企业合规案件行政处罚的衔接与适用

徐国平 朱 宬（浙江省宁波市鄞州区人民检察院）

企业合规改革试点于2020年年初由最高人民检察院启动，该项制度给予涉罪企业“重生”的机会，敦促其通过完善内部管理机制、消除违法犯罪风险的方式，“换取”免予被定罪的结果。随着改革的深入，最高人民检察院更加注重规范与公平，借助和吸收行政机关和社会力量参与，联合全国工商联、司法部等建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监督评估机制。由于企业刑事合规多数以不起诉结案或以之为目标，刑事司法与行政执法衔接具有更为特殊和紧迫的意义。

然而，如果将企业合规考察比作一场球赛，通过合规考察的企业取得相对不起诉的处理结果并不必然代表“终场哨”的吹响。企业的涉罪行为往往将同时面临刑事与行政法律的规制。新修订的《行政处罚法》增设了多种处罚形态，使企业在承担直接经济损失之外，还将可能遭受长期不利影响。在此种背景下，企业合规考察制度若要取得最大程度的成果，优化行政处罚流程，打好“行刑衔接”这一场“加时赛”具有重大意义。

一、企业合规案件刑事责任与行政责任的界限

《刑事诉讼法》第177条第3款规定：“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”实践中，检察机关是否有权认定不需要对企业给予行政处罚存在一定争议。

2022年制发的《浙江省检察机关不起诉行刑衔接工作指引》①《浙江省检察机关不起诉行刑衔接工作指引》第5条：人民检察院办理不起诉案件，应当严格依法履行不起诉行刑衔接职责，对需要给予行政处罚的被不起诉人提出检察意见，应当及时准确，不提出检察意见应当有明确的法律依据。被不起诉人已实施违法行为，同时具有从轻、减轻或可以不予行政处罚情节的，人民检察院在提出检察意见时应一并予以说明，并将相关材料移送有关主管机关处理。（以下简称《指引》）规定，对需要给予行政处罚的被不起诉人，不提出检察意见应当有明确的法律依据。该《指引》的内容确立了形式审查的规则，即检察机关对于形式上构成行政违法的案件均应当向行政主管机关制发检察意见。笔者认为，此种规定有助于加强检察机关与行政机关之间的协调配合，构建权责明晰的行刑衔接体系。

（一）行政机关的法定职权应当受到尊重

《行政处罚法》第4条②《行政处罚法》第4条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。确立了行政处罚的法定原则，具体包括如下三个方面：其一，行政处罚的依据必须是法定的；其二，实施行政处罚的主体及职权必须是法定的；其三，行政处罚的程序必须是法定的。基于上述原则要求，行政处罚应当由行政机关依据相应的法律法规，遵循法定程序作出。

若检察机关未及时告知主管机关案件办理状态，则可能使行政机关无法在刑事程序终结后依自身职权对企业的行政违法行为作出裁量和处理。刑事程序的终结与行政程序未启动将使得检察机关实质上成为了行政处罚的决定机关，继而导致检察权侵入行政权边界，有违行政处罚的程序要求。因此，在被不起诉人同时触犯行政法规的前提下，检察机关应当充分尊重行政机关对行政处罚案件的裁量权，及时告知案件办案进度，以便行政机关依据自身职权对案件作出处理结论。

（二）行政机关处理行政案件更具公正性

行政处罚的作出应当以事实为依据，与违法行为的类型、性质、情节以及社会危害程度相当。考虑到行政处罚的门类涵盖社会生活的方方面面，其中不乏税务、海关、知识产权等专业领域。相较于检察人员，行政机关工作人员在专业知识方面往往更具优势，其长期处理某一类问题，对特定行业内部的规范性文件、行业标准、行业惯例的把握更为精准，其定性量罚通常更具专业性。

另外，如果因“行刑衔接”流程不畅，导致企业逃脱行政处罚，则可能会出现未达到刑事案件构罪标准的违法企业被处以行政处罚，而违法行为更严重已达到刑事案件构罪标准的企业未受到任何行政处罚这一极不公平的结果。在实践中已出现制度漏洞，即部分熟悉司法政策的企业更愿意其案件作为刑事案件处理。企业通过在刑事案件办理程序中获取不起诉的机会，继而案结事了，避免受到实质性的法律惩处。若此种模式形成通例，将会使企业合规考察招致公正性上的批判，也将冲击该项制度的价值基础。

（三）行政机关审查案件不易引发“破窗效应”

从案件办理的效率上考量，对于在形式上即可以判定被不起诉人不应受到行政处罚的案件，例如被不起诉人不具有责任能力或违法行为已过追诉时效等情形，检察机关未将案件办结流程告知行政机关并无不妥。上述情形不涉及对被不起诉人行政违法行为的违法程度及危害后果进行评价，且免予行政处罚的标准和依据明确，不易引起外界对案件处理结果公正性的质疑。

然而，如果检察机关可以对合规企业是否应受行政处罚作实质审查，则可能产生不利的示范效应。在实践中，对于部分地方龙头企业的处理结果并非仅影响到企业本身，同时会对地方的经济和就业指标造成影响，这就使得地方主管部门对于该类案件处理结果给予较高关注度。若检察机关有权不将该类案件移交行政主管机关，则可能在案件办理过程中承受多方压力，继而导致不予行政处罚的标准逐步放低，最终造成“破窗效应”。因此，检察机关不对是否给予合规企业行政处罚作实质性判断，将行政案件办理的决定权交予行政机关，无疑是更为妥当的做法。

二、行政处罚与刑罚后遗效果的共通性

检察机关对形式上违反行政法规，需要作出行政处罚的被不起诉人，移送给行政主管机关处理是合理的做法。然而，伴随着新修订的《行政处罚法》的出台，违法企业面临的处罚种类更加多样，其中不乏限制开展生产经营活动、责令关闭等具有长期影响的处罚措施。这就使得机械地对企业给予行政处罚，会与企业合规考察的制度价值产生冲突，削弱民营经济的保护力度。

（一）企业合规考察制度的价值基础

我国市场化程度的提升使得企业活动的自由度越来越大，伴随而来的是我国刑法对企业犯罪的规制逐步严密，两种因素的叠加使企业受到刑事法律惩处已不再鲜见。企业获罪，被判处罚金、财产受损是企业受到的直接冲击。但更为致命的是，企业被定罪处刑以后，“污名化”带来的附随效果。③孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，《中国刑事法杂志》，2021年第5期。企业在被追诉后，通常会面临丧失经营资格、失去招投标机会、被迫退市等不利后果，在竞争激烈的市场经济下，这样的打击不啻被罚出“赛场”。实践中，获刑后的企业失去往日活力，甚至一蹶不振走向衰亡绝非个案。

在现代社会，一家企业的经营发展状况并非只与少数股东的利益相关联，公司的员工、上下游的商业合作伙伴都可能受到企业倒闭的牵连。对于部分大型龙头企业，其被追诉后会波及公开市场的股权、债权人与地方政府的财政税收，甚至影响到社会稳定与经济发展。在“六稳”“六保”的大背景下，避免因企业违法犯罪带来的多方面影响，正是企业合规考察制度确保社会效果与法律效果相统一的价值所在。

（二）行政处罚法种类拓展带来的多重影响

从立法进路来看，1996年的《行政处罚法》对行政处罚采取限缩解释的思路，仅规定了8个行政处罚种类。2009年和2017年两次《行政处罚法》的修订，并未对上述条款进行修改。这样的立法体系具有较强的时代背景，对于规制庞杂无序地设定行政处罚这一乱象起到了积极作用。然而随着多年来我国市场经济的不断发展，行政处罚的种类已不能完全适应现实需求，对企业的违法行为简单以罚款了之并不足以阻却企业的违法动因。从法经济学的角度分析，当一个企业违法的收益大于成本时，法律的规范作用便会大打折扣。

2022年新修订的《行政处罚法》将行政处罚类型分为声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚五类13种④张淑芬：《〈行政处罚法〉修订应拓展处罚种类》，《法学》，2020年第11期。，新增的行政处罚种类包括通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业五种。可以看出，新《行政处罚法》的重心放在了资格罚和行为罚上，也有效回应了旧《行政处罚法》处罚手段单一，无法惩处到企业痛点这一问题。

然而，资格罚与行为罚犹如一剂猛药，虽能有效对违法企业予以惩处，但对企业的正常经营活动同样会带来较大的负面影响。对于受到行为罚或资格罚的企业而言，其后果与被定罪并无本质差异，同样可能陷入“慢性死亡”的境地。这不免令人感到困惑，如果企业注定要深陷困境，那司法机关与涉罪企业花费大量时间、经济成本开展企业合规考察的意义究竟在何处。

（三）企业合规案件减免行政处罚的制度合理性

浙江省人民检察院、浙江省司法厅等23家单位于2021年10月会签的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第18条⑤《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第18条：对涉案企业刑事程序终结后，需予以行政处罚的案件，人民检察院应将合规考察报告副本移送相应行政机关，并视情以检察建议或其他适当方式，建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚，行政机关对企业合规情况和检察机关建议进行评估后，原则上应对涉案企业减轻或免除处罚。中规定，检察机关对涉案企业刑事程序终结后，需予以行政处罚的案件，应以检察建议或其他适当方式，建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚。行政机关原则上应对涉案企业减轻或免除处罚。该条款打通了浙江省内企业合规案件“行刑衔接”渠道，为行政机关从宽处理该类案件松绑减负，有助于实现案件办理的法律效果与社会效果的统一。

从行政机关的角度考虑，制发检察意见，意味着检察机关将对行政处罚的合法性与合理性密切关注，在此情况下行政机关通常会更加严格审慎地把握法律法规与司法政策，不愿轻易对行政相对人作出从宽处理。然而，企业合规考察制度所组成的考察小组原则上会邀请行政主管部门参与，企业得以通过合规考察也代表着主管机关对其合规计划、报告内容等表示认可。在此基础上，行政机关对于减轻甚至免除企业行政责任的抗拒心理并不强烈。检察机关通过检察意见书建议对企业从轻、减轻或免除处罚，以背书的形式打消行政机关的顾虑，有助于行政案件的处理结果取得多方共赢的局面。

三、合规企业行政处罚的具体适用

基于上述分析，拓宽减轻或免除合规企业行政责任的通道，对于进一步提升合规考察制度的价值具有重大意义。但若背离现行法律规定对涉案企业一味从宽，则可能会给市场传达出错误信号，使部分企业将合规考察制度作为其从事违法犯罪活动的制度工具。为明确适用行政处罚的规则，笔者将以新修订的《行政处罚法》为依托，以法教义学视角审视与企业合规有关的法律条款，为架构合规企业行政处罚制度提出如下意见。

（一）以“首违不罚”原则拓宽免除处罚的适用范围

各单行行政法规一般仅规定了应承担法律责任的情形，对于减轻或免除行政处罚的规定相对较少，且企业合规考察并非仅针对某一类罪名适用的制度，因此本文将重点放在对《行政处罚法》的分析上。

《行政处罚法》第33条第4款规定了不予行政处罚的情形。其前半句规定的内容为：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”对于行政行为的违法程度已达到了构罪标准的案件，显然不宜认定为违法行为轻微；其后半句规定的内容为此次新修订《行政处罚法》的一大亮点，该条文创设了“首违不罚”的原则，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。从条文中可以看出，适用“首违不罚”条款需要有三个要件，即初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正。从实践中看，通过合规考察且获得不起诉处理的企业，一般为初次犯罪，且可以认定其已经及时改正。因此，企业能否依据该原则被免除行政处罚的关键，就在于判断其违法行为是否属于危害后果轻微的情形。

从企业合规考察涉及的罪名来看，该部分罪名基本符合情节犯的定义⑥该两章犯罪亦包括犯罪形态为行为犯、危险犯的情形，例如生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪。该类不考虑情节即可构罪的罪名集中在食、药等立法者关注的重点领域，实践中对该类犯罪原则上不宜作不起诉处理，因此本文不对其展开讨论。。学术界一般将情节犯分为如下三种：一是明确要求“情节严重”或“情节恶劣”才能构成犯罪的情况，该类情节犯又被称为纯正情节犯；二是要求犯罪数额或违法所得数额达到了“数额较大”或“数额巨大”才能构成犯罪；三是要求发生严重后果才能构成某种犯罪。上述类型的情节犯在具体的条文中亦存在混合型规定的情形。⑦参见刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》，2002年第5期。对于造成严重后果或犯罪数额、违法所得数额达到一定金额等情节要求，因危害后果已达到刑法上的构罪标准，故不宜在行政处罚领域认定其造成的危害后果轻微。行政机关得以适用“首违不罚”原则对合规企业免除处罚的范围，仅应限定在企业的客观行为尚未达到刑法条文规定的造成严重后果或犯罪金额等情形。

（二）以体系解释思路拓展减轻行政处罚的范式

基于上文分析，免除行政处罚虽能有效地避免企业受到案件处理的不利影响，但适合作出免除行政处罚的案件类型受到一定限制。相较于免除处罚，减轻处罚具有更广泛的适用范围。《行政处罚法》第32条第1项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。对于获取不起诉处理结果的企业，主动消除或减轻违法行为造成的危害后果可以说是通过合规考察的必要步骤，因此，行政机关减轻企业行政责任面临的法律障碍相对较小。实践中，在行政处罚领域就低认定罚金数额已经成为一个基本共识，其意义在于避免企业因短期内大量“失血”而失去“造血”能力，助力企业尽快恢复到正常的生产经营状态。尤其是在知识产权、环保等领域，因该类案件罚款金额通常较高且存在惩罚性赔偿的规定，减轻处罚，降低罚款的上限数额能有效避免企业出现现金流短缺或资产大量流失的情况，避免企业因“失血过多”而走向衰亡。

然而，减轻处罚在保护企业的力度上仍具有一定的局限性。对于依照法律规定要处以资格罚或行为罚的案件而言，单纯减轻罚款数额并没有解决主要矛盾。从各单行行政法规的具体规定来看，对于当事人的行政违法行为一般不会径行规定资格罚或行为罚，而仅是对最为严重的行政违法行为处以该类处罚。以《招标投标法》第54条第3款⑧《招标投标法》第54条第3款：依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，对其处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。为例，对于已然达到构罪标准的刑事案件，当刑事案件转为行政案件后，从法律逻辑的角度应认定其行为当然属于行政违法行为中情节严重的情形，依据法律规定需取消其参加依法必须进行招标的项目的投标资格。但与此同时，因企业通过合规考察，消除或降低了其违法行为造成的危害后果，行政机关可以对其减轻处罚。

问题的关键在于，此处的减轻处罚是否可以理解为减免其行为罚，而仅保留财产罚。对此问题，《行政处罚法》并无明文规定。对于“减轻处罚”一词的理解，《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”从体系解释角度而言，《行政处罚法》中的减轻处罚应与《刑法》中的减轻处罚作同义理解，即对于行政处罚类案件，有数个行政处罚幅度的，减轻处罚之后应当在法定幅度的下一个幅度内作出行政处罚结果。对于上文所提到的招标投标类违法案件，在符合减轻处罚的条件下，可以仅对企业作出罚款而不必剥夺其参加招标项目的资格。此种处理结果在不违反法律规定的情形下，既确保企业因其违法行为受到相应惩处，又避免对涉罪企业造成长期不利影响，有助于企业合规考察的制度价值在行政处罚程序中的有效发挥。

（三）“一事不再罚”原则的理解与适用

《指引》第6条第2款规定：“被不起诉人虽实施了违法行为，但在人民检察院作出不起诉决定前已就同一违法行为受过行政处罚，或违法行为已过行政处罚时效的，人民检察院不再向有关主管机关提出检察意见。”该条文回应了“一事不再罚”原则，即对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和依据，给予两次以上的同类处罚，其目的在于防止重复处罚，保护行政相对人合法权益。

但需要注意的是，我国法律确立的并非绝对意义上的“一事不再罚原则”。《行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”在理论界，一般认为我国法律并不禁止不同行政机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为给予两次以上不同种类的行政处罚。行政法规数量庞杂，且行政处罚种类多样，在实践中单一行政违法行为触犯多个行政法规、多个行政主体管辖的情况并不罕见。

对于被不起诉人存在同一行政违法行为应由不同的行政机关给予不同种类行政处罚的情况，各行政机关对案件均具有管辖权，不能因为被不起诉人已受到行政处罚而剥夺其他行政机关的处罚权。因此，检察机关对被不起诉人在不起诉决定作出前已就同一违法行为受过行政处罚的案件，一律不再向有关主管机关提出检察意见的表述并不周延。在处理此类案件时，检察机关与各行政机关应充分协商沟通，既要防止企业遭受重复处罚，也要避免企业逃脱部分处罚。