比较法研究对法律移植的影响

王 洪 雨

(山东师范大学 法学院， 济南 250358)

比较法作为一种研究不同国家、不同地域的法律①的手段，意在通过法律的比较为移植他国优良法律“开桥铺路”，移植的法律又可反作用于比较法学的发展，从而实现两者的良性互动。可见比较法研究和法律移植关系之密切。

一、法律移植与比较法的论争厘定

(一)法律移植

在西方比较法学中，对于法律移植的词义以及法律能否移植的争论可谓仁智不一。孟德斯鸠作为比较法学的创始者，认为一个国家的法律是基于自身传统产生的，很难在其他国家存活。卡恩·弗罗因德(Kahn Freund)承袭了孟德斯鸠的观点并作出扩充性论证，提出阻碍法律移植的因素除了文化、地理、社会经济外，还应包括国际结构和政治因素。阿兰·沃森(Alan Watson)则主张法律移植是可行且必要的，甚至还提出“移植某一法律制度的个别或某些内容是极其普遍的现象”这一略显极端的观点[1]。埃里克·斯坦(Eric Stein)认为弗罗因德和沃森的争论源于他们观察视角的不同，前者从微观角度考察国家法律改革中的细节问题，而后者从宏观角度看待法律移植在历史中的作用。意大利学者R.萨科(Rodolef Sacco)提出法律进步主要包括首创性革新和模仿，而首创性革新非常困难，短时间内实现法律进步的“捷径”就是模仿，即借鉴或移植他国法律[2]。在国内，近年来学者们对法律移植的争论已经偏离了“法律移植的词义解释以及是否应该移植”的争论，更多的是集中于如何良性移植以及移植的后续问题。

(二)比较法

根据梁治平先生的观点，比较法研究可以分成微观比较和宏观比较。微观方面从特定的制度入手,涉及具体法规和条款的比较；宏观方面则是包含整个法律文化②和体系的比较[3]。伯恩哈德·格罗斯菲尔德提出如果把比较法看作各种法律文化的对比，那又很难将其从其他获得有关外国事务经验的方法中区分出来[4]12， 比较法作为不同知识领域的界限，表明了某一地域法律知识范畴的局限和边界，同时也是使不同地域的法律文化去除本土糟粕的重要方式之一。为了更清楚的界定比较法的内涵，格罗斯菲尔德引用了“概念主义”，其作为不同时代的法律人所积累的所有知识的概括和总结，旨在用最凝练的语言表达生活中的规则或思想，从这一角度来看，“概念主义”和比较法好像是背道而驰的。然而，“概念主义”只是从法学外围对比较法的研究范式进行限定，对于“比较法”这一法学术语的定义还需从法律角度内部切入，根据沈宗灵先生的主张，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究，其并非像民法、刑法那样有特定的调整对象，而是作为一种研究方法或研究范式而存在[5]。

二、比较法的贡献——拓宽法律移植的范围

比较法的运用已经逐渐深入各专门法领域，在立法传统、国际法以及国内各部门法等方面都产生了重大影响。从比较法发展趋势来看，比较法的实践领域是在持续扩张的，而这也潜移默化的拓宽了法律移植的可选范围。

(一)在立法传统方面对法律移植的贡献

立法者对比较法的运用历时久远，例如德国的所得税制度基本都源于英国模式，此外在公司法、破产法、反托拉斯法的拟定和规制方面都能见证比较法对法律移植的贡献。这种“贡献”在我国法律的发展历程中表现尤甚，例如建国初期百废待兴，对前苏联民法学理论的吸收与引进；改革开放后为了加快经济体制改革，在《合同法》《婚姻法》等法律制定方面对西方近现代优良法律制度的吸收，并且这种法律移植的力度随着时间的推移还在不断扩大[6]。在格罗斯菲尔德所处的时代，比较法最首要的“贡献”主要体现在宏观层面的法律统一和各类国际行为规范上[4]29，虽然也有一些批评者认为立法者在比较法领域的研究是很武断的、肤浅的，但是这并不影响比较法在立法领域的应用。

除了以上四种要素之外，生活习惯、民族历史、意识形态等多方面的因素都会对不同法律的解释和比较产生影响,进而制约一些国家对某些优良法律的移植进程，而这些因素被西方学者形象的称为“隐素”，正是这些“隐素”构成了法律的生长土壤，也制约着法律的移植界限[5]。

(二)比较法在国际私法方面对法律移植的贡献

格罗斯菲尔德提到“国际私法的根基是国籍原则，而比较法正是处于国际私法的这一根本之中。”这一体现比较法在国际私法中重要地位的原则也并非源自德国本土，而是源于《法国民法典》和意大利《曼西尼法典》[4]32。由此，在国际私法领域，一国的优良法律制度、原则也会通过比较研究被另一国移植、继受乃至广泛适用。比较法不仅会运用在法律实践中，在学术研究中也会有法律思想的比较和借鉴，如萨维尼在其著作《当代罗马法体系》中不断援引美国学者斯托里的《法律冲突评论》，此外他的思想还受到了法国学者弗利克斯所著的《国际私法论》的浸染。再如德国国际合同法中关于契约关系的“重心原则”以及欧洲经济共同体关于适用合同义务的法律公约中的“典型行为”原则都是由比较法所提供[4]34，国际公司法领域的公司设立理论和公司住所地理论也是通过比较法从外国移植来的。事实上，国际私法不是纯粹的“运用”比较法来实施相关法律规范，在很大程度上国际私法本身就是比较的过程，因为它必须决定哪些规则“更为适宜”或“更可行”。

每种文化都有其特定的法律，而每种法律都有其特定的文化，每个法律体系都有其独特的个性[4]59。阿兰·沃森对法律移植的观点是极度乐观的，他认为无需对移入或移出体系的社会环境和文化背景了解太甚，只需要发现一个能够传输的概念形式或制度表达即可。他主张法律发展和社会、文化并非必然联系在一起，他进一步举出例证：德国和巴拉圭虽然相隔万里且社会环境千差万别，却有同样的民法传统、德国法和法国法也在日本和其他国家被接受和运用等。但是格罗斯菲尔德对此并不认同，他指出虽然外国法能够带给我们一种新观念、新思想的刺激，但是在我们真正理解一个外国的法律现象以前，我们都必须先知悉其文化背景，因为法律现象的表现方式和意义直接取决于其文化背景，某一法律观念的可操作性很大程度上仰赖于其提出的文化土壤。判定能否成功移入一个外来观念的主要方式就是看他在其本土国家的适用情况，但是此时的困难是他们所处的自然社会和文化背景与我们的经历迥然不同，更进一步讲，如果所涉及的是一整套法律体系而非一个单独的制度时，仅仅去探知这一外国体系中的规则远远不够，必须发掘这一体系在具体实践中是如何运作的[4]67，这可能需要耗费大量的时间和资源。

研究发现，外国法律在其他国家的运用出现了两种极端现象，一是法律教育界对外国法律完全不重视，二是“国际性兴奋症”的出现导致规范的泛滥。首先，学术研究本应是表达自由、不受任何外界力量拘束的，然而在法学教育方面这种“自由”却表现的非常狭隘，法学生为了取得更好的成绩或者将来在法律实务中更具优势，只得全身心关注本国法律而对外国法律的学习和认知微乎其微，学校等教育机构为了提升就业率和顺应市场需求，也更偏重于政策和实务教学。鲁道夫·冯·耶林提出：法律科学已经变得偏于一隅之地，学术局限于政治的范畴之内，这是一种既不幸又颇不适宜的状态[4]3。在这样一种封闭氛围下比较法时常成为众矢之的，正如宾德所说：“造了一堆砖头，然后弃而不用”[4]6，这种困境也对借鉴其他国家的法律产生了阻碍，当比较法研究得不到认可或不受重视时，法律移植的发展也会深受其害。其次，格罗斯菲尔德尖锐的指出“国际性兴奋症”的出现给法律研究增加了新的障碍，即规范的泛滥，面对难以计数的世界各国的法律规则或条文，如何进行研究和选择成为比较法学者面临的又一难题。更进一步讲，对于外国法律概念、规范抑或原则、观念的取舍也是进行法律移植所面临的难题之一，因为比较法研究的主要目的之一就是引进或借鉴其他国家的优良法律制度，甚至可以说比较法研究为法律移植提供了不可或缺的前提条件，如果比较法研究所面临的这些难题没有得到解决，那法律的移植也会受到限制。

我们在国际法方面对比较法的运用是较为容易认知的，因为它对外国法律的借鉴和适用几乎是停留在表面，直接将外国某项法律制度适用于本国对我们而言是显而易见的。但是比较法对于国内部门法的影响是不易察觉的，这也是外国法律真正作用于本国法律土壤的体现，是更深层次的影响。在公法领域，奥托·迈耶的《法国行政法理论》开创了现代德国行政法的新局面，冯·吉内斯特的著作将英国模式引入德国的国家公共自治中，这些都体现了比较法对本国部门法的显著作用。在私法领域，“契约理论”和“权利主张”等概念的引用对德国的法律完善发挥着重要功能，不仅如此，比较法的研究也让“契约观念”等法律概念成功地作用于经济发展中，这些都表明了比较法研究可以达到另一个地域学科或专业领域的“核心地带”[4]42。在损害赔偿法领域，英美法中的“禁止反言学说”是德国“当事人失权”制度所长久沿用的一种形式，此外，在侵权法、产品责任法、商法、公司法、反托拉斯法等方面都有不胜枚举的典例可佐证比较法对国内各部门法的贡献。

(三)在国内各部门法方面对法律移植的贡献

金樱子配方颗粒提取工艺优化及质量标准、指纹图谱研究…………………………………………………… 尚莹莹等（14）：1922

三、比较法的困境——制约法律的移植界限

格罗斯菲尔德在《比较法的力量与弱点》一书的导论部分，对比较法的“困境”进行了深度拷问，诸如“比较法究竟对法律进程还能做出什么贡献以及这些贡献会在哪些领域凸显？”[4]1这一疑虑也揭示了比较法未来的走向和发展充满了阻碍和艰难，综观比较法在各国的运用情况，可知其面临以下“困境”。

(一)对待外国法律态度之极端

中国古代哲学思想最伟大之处，就在于有无相生的哲学观点，他使中国人在营造画面空间时，并不仅仅关注要被刻画的主体事物，而是同样注重对其周围环境的适当取舍，在“保留”与“舍弃”交汇的画面空间中，挖掘出艺术本身的内在张力，利用“无”来创造“有”,在我们现在的艺术创作中散发着经久不衰的哲学魅力。

(二)对本土法律之认同

比较法面临的另一困境是在研究外国法律时如何对待本土法律的问题。沃森认为，法律的发展主要靠借鉴，任何国家法律中民族因素的作用都微乎其微，实际结果的确如此，法律总是受制于一些超越民族、国家的因素，格罗斯菲尔德称之为“法律观念的渗透”。然而这并非意味着我们本国、本民族的法律不值得重视，我们既要保持对本土文化的重视，同时也要重视外国文化的影响，即“保持文化认同”[4]56，但是人类的认知毕竟是有限的，要对国外的一个条文法律全方位解读并判别其是否适于本国是很难实现的目标，如果掌控不适就可能造成第一点所说的两种极端做法：一是完全信任外国法律而忽视本国法律实情，二是完全不信任外国法律而过度推崇本土法律。这也是我们在进行法律移植中可能会陷入的一种两难窘境，如果对于某项外国法律我们不能和本国境况进行比较研究并辨别其适用性，那我们很可能不会移植和接受这一法律，这也会制约法律的移植界限，阻碍法律移植的发展进程[5]。

四、制约法律移植的具体比较要素

(一)文化背景

(六)王罕岭里湾村，尚有重大规模性的建筑物遗存。在里湾村，有一些非当地产的花岗岩石，被采磨加工得很规整，如不是巨富人家或重大公益事业，这些石块很难搬运上山。根据当地守山人的经济状况，不可能远途运石建居所。尽管这些石材经历了千年风霜雨雪的侵蚀，但仍能看出它所蕴含的人文价值。

(二)地理环境

孟德斯鸠提出地理对法律形成、发展产生重大影响，并认为法律规则所赖以产生的地理环境和气候特征是其进行异地移植的主要障碍。但自帕斯卡尔德对这一观点进行批驳后，就鲜有学者再主张法律依赖地理环境，部分原因也是由于科学技术的进步、旅行工具的先进而使地域界限变得更加模糊，但是随着环境污染的加剧和保护环境的必要，地理因素对法律的限制又凸显出来。格罗斯菲尔德提出“国家的文化、法律和该国地形一样，依赖其地理”[4]106，英国的水法采用“河岸理论”，给予河岸的拥有者对河水的优先使用权，而美国西部和西南部采取的是“占用的法律”，这一原则将河岸的优先权给予最先开发或对河水进行“合理利用”的人[4]108。在“围栏问题”上，普通法的传统规定是牛群的所有者有义务将他的牛群“以围栏圈起来”，而美国中西部和西南部则采取“以围栏挡出去”的规则[4]112，而且这种差异并非一成不变的，根据时间的推移、环境的变化和技术的发展法律规则也会灵活变动，如美国部分州所采取的“以围栏挡出去”的规则随着牛群问题的严峻发展逐渐向“以围栏圈起来”的规则转变[5]。在地理与法律的关系方面逐渐形成了一门独立学科——“地域性法理学”，虽然我们一直试图打破这种地域性的限制，但是地理环境对法律发展的影响是切实存在的。

(三)语言

语言的构成性力量和认知性力量③对我们认知法律具有重要意义，只有领会了语言的这两方面组成因素，才可能真正理解语言中实在法观念的真实含义。语言作为法律产生效力的载体，也作为思维表达的介质，只有先理解了这门语言的表达形式，才有可能真正理解语言背后的思维，进而理解该思维所导向的法律的真正内涵。但是这里的困境是，当我们在认识另外一种语言时，会无意识地接受阐发这种语言的人的思想，而这种思想是否是语言传输者的真实意思，又取决于我们对这种语言的理解是否准确，这是一个双向制约的过程。“语言在我们里面思考”[4]138，语言影响我们的思维，法律作为我们的一种思维形式，必然也会受到语言的影响，语言和法律的联系之紧密是显而易见的。语言赋予法律以生命力，法律扎根于语言并通过语言产生效力，这就使得当法律移植到另外一种语言的国家时，其真实含义能否真实呈现而不至于失真或曲解是很难掌控的操作。语言的差异性可能使某些法律概念被翻译为另外一种语言时，对它们令人满意的翻译并不能克服所有问题[4]145，同样的词语可能意味着不同的事物并导致不同的结论，这是很常见但是又避免不了的事情。

(四)宗教

宗教与法律关系之密切众所周知，那些特殊类型的“宗教法律”如伊斯兰法、教会法、印度法等所包含的宗教观念对法律的影响程度之深也显而易见。最具说服力的例子是西方法律与基督教的紧密联系，如果不先探究基督教的教义就很难理解西方的立法。宗教通过它所掌控的信仰领域来施加它对法律的影响，这一作用过程是缓慢且深远的，我们几乎不能完全把一个宗教影响下特有的法律制度、观念移植到其他教派，即使移植过去也可能会有不同的法律效果，例如我们可以把离婚法律规定从一种体系移入另一体系，但离婚率仍会不同，事先预测也是极为困难的。

中国作为法律移植的极大受益者，自加入WTO以来，法律的移植力度随着经济的全球性发展而不断加大，而后随着“一带一路”战略的提出，“经济携带法律”将法律区域性、全球性趋势推向新阶段。为了支撑这种开放战略的推行，需要更多更全面的法律去规制现况，而许多问题的解决都会依赖比较法，因为没有任何一个国家能提供足够的研究资料或规范条文去包罗所有的社会关系，如果对于其他国家率先产生的法律制度不予重视，那我们只能在真空中思考而丧失已有的法律实践基础。在此大开放的格局下，学界对法律移植反对的声音越来越弱，更多的是关注法律移植的具体环节和适用问题，在数量可观的外部规则充斥的情况下，我们更应保持谨慎心态，注意甄别良法善规。

气相色谱与质谱联用(GC-MS)方法对样品的净化处理要求低，前处理方法更简单、快速，在分析化学、生物化学和环境科学等学科应用较多，应用GC-MS对环境污染物的监测分析依然是主流[9]。UV254检测可以反映出含有不饱和芳香环、碳碳共轭双键结构的有机污染物，以及有机污染物吸收紫外吸光强度会随着有机污染物相对分子质量的增大而增大[10]。

结语

随着比较法研究的深入，无论在理论还是实践中，无论是移入还是输出，法律移植的复杂性都愈显凸出。可供移植的对象不再局限于传统的法律规范、原则、制度、观念、技术等“法律原本”，也包括在法律科学边缘和其他学科相交叉的规则体系，比如具有法律特征的商业规则、政治原则、宗教规范等，并且这个范围也呈现逐渐扩大的趋势。进行移植的方式也不只是简单的包含“主动继受”和“被迫强加”，随着国际一体化进程的加快，法律移植更多是在文化传播和交流中实现的，这是一个潜移默化、不易觉察的过程。对于法律移植的后果也不能仅以成功和失败为标准，而应综合考量多种社会效果，即使该“法律”没有在本国全面实行，但是只要能使本国部分民众受益就是有效的移植。

掺和料：为保证混凝土强度和和易性，选用的两种掺和料分别为华能阳逻电厂生产的Ⅰ级粉煤灰和安徽马钢嘉华生产的S95级矿粉，两种掺和料经检测均满足规范要求。

我们在对其他国家的法律做比较研究时，难以避免的要把法律之外的其他因素(如以上所述文化背景、地理环境、语言、民族意识等)包括在内，否则我们对外国法律的研究会发生片面化解读甚至曲解，这是因为我们所接触的很多形式化的法律规则和观念都是由其赖以生长的传统土壤决定的，而法律又只是社会生活所显露出来的一个微小部分而已，只局限于研究法律是不能够全面了解外国的一项法律制度、规则或观念的真实含义的，这也为当下中国对外来法律的选择和移植提供了借鉴意义。

Y=16.92684+0.46505X2+0.01757X3-0.24287X4+0.44454X5-2.59299X6

注释：

①这里指广义上的法律，包括法律概念、原则、规则、制度、技术和法律观念等。下文“法律”一词单独出现时亦同。

②梁治平认为法律文化包括法的各种观念意识、价值体系和制度设施等现象的发生、发展及演变的各种形态。

③“构成性力量”主要是指词汇运用、句法规则、语句体系；“认知性力量”是指语境观念、词汇的真实意义(一词多义)等。