中国传统法律制度的道德性——以存留养亲制度为例

苏冰晶，陈 凯

（1.辽宁大学，辽宁 沈阳 110036；2.沈阳市中级人民法院，辽宁 沈阳 110036）

一、存留养亲制度的源与流

存留养亲制度立法最早见于北魏，因为该制度体现了儒家孝文化，而受历代统治者追捧。孝文帝拓跋宏虽然生于北方，但是却继承了自西汉以来确立的引礼入律的法律传统。对于统治者而言，存留养亲体现了皇恩浩荡、法外施仁，有安定民心的作用；对百姓而言，存留养亲可以保全性命，可以侍奉亲老，一举两得。中国古代社会是一种家国同构的社会，“孝”对于维持家庭等级秩序有重要影响，“家齐而后国治，国治而后天下平”，在统治者看来，惩罚罪犯与维护封建伦理道德相比，显然后者更重要。从北魏到清末变法，存留养亲制度适用广泛，死刑、流刑、徒刑均可以留养，刑罚结果或改变原刑罚，免除原刑罚，暂缓执行原刑罚。存留养亲制度从原则走向条文经历了一个渐变的过程，但是总体来看，凡犯死罪非“常赦所不原”者，只要尊亲属年老、笃、疾，家无成丁者，皆可以上请朝廷留养，流刑、徒刑满足上述条件，也可以留养，侍奉亲属终老。

（一） 存留养亲制度的萌芽与初始状态

最早出现留养制度的萌芽是在东晋咸和年间。如晋咸和二年勾容令孔恢罪至弃市。诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。”［1］这是最早的体念罪犯亲属年老而无人侍奉，特此免除罪犯死罪的事例。这时候并没有出现与之相适应的立法制度，而是依诏书的形式偶有为之。所以很多学者在论述存留养亲制度时将这个事件作为留养制度的发源也只是寥寥几笔，甚至不予提起，而是将北魏以成文法形式正式颁布的立法作为论述的起点。北魏孝文帝太和十二年颁布诏书：“犯死罪。若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格”［2］。待宣武帝正始元年定律时，遂将留养制度进一步完善并正式加入《北魏律·法例律》：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之列。”［3］从此之后，存留养亲制度成为历朝历代的定制，一直沿用了一千四百多年。

（二） 唐代存留养亲制度简述

唐朝是中国古代文明兼容并蓄、和而不同的时代，政治、经济、文化都达到了历史最高水平。立法成就最高，技术最成熟，法令最全面的当属《唐律疏议》，即《永徽律疏》。《唐律疏议·名例律》中规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老、疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”［4］从律疏看，唐朝存留养亲的条件比起北魏更加严格和具有可操作性。首先，死罪必须是非十恶死罪；其次，犯人的父母、祖父母连同曾、高祖父母在内年龄必须在八十岁以上或有笃疾；最后必须是户内期亲中无二十一岁以上，五十九岁以下的人。符合这三个条件还不够，需要上请，也就是需要皇帝裁决，死罪的存留养亲完全是取决于皇帝的决断。如果罪犯家中有人成丁或者罪犯留养侍奉亲属去世满一年，则重新奏请。犯流罪者，即使是五流及十恶，也可以暂时存留养亲，但是以后再不属于赦免的范围，会赦犹流的犯罪除外，免流放但调租依旧征收。如果家里有人成年，或者侍奉的亲属去世满一年，依法配流。即使到流放地而发生留养的情形，也准许其留养并在亲人故去满一年后再服役，唐律与北魏律相比不仅限制条件增多，而且条件更严格了。北魏规定亲属年龄是七十岁，而唐朝规定了八十岁以上。流罪必须是非会赦犹流，而且是暂且留养，即使遇到恩赦，都不在赦免的范围，调租也依旧征收。“诸犯徒应役而家无兼丁者，妻年二十一以上，同兼丁之限。妇女家无男夫兼丁者，亦同。徒一年加杖一百二十，不居作；一等加二十。流至配所应役者，亦如之。若徒年限内无兼丁者，总计应役日及应加杖数，准折决放。盗及伤人者，不用此律。亲老疾合侍者，仍从加杖之法。”［5］根据疏议解释这里的犯徒罪是说应服刑役人，指不属于应使用赎法，而是依法必须亲服徒刑役者。而“家中无成丁的”指一户之内除了犯罪者本人外再无成丁，妻子可以视为第二个成丁，妇女虽不是男丁，根据礼法“妻与丈夫的制度等同”，所以年二十一以上即在成丁的范围。如是女性犯徒刑，户内无二十一岁以上的男性，也属家内无成丁的情况。但是这个年龄段内的残疾人，依法是免除丁役的，所以也不属于另有成丁的范围。“徒刑一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。”是指徒刑一年，打仗一百二十，每加半年徒刑加打二十，并且不在服刑地服役。如果犯人在服徒役的过程中产生了家无成丁之情形的，总计应当服役的日数及应打仗的杖数，照折算之法打完释放。而犯盗罪及伤人罪的，不适用此条法律，但是父母、祖父母年老、疾病、残疾依法应该奉养的，还是按照折杖之法算。

（三） 唐以后历代存留养亲制度简述

自唐以后，存留养亲制度发展到了顶峰，但是之后的朝代对存留养亲制度大体循之，又有损益。

宋代存留养亲制度完全沿袭唐制，因此也不再赘述。但是金代留存养亲制度稍有不同。金律承唐宋律法，也载有存留养亲制度。但是与前代相比，产生了一些变化。海陵王天德三年（1151 年），“圻州男子吴真犯法，当死。有司以其母老疾无侍为请。命官与养济，著为令”［6］。此时开始，确立了对符合留养制度的罪犯不予宽宥，而由官府承担养护其亲老的制度。金大定十三年五月，“尚书省奏，邓州民范三殴杀人，当死，而亲老无侍”金世宗指出“在丑不争谓之孝，孝然后能养。斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法，其亲官与养济。”宋以前存留养亲主要是看罪犯尊亲属是否年老，疾病和残疾而家中无成年人侍奉，而造成社会混乱。到了金代，存留养亲不仅需要符合上述条件，而且罪犯本身也需要具备较好的素质。存留养亲制度不仅仅只是矜老，还具有劝人向善，孝敬尊长的功能，倘若罪犯平素不赡养尊亲属，不遵从孝道，对这类罪犯，即使符合存留养亲的条件，官府也不会留养，而是一律按照律法处理，而罪犯家人的扶养，由官府承担。金代对留存养亲制度的改变，对明清留养制度的完善打开了一扇崭新的窗口。

元朝继承了儒家礼仪制度，也规定了留存养亲制度。《元史·刑法志》：“诸兄弟同盗，罪皆致死，父母老而乏养者，内以一人情罪可逭者，免死养亲”，“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈情奏裁”“诸盗窃应徒，若有祖父母、父母年老无兼丁侍养者，刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日发遣居役”。明朝《明律·名例律》 中：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍养者，止杖一百，馀罪收赎，存留养亲”。元朝和明朝的存留养亲制度比起前代的规定明显在条件上更加宽松一些，而且唐代流刑是权留养亲，最后还是要执行原刑罚，而现在可以折杖之后赎刑替代。

清朝的存留养亲制度承继前代的法律思想，但是在适用条件上却比前代更复杂，有许多排除适用的情况，这与清代官与养济的思想有密切联系。《清律·名例律》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上）、疾（笃疾） 应侍，家无以次成丁（十六以上） 者（即与独子无异，有司推问明白），开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流（而祖父母、父母老疾无人侍养）者，止杖一百，馀罪收赎，存留养亲（军犯准此）。”乾隆年间，立法增加兄弟俱死罪，留情轻者存留养亲；道光年间，将孀妇守节20 年的加入存留养亲的范围，同时规定命案可奉养的条件是被杀的人也不能是独子，以体现公平。同时对留存者自身也提出了要求，必须不是“卑幼殴死尊长”“触犯父母”“素习匪类”“游荡他乡”之徒均系“忘恩不孝之人”，不得适用留存养亲。其余的条件和明律一样。家的伦常除了直系尊亲属外，还包括其旁系尊亲属在内，所以一般侵犯旁系尊长，关系服制的案件也不能适用留养。

二、存留养亲的条件及程序

（一） 罪名要求

除了《北魏律》并没有明确规定留养的罪犯所犯之罪是常赦所不原之外，几乎后世各个朝代都要求非常赦所不原或者死罪非十恶。依笔者之见，北魏之所以没有出现罪名要求，并不代表一切犯罪都可以留养。梁治平在《法辩》一书中写到：“根据历代法律，凡罪涉及谋反、谋叛、谋大逆等直接危害皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者肯定严惩不贷。”家与国，孝与忠的矛盾不可调和之时，孰轻孰重一目了然。还有一个重要的原因就是重罪十条的罪名是在北齐才出现的，在北魏的时候还没有被正式提出。

（二） 罪犯的家庭情况

罪犯必须是家中唯一的成年人或者兄弟虽成年，但残废、疾病不能谋生，无法侍奉亲属。同时父母，祖父母年老，一般规定年龄必须是八十以上，《北魏律》 《明律》等都是七十岁，条件更为宽松，或者笃疾生活不能自理，需要成年人照顾。同时罪犯还必须是一个孝子，按照《清律》的规定，若罪犯平日就是游手好闲，不务正业，不侍尊亲，即使满足其他条件，也不可留养。清朝初期，依据明制，在《大清律例·名例》中规定了存留养亲制度，至乾隆二十一年（1756 年），又改“存留养亲”为“留养承祀”。此外，守节孀妇期限达到二十年，没有年龄和身体条件的限制，这是对贞操观念的提倡。

（三） 被害人及其家庭情况

从被害人的角度看，被害人本身也须具有一定过错，同时被害人如果是家中独子，其父母也无人侍养，那么罪犯都不能存留养亲。因为“人各有亲，亲皆待养，如死者之父母因其独子被杀，以致侍养无人，则犯亲亦不得独享晨昏之奉”［7］，这也是朴素的平等主义思想的体现。

（四） 留养的程序要求

按照《清律》要求，经秋审符合条件，罪犯才可申请存留养亲。秋审分为情实、缓决、可矜、疑难及留养承祀五类，一般秋审应入可矜，方可申请存留养亲。此外还有一些不准留养的定例以及不同的案情，秋审的程序也不相同。

罪犯符合了存留养亲的条件，还需要接受一定的处罚。一般在尊亲属去世之后在执行原刑罚，或者改判，或者用财产罚替代。北魏时期多在存留事由消失后再执行死刑或流刑，唐朝时期，死罪大多改为流刑，明清基本上是折杖后赎金替代。

三、存留养亲制度的道德性

（一） 顺应纳礼入律的思想

存留养亲制度发端于东晋咸和年间，但是成制于北魏。思想渊源是儒家提倡的孝道人伦，从汉代就开始的纳礼入律，礼律并行是该法律制度的思想根源。“孝”是礼的核心概念，从汉代儒家思想成为正统思想开始，利用儒家的思想来解决刑事问题的“春秋决狱”开始取代严格依律令判罚，提倡“原心定罪”的指导原则。董仲舒在《春秋繁露·精华篇》中曾说：“《春秋》之听狱也，必本其事，而原其心。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者论其轻。”所以，为尽孝道，报父仇而用私刑，在古代都是值得提倡的。存留养亲就是一种直接依照儒家“孝”观念而设置的法律制度，而且从一开始就极具有生命力。从北魏自清末期间在个别朝代短暂起伏之外，基本都是一律遵循，可见该制度的社会契合性程度高，而且具有普遍适用性，打破了等级制度之间的适用不平等，从另一个方面说明“孝”是治国的根本原则和思想基础。同时，该制度也随着朝代变迁也在不断完善和汲取新的思想内涵，说明存留养亲制度没有没落的趋势，而是随着朝代更替不断地强化和扩大其精神内涵。从汉代起，儒家思想就开始占据正统地位，不论是政治制度、法律制度还是经济制度都不同程度体现了儒家思想。而儒家提倡孝道人伦，提倡礼仪，存留养亲制度具有必然性。

（二） 体现家族伦理

从深层次上讲，中国古代以农业立国，需要大量的人力、物力，一个家庭就是一个经济单位，而往往犯罪的都是青壮年，如果这些人因犯罪而离开，老无所养，幼无所依，社会上必然出现大量的游荡人口，这是统治者不愿意见到的。金代曾经实行过“官与养济”的做法，虽然不孝者不能存留养亲，但是从古至今养老基本是以家庭为主，官与养济和传统做法不符，后来慢慢淡出了人们的视线。中国古代文化的一大特点就是家国不分。陈顾远先生在《中国法制史概要》一书中提到“中国向以家族为社会组织单位，文化方面受家族制度影响极深”。而梁治平先生在《法辩》一书中也说“一方面，家的伦常构成名分的基石；另一方面君、父、家、国浑然不分，由伦常推演出各种社会制度。”［8］一个家庭就是一个国家的缩影，家庭的稳定直接与国家的稳定联系在一起。秦朝以后历代都注重对“孝”的宣扬，官修正史大都立有《孝义传》一目，汉王朝甚至把孝作为官吏选拔的一个标准，不孝是十恶重罪之一。存留养亲制度的启动都是家中独子或者一人成丁者犯罪，使得家中老人没有人照顾，等到老人去世，才继续服刑，不过基本上都是改变或减轻原刑罚。但是如果罪犯平时就是不孝，忘恩负义是排除在该制度之外的。存留养亲制度就是调节国与家在刑罚间处于紧张时刻的调和剂，为了顺应社会伦理道德，国家以暂时性地放弃刑罚权为代价，以促进孝观念的贯彻和稳定家庭内部和谐。

（三） 符合礼的要求

富勒曾指出：“法律单纯作为秩序来说，包含固有的道德性，不符合此种道德性的法，就不能称之为法律。”［9］其实这种法律是否需要具备道德元素的理念，在我国古代就已经存在。《汉书·陈宠传》记载“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里”已经很清楚地揭示了礼和刑的关系，礼便是符合道德的行为，刑就是指法律，也就是说符合道德的行为是法律所提倡和所保护的。存留养亲制度就是为了推崇“孝”和“孝文化”，使得犯罪之人能够善待父母，养老送终成为现实。亚里士多德谈论法治时曾说：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”［10］，如果制定的法律不能体现社会主流价值观，不能反映社会的道德水平，不能对社会大众具有引导和教育的作用，何谈社会治理与建设法治社会。中国古代的法律制度和道德是混合的，也可以说道德基本上被法律化了，而存留养亲制度就是“孝”理念的法律化身。

（四） 注重社会现实

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》 一书中曾提到：“滥施极刑从来没有使人改恶从善。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权与法律的那种权利。君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益的结合体的普遍意志。然而有谁愿意把对自己生死予夺的大权奉与别人操使呢？”［11］秦朝和隋朝短暂的统治教育及后世仅仅依靠严刑峻法是无法有效治理社会的，以刑去刑，乱世用重典只能取得一时之效用，无法根本解决社会矛盾，治理社会疏导为上。《国语·周语上》：“防民之口，甚于防川。川壅而溃，伤人必多，民亦如之”。刑法宽缓，具有道德感化作用，引导人们向善而不是从恶，才能实现社会的有效治理。存留养亲制度便是对社会矛盾的疏导而不是压制，通过减缓刑罚的适用，引导犯罪分子弃恶从善，才能达到教育和感化的目的，而不是单纯的报复和惩罚。

存留养亲制度以儒家“孝”的观念为思想基础，构建了以“孝”为核心的封建社会的基本架构，上至君权，下至父权，贯穿整个社会的治理体系，不仅体现在法律制度本身的道德性上，而且也体现了法律制度背后的明德慎罚，德主刑辅的法律思想上，更体现了家族伦理和法律制度的媾和。

四、存留养亲制度的道德价值

存留养亲制度之所以能够被我国传统法律制度一直传承，是有其深刻的内在原因的。从春秋以来，一直围绕着儒家的“德治”和法家的“法治”在治国理政方略上的争论，秦以及汉中期以前二者一直交替使用，一直到汉元帝时期重用儒家治国。而儒家提倡“仁义礼智信”，重视道德教化作用，主要通过道德教化与规范作用进行社会治理和国家管理。孔子在《论语·为政》中说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且恪。”中国传统社会中，德治是通过礼治来实现的，礼的内涵比德的内涵更宽阔。当“礼”成为社会的主流思想，也符合统治者的统治需要，于是政治制度和法律制度必然要符合礼的需要。我们已经阐述过礼与刑的关系，也可以简单地理解为“德治”与“法治”的关系。而存留养亲制度恰恰是“孝”在法律制度中的直接反映，既满足了统治需要也符合社会主流思想，所以存留养亲的社会契合度非常高，收到的社会效果也不错，只是在具体的问题上视情况具体确定。同时，“孝”也是一种血缘身份的基本要求。“生事之以礼，死葬之以礼，祭之以礼”，是晚辈对长辈应尽的责任和义务，《孝经·圣至章》：“天地之性，人为贵；人之行，莫大于孝，孝莫大于严父。”，这是一种人类本性，孝顺父母是为人之本，也是君子仁的表现，是实行仁政的基础，孔子在《论语·学而》中说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣！不犯上，而好作乱者，未之有也。”孝作为礼的基本内涵也是家长所提倡和践行的基本价值观。父母养育子女，不仅是延续香火的需要，也是在年老时照顾自己的需要，倘若独子犯罪或者家长唯一的成年长子犯罪，对父母来说无异于断绝生机，尤其是在传统的依靠劳动力生存的农业社会，贵族之家尚可，一般百姓家庭必是无以为继，这也是一个家庭的直接需求。所以，存留养亲制度直接体现了齐家治国安天下的使命，这也是中国传统法律制度一直以来的使命和追求，所以其在内涵上具有深刻的道德性和合理性，为我国历代沿用，至今依稀能看到它的影子。

目前在法律制度中间接或完全体现存留养亲制度思想的法律规定有德国《刑事诉讼法》第四百五十六条第1 项规定：“如果立即执行将会给受有罪判决人、他的家庭带来严重的、超出刑罚目的之外的不利情况的，依受有罪判决人申请可以推迟执行。”奥地利《刑事诉讼法》第二条：“一年以下自由刑之执行可能影响其业务，或使其无辜之家庭将遭受生活上之威胁者，或其延缓执行对于其家务之安排，有急迫需要者，得暂时延缓其执行。”从德国、奥地利两国的刑事诉讼法来看，对于犯罪分子刑罚的执行不能给其家庭造成难以弥补的损失，否则只得暂停原刑罚的执行。这与我们中国古代的存留养亲制度的核心要义基本一致。存留养亲制度根植于我们的传统文化，是中国传统法律制度的智慧结晶。

五、存留养亲制度道德价值的提倡

存留养亲制度是中国古代社会所独有的，能够适用于任何一个阶层的一项制度，它来源于儒家“孝”，统治者为了提倡孝道、尊亲因而暂时放弃对罪犯的惩罚。我们着眼于古代法律制度，是想要从优秀的传统文化中汲取力量，培养文化自信和民族自信。尊老爱幼是中华民族的传统美德，在今天我们在面对多元文化冲击时，需要从历史中寻求出路，挖掘本土法治资源，才不负几千年历史积淀和文明大国的现实。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中将政体分为共和政体、君主政体和专制政体。他认为共和政体又可以分为民主政体和贵族政体，民主政体的原则是品德，贵族政体的原则是节制，君主政体的原则是荣誉。可见，民主社会对于人民的品德要求是很高的，所以我们需要提倡道德的作用。我们在建设富强、民主、文明、和谐的社会主义社会时，不能在道德和法律中偏废其一，既不能过多依靠道德的作用，也不能完全依靠法律的调节。道德依靠人们内心的自觉，而法律则意味着强制。无论道德还是法律都依赖国民素质的提高。我们处在一个全面发展的时代，只有国民素质提高了，道德水平提高了，犯罪率自然会降低。我们今天提倡孝敬父母，尊敬师长，是从儒家处世哲学中挖掘的灿烂瑰宝，不是无本之木，无源之水。提倡非监禁刑的适用也和我们现实国情密切联系。当今我们社会保障体系仍不健全，家庭养老基本是目前以及以后很长一段时间的主要形式。尤其是独生子女家庭，父母对家族延续很重视，重男轻女仍然是挥之不去的阴影，特别是农村地区。所以存留养亲制度中“人道主义”和“恤刑”主义的精神内涵，可以用以缓和刑罚的严厉性，更加能体现我国宽严相济的刑事法律政策。