长江水生生物多样性修复的立法建构机理及完善路径

欧阳庆芳， 张海龙， 殷仁胜

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

实施长江大保护以来，长江生态破坏的形势仍然严峻，水生生物多样性持续下降，多种珍稀物种灭绝，生物完整性指数到了最差的“无鱼”等级[1]。遗憾的是，人类通过法律手段保护长江水生生物多样性的能力依然十分欠缺。《长江保护法》虽发挥了立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能，其立法过程缺乏从“事理到法理”的深入论证，导致对流域水生生物多样性的立法局限于原则性和宣告性条款，对其机理、规律、痛点缺乏整体把握。2021年10月，习近平总书记在《生物多样性公约》第十五次缔约方大会领导人峰会中指出：“生物多样性使地球充满生机，也是人类生存和发展的基础。”[2]此前，习近平在中央全面深化改革会议上也曾指出：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系……尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系”[3]。长江水生生物多样性作为国家生物安全和可持续发展的重要基础，用系统的制度予以保障，这是坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。

针对水生生物多样性修复的相关问题，学者关注的领域视角主要有：评价水生生物多样性的重要性[4]，进行湖泊及河流水生生物多样性本底调查[5]，阐释水利水电工程[6]、水体污染[7]、生物入侵[8]等因素对水生生物多样性造成的影响，梳理当前水生生物多样性立法状况并指出存在的问题[9]，强调生物安全立法的重要意义[10]，从《长江保护法》立法背景、意义、价值[11]、原则[12]、法理[13]、规范衔接[14]、流域管理体制健全[15]等视角探究水生生物资源保护，总结生态红线制度[16]、生态补偿制度[17]、就地保护[18]等一些制度在具体实践中的应用等。总体而言，对比环境资源类立法的迅速发展，水生生物多样性立法研究供给不足。为此，不论是从站在为子孙后代负责的高度作为出发点，还是为共同构建地球生命共同体，共同建设清洁美丽的世界提供中国实践的有益思路，梳理长江水生生物多样性的现实之殇与立法之痛，并从水生生物多样性立法理念、位阶、衔接及多元治理等制度视角探究其修复保障体系都将是一个重大的理论和实践命题。

一、长江水生生物多样性的现实之殇及立法不足

长江水生生物多样性极其丰富又极易受到损害的矛盾决定了其修复价值所在，生物一旦灭绝不可逆转，对国家生物安全及人类可持续发展提出巨大挑战，亟待重视。

(一)现实之殇

1.长江水能资源开发无序

长江干支流分布有三峡大坝、葛洲坝等大中小水电站万余座，仅长江上游云贵川渝段，就有水库19574座，水电站9495座[19]，这些水电站隔断了水生动物洄游路线，影响了遗传多样性和种群基因交流，甚至使水生生物栖息地丧失。同时长江上游水电站集中抢水导致下游水荒[1]，根据三峡下游宜昌水文站数据显示，长江10年间水量减少约一成，三峡下游宜昌站年径流量、输沙量较1950—2015年的平均值，分别减少8.5%和99.1%，河流生境功能丧失。泥沙是磷和硅的主要载体，流速减缓导致磷和硅等污染物淤积，以三峡库区香溪河为代表的部分库湾，呈现富营养化状态，生态系统功能退化，鱼类多样性与资源总量不断降低，无法形成渔汛。长江流域有9种水生动物被列为国家保护动物，在三峡工程和葛洲坝工程影响区域内的国家级保护水生动物就有六种。

2.长江资源利用过度与非法捕捞

长江沿线经济发展依赖自然资源和传统农业，非法捕捞形势仍然严峻。九江水域水生生物物种测算中“四大家鱼”等重要经济鱼类数量逐年减少，经济价值较高的刀鲚、银鱼成为稀有鱼类。过度利用及破坏水草等水生植物，加速湖泊富营养化；采砂使鱼类资源小型化及名贵种类灭绝。非法捕捞破坏了水域生态系统，“捕光”方式捕鱼、电鱼、炸鱼等导致渔业资源急速丧失。有数据显示，2003—2012年长江中下游平均年渔获量比1996—2000年减少41%，“四大家鱼”减少94%，2006年起白鱀豚功能性灭绝，2010年江豚实测数量比1997年减少75%[20]。

3.长江污染排放严重

长江流域是我国最主要的农业种植区，耕地面积占全国耕地总面积的25%，部分区域施肥强度超出安全上限屡禁不止，家畜养殖占全国50%以上，总磷排放量占长江流域总污染排放量的68%[21]。传统农业面源污染和网箱养殖污染，包括农药、化肥、杀虫剂“三废”的过度使用，加剧了对水生生物的威胁，水域急速富营养化，大量生物体急速死亡变异；采砂石、建工厂、排污水、兴码头对长江生态污染久远，形成河湖底部淤泥污染，使水污染呈现长期性特征。

4.长江船舶影响与生物入侵风险高

长江被誉为黄金水道，滞留船舶压载水加大了海洋外来生物入侵的风险。作为我国入侵物种中危害最大的两种水生植物，凤眼莲和喜旱莲子草在长江流域大爆发，形成内陆水体荒漠化，对长江流域水生生物多样性安全和生态系统健康造成灾难性影响[22]。船舶噪音、船舶灯光、船舶排污、船舶冲撞和螺旋桨绞杀也是造成长江水生生物多样性丧失的重要因素。据长江海事局统计：长江流域内从事省际运输危险品船舶3388艘，年危险货物吞吐量近2亿吨。从1988年至2009年，长江通航水道发生重大船舶污染事故23件，泄漏化学物品1400吨，溢油1500吨，船舶产生的污染成为长江通航水道水生生物多样性损害的主要诱因之一[23]。

(二)立法不足

1.生态安全的立法理念不突出

立法在水生生物多样性保护中具有不可替代性，这是由法的本质、特点和作用决定的[24]。我国在《国家安全法》第三十条对其规定，生态安全是指生态系统的健康状况和完整情况，尤指(其)生存与发展的不良风险最小以及不受威胁的状态[25]。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)是综合性比较强的上位法，其立法目的为整体考量，没有突出对生物资源的保护是可以理解的[9]。但如《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)是对渔业资源进行开发利用和保护的专门性法律，从立法目的上看是一部渔业资源开发利用法，重视渔业资源的经济价值。《中华人民共和国长江保护法》(以下简称《长江保护法》)虽以“生态优先，绿色发展”为价值取向，在篇章上体现为长江资源开发利用和保护，仍具有明显的“以人类为中心”的色彩。最新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)第一条规定：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”[26]明显突出了维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设的先进立法理念，值得水生生物多样性相关立法借鉴。

2020年10月全国人大常委会正式通过了《中华人民共和国生物安全法》(以下简称《生物安全法》)，是凸显安全理念的重大立法进步，但受制于研究时间短，有关安全的立法体系亟待完善。在地方立法层面，它是在国家层面立法指导下进行相关立法，不会与其立法理念相违背，也不会优于其立法理念，使得水生生物多样性在不断遭受破坏，生态系统保护形势严峻[27]。

2.水生生物多样性立法体系的位阶不高

生物多样性关系人类福祉，是人类赖以生存和发展的重要基础。当前水生生物多样性修复立法位阶尚不足以与之重要性相匹配，在法律层级仅有综合性、原则性较强的《环境保护法》《野生动物保护法》《渔业法》《长江保护法》《生物安全法》，对水生生物多样性这一基础性概念、违法责任缺乏法律依据。《宪法》第九条第二款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。”[28]生物多样性只限于保护珍贵的动物和植物是远远不够的。《国家安全法》中生物安全未有明文规定。国务院2017年修正施行的《中华人民共和国野生植物保护条例》(以下简称《野生植物保护条例》)，由于该条例属于行政法规，在实际贯彻和执行中，级别效力较《野生动物保护法》低。《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)虽从法律上明确“河长制”，但并不是一部针对水生生物多样性特性的立法。《长江保护法》第四十一条、四十二条对长江流域水生生物保护的规定流域特征不足，具有中观层次特征。国务院办公厅《关于加强长江水生生物保护工作的意见》、湖北省环境保护厅《湖北省生物多样性保护战略与行动计划纲要》、湖北省水产局《湖北省水生生物多样性保护实施方案》，这三部规范性文件，确立了相关制度框架和具体措施，优化了水生生物多样性保护体系，保护了湖北省内丰富的生物多样性资源，但位阶不如法律。

3.水生生物多样性立法的整体性不强

我们要站在对人类文明负责的高度，探索人与自然和谐共生之路[29]。现有长江水生生物多样性修复立法尚存在空白重复与冲突矛盾现象[13]。生物多样性包括物种多样性、基因多样性和生态系统多样性。我国目前水生生物多样性立法修复以物种多样性的修复为主，水生生态系统多样性与基因多样性的立法修复还留有一些空白。以生物安全立法为例，早期“生物安全”仅指转基因等生物技术风险影响环境及生物多样性的生态安全风险类型，对基因的相关研究范围有限，内容缺乏协调甚至仍有不少真空地带[10]。现有立法有关珍贵濒危水生生物多样性的恢复的规定较为严密，受损风险低的水生生物保护立法尚有许多空白，受损风险低不等于不需要保护和修复，而应持续地关注和保护以保障发展的可持续性。

政出多门，条块分离。生态环境部明确加强综合监管，水利部《加强长江河道采砂现场监管和日常巡查工作的通知》，农业农村部《加强江豚保护管理和渔政执法工作的通知》，交通运输部要求“实现内河水运绿色发展”，长江航务管理局提出“大力建设生态航道，努力减少对生态环境的破坏”，国家林业和草原局构建长江湿地保护网络[18]。这些法律法规都应作为长江水生生物多样性修复的依据，不同的法律关系的主体基于不同的法律赋权针对不同的生态法律问题发挥不同功能作用，形成各司其职、各负其责、分工明确的生态治理秩序。但因这些立法涉及多层级、多机关、多法律关系，各种规范的出台背景、价值取向、制度体系缺乏协同，各种权利间的关系没有清晰界定，必然导致实践层面的诸多法律冲突[30]。《自然保护区条例》第四十条规定：“违反本条例规定，造成自然保护区重大污染或者破坏事故，导致公司财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，对直接负责的主要人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。”[31]《野生动物保护法》法律责任中11个条款规定了刑事责任，其表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”[32]，《生物安全法》亦沿用上述宣示性的刑事责任立法模式，但《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)并不完全具备对应条款以追究其法律责任[32]。

4.水生生物多样性多元治理不畅

当前水生生物多样性立法既存在公众参与不足，也存在检察机关、审判机关等公权力主体参与不足的问题。《环保法》在实务中扭曲变形，甚至被规避正是源于此。现有规范中参与主体仅涵盖了行政机关、检察机关、审判机关等公权力主体，公益组织、企业与个人等主体的积极作用，不能在多元治理中充分体现。宜昌市伍家岗区检察院是宜昌市唯一一个受理长江流域“宜昌-巴东”段破坏生态环境案件的基层检察院，就面临着公益诉讼线索来源不足的问题[33]。除非行政机关在履职中遇到极大阻力，检察院介入能更好推动其履职，一般行政机关很难主动告知检察机关造成公共利益受到侵害的行为线索。最终，生态治理基本依赖于行政行为，但地方政府的生态监管职能与经济管理职能存在明显冲突，“运动式”行政行为缺乏长效性，相同或类似的案件在不同地方和不同主体之间的处理方式不尽相同，表现出行政违法和刑事犯罪等多种责任追究样态，尚无法实现“用最严格制度最严密法治保护生态环境”[34]。

二、长江水生生物多样性修复立法建构机理

法律具有行为规则和价值导向的双重功能，任何立法活动都不是简单的规则制定过程，而是表达、传递和推行一定的价值追求或者价值目标[35]。为长江水生生物多样性立良法，首先要确定立法价值理念。

(一)生态安全观

科学先进的理念有助于从思想观念上指导制度创新和行为创新[36]。生态安全正在成为以协调人与自然之和谐为宗旨的环境法的首要价值[37]，是生态安全法治保障体系的核心概念[38]，是关系到国家安全和种族存亡重大命题。“如果环境问题像心脏病突发那样危害我们，我们就会高度重视生态系统并努力使之恢复。相反，环境问题像癌症那样静悄悄地在暗地里侵害我们的肌体，不易察觉，也没有抵制，直到它们深层的损害非常明显才最终爆发出来。”[39]长江水生生物多样性修复不能因深层的损害非常明显时才意识到修复的必要，而应有“治未病”的中医理念。长江水生生物多样性必须明确生态安全理念，表达生态安全的高位阶目标，重视生态安全法治保障制度的实施。由于《宪法》《国家安全法》等相关法律法规原则化的特征，生态安全高位阶目标就需要从分散化的表现形式中，揭示其法理支撑及规范表达，在宪法第26条、28条之生态法治秩序下，摆脱空洞化及抽象化的形式拘束，针对多元化的法律关系及利益构成的格局[38]，从立法、执法及司法层面将生态安全放在更重要的位置[40]。生态安全法治并不是立足于本领域法治的单一发展，也应与其他领域法治交叉与融合，推进其与其他部门法之间的理性对话[41]，确保自然生态环境要素的健康与安全，保护自然生态系统的平衡和良性循环，以及维护当代和未来世代人类社会赖以生存和发展的基础——环境与生态的可持续性[42]。

(二)综合生态系统方法观

综合生态系统方法理论是目前国际上生态环境法治理念的重要创新，为新时代生态立法理念提供了方向。环境立法经历了从“污染防治”到“资源保护”为立法特征的环境法律规范后，以保护整体性“生态系统”为特征的生态环境法律制度从幕后走上台前，综合生态系统方法观是对保护生态系统法律制度的重大探索与创新实践[43]。《生物多样性公约》指出：“生态系统方式是综合管理土地、水和生物资源，公平促进其保护与可持续利用的战略。”在综合生态系统方法观语境下：长江水生生物多样性修复应在了解和尊重生态系统的结构、功能、要素、规律的基础上，结合多学科的知识并联合经济、行政、科技和社会的手段对水生生物资源进行修复。它关注水生生物多样性修复法律机制的系统性、交叉学科的同步性、地域性等特征，从事物相互联系的角度看待问题。如果说生态安全观是水生生物多样性修复法律机制完善的价值追求，综合生态系统方法观则是通往生态安全观这一价值追求的方法选择。

(三)无中心主义观

生态哲学“物我同源”本体论、“天人合一”自然观、“我亦物也”价值观和“顺应自然”实践观中所蕴含的无中心主义思想，为构建人与自然和谐的生态文明制度提供了一个很有价值的理论进路。在无中心主义视角下，不论人类中心主义还是生态中心主义，未能摆脱西方哲学主客二分的思维框架，将自然界当成了对象的世界，将人看作是游离于自然界之外的存在物，这种把人类置身于自然界之外的认知，显然不可能真正维护自然界的利益。因此，解决生态危机问题的关键必须要彻底颠覆“主客二分”的思维传统[44]。自然界和人的地位是平等的，根本就不存在所谓的“中心”问题，人不是世界的中心，自然界也不是世界的中心，人不能把自己的标准强加给自然界。人依赖于生态安全，生态安全为人的存续提供根本保障。无中心主义视角下，绝对不是不强调人类的主体地位，人类抵御风沙植树造林、拯救濒危动物等多种行为都是在发挥其保护自然的积极价值。无中心主义观所强调的是生命共同体的价值理论，这种东方智慧与西方主客二分有着本质的区别，人的主体价值体现在维护生命共同体的良好运行之中，否则，无中心主义理论就不能转化为推进生态保护的智慧指引和力量凝聚。基于此，长江水生生物多样性修复制度的建构应以无中心主义观为价值基础，修复水生生物多样性就是在修复人类福祉，有效修复长江水生生物多样性。

三、长江水生生物多样性修复制度完善之方

长江水生生物多样性面临巨大生态危机，现有的法律机制又很难兼顾长江流域水生生物本身的特殊性，使得长江水生生物无法得到有效的保护和管理，在生态安全观、无中心主义观、综合生态系统方法观指引下，增加有效立法供给迫在眉睫[45]。

(一)明确立法位阶，厘清立法思路

法律位阶的确定是法律安定的要素之一，是法律体系形式合理化的首要要求，其功能主要在于解决法律冲突，确定适用优先顺序。水生生物多样性立法位阶不高导致了立法交叉重复、空白且矛盾情形的出现，是造成人与自然生物和谐难以实现的重要原因。解决当前长江水生生物多样性修复的立法困境，首先应确立国家层面水生生物多样性的立法位阶。

我国立法位阶依据《宪法》为第一位阶，基本法律为第二位阶，普通法律为第三位阶，行政法规为第四位阶，地方性法规、自治条例、单行条例为第五位阶，政府规章为第六位阶排序。《野生动物保护法》由全国人大常委会制定，属于普通法律。以《野生动物保护法》作为普通法律为坐标，生物多样性立法作为维护国家范围内的水生、陆生等各种生物的法律，《野生动物保护法》应以国家生物多样性立法为参考，为此，生物多样性立法处于第二位阶基本法律更加合适。生物多样性立法要立足于专门法的属性，满足国家生物多样性的需要。水生生物多样性修复立法可以根据现实需要作为普通法律立法，也可以结合不同流域的特殊情境进行立法，如在《长江保护法》中单独提出长江流域水生生物多样性修复的内容。同时，鼓励地方突破行政划分、根据特殊区位和修复现实需要进行区域立法，建立区域生态保护红线。

(二)统筹生态要素，谋划综合立法

解决现有长江水生生物多样性立法的整体不足问题并不是对现有法律修修补补就能实现的，而应在透析人与自然关系、生态要素内在联系等深层原因的基础上，提升长江水生生物多样性修复立法的综合性和整体性。长江水生生物多样性修复立法的综合性和整体性应包含三个要素：理解并且尊重人与自然的和谐统一，这是构建生态法学整体观的哲学基础；生态系统的完整性是由各个要素之间相互组合、相互作用的结果；综合采用多学科的知识和方法，运用行政的、市场的和社会的调整机制。生态系统具有整体性，修复水生生物多样性也要综合统筹自然生态的各要素，整体保护，系统修复，综合治理。如果治山的只管治山，治水的只管治水，修复生物多样性的只管修复生物多样性，那么又会陷入法律整体性不强的困境。分散的污染防治规范能够及时解决存在的部分环境问题，但是这种“事后防范、末端治理”没有考虑到各个单行法间的互动性与关联性，不能借助法律的规范作用建立“治未病”的中医思路。因此，生物多样性立法必须基于系统修复这个视角，才能回应政出多门、分散立法、主客二分、条块分割导致的立法冲突矛盾及空白重复问题。

生态保护红线制度是综合生态系统方法理论的具体应用和法律化体现。在规划阶段建立统一框架，对上下级政府、同级政府、政府与所属职能部门等关联性政府部门之间进行必要统筹，统一进行权责的调节与分配；在管理阶段依据生态空间弹性和承载力的不同，采取适应性管理和缓解措施进行综合整体治理。对捕鱼、采砂、农业污染等部分地区依赖性比较强的传统生活方式进行升级，强调绿色发展；对船舶行驶至保护范围内，应以限速、静笛、关闭非必要灯光等措施减少船舶运输对水生生物的影响，使生态修复与地方发展处于动态的平衡之中；在监督阶段综合考虑生态系统结构和功能的短期和长期影响，建立有效性评估制度，及时优化与现实情况不适应的制度。生态保护红线内在的价值追求是“人与自然的和谐——资源环境友好，经济、社会和生态环境的可持续发展”[46]，相对于其他环境资源类的法律，生态保护红线制度经过实践整合后，最终形成一套具有广泛性、代表性、综合性的生态保护红线基本制度和制度架构[47]。

(三)探寻合规机制，实现多元共治

坚持在法治轨道上推进国家治理体系与治理能力现代化，要求以法治为重要依托，固根本、稳预期、利长远，从多元主体参与、多元纠纷解决方式和共同治理三个维度实现长江水生生物多样性修复。多元参与是发挥生命共同体的人类主体价值和规制《环保法》施行中少数主体扩权问题的关键，单一的诉讼程序无法成为解纷的最佳方式，非诉方式成为增强解纷合力的重要手段。同时，明确共治的原则、范围、方式、监督、责任、信息共享机制，使多元主体和多元纠纷解决方式协调衔接形成合力。

具而言之，民营企业作为绿色技术创新的重要推动者，也是长江生态主要污染源，治理民营企业环境犯罪是破解长江困局的着力点。诉讼程序对民营企业的影响往往是毁灭性的，高额罚款、信誉丧失及主要负责人服刑不仅产生了职工失业、市场活力降低等新的社会问题，同时对民营企业的刑罚措施也无法修复长江生态。在此司法话语体系下，企业处于被动服从的边缘位置，虽实现了较好的报应性正义效果，但对生态修复的作用甚微，背离了法的理性。在民营企业环境犯罪治理领域引入刑事合规理念，是指企业为有效防范、识别、应对可能发生的环境污染犯罪风险，所建立的一套“国家-企业”治理体系，从外在运行路径来看，它是一种协商治理模式，是“共”治的深刻解读，从内在原理上则体现了特殊预防理论，是共“治”的最新诠释，是恢复性正义的理念表达[48]。其任务是应将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等的、良好关系的理想状态，支持违法企业回归社会且合理补偿受损生态和受害人，兼顾国家、生态、个人三方主体的利益。