此时该手术行为导致被手术者（主要是供精、供卵者）轻伤的情况下就满足故意伤害罪的构成要件。但此处认定难点在于，供精、供卵者对于代孕前置手术行为是同意的，也即存在被害人承诺问题。在该理论中，承诺者须对被侵害的法益具有处分权限。通说认为，不允许承诺者对国家、公共利益和他人利益予以承诺，在作出有关自己的法益承诺时也存在一定限度。[27]《德国刑法》将杀害他人或者严重违反善良风俗的伤害他人身体的行为作为通过违反绝对的国家禁令而具有公共利益的禁忌行为，因而受害人不具有处分权限。[28]我国通说认为，被害人承诺的限度仅限于轻伤以下且否定对损害公序良俗行为承诺的有效性。

以取卵手术为例：事实层面，任何手术行为都是伤害行为，任何手术也必然存在一定的风险，若肯定存在供卵者的有效同意，那么其同意的限度也仅限于轻伤及以下。伦理层面，地下代孕市场中实施取卵手术目的是用于买卖卵子。买卖卵子作为人类辅助生殖技术的一种不良副产品，其存在不具有合理性，不仅有悖于现代医疗活动救死扶伤的目的，而且也违背了康德提出的“人是目的”的道德信条。故该取卵行为本身就是违背伦理的。无论在我国还是德国均否定被害人对违背善良风俗的公共利益的承诺的有效性。因此，供卵者的同意在我国不可能具有有效性。规范层面，《伦理原则》中规定了有利于患者原则和严防商业化原则。⑤地下代孕市场中的取卵行为违背了上述要求，即使实施代孕前置手术人员获得了供卵者的同意，该同意也因缺乏有效性而无效。故已取得医生执业资格的人员实施取卵手术这一代孕前置手术造成被手术者轻伤以上伤害的情形，就满足故意伤害罪的构成要件，可以适用该罪处罚。对于取精手术以及胚胎移植等手术同样可以参照上文逻辑展开对该罪名的适用。

四、结语

目前我国不孕不育率的居高不下、医疗技术的不断精进以及同性恋群体比例的升高等因素致使代孕的需求将在社会中持续存在。然而，现行法律对代孕行为的规定效力层级低、适用范围窄，也欠缺对代孕相关行为的细节性规定，同时地下代孕市场的存在，引发了刑法学界对代孕合法与否的争议。可以肯定的是，代孕行为犯罪化的主张没有立足之地，现行刑法足以对代孕前置行为进行“防微杜渐”式的有效规制，无需增设新罪对代孕行为进行规制。对代孕问题目前缺乏的是类型化区分，严格区分代孕者的代孕行为与代孕参与人的代孕前置行为，从而对症下药实现合理化预防及规制，彰显刑法一般预防下的严谨性与刑事治理的有效性。

注释

①《行政许可法》第十二条下列事项可以设定行政许可：……（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的……

②《人体器官移植条例》第二条：从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。

③《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：本解释所称“医疗活动”“医疗行为”参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

④《非法行医司法解释》第二条：具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”：……（五）其他情节严重的情形。

⑤《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中（一）有利于患者的原则；（六）严防商业化的原则。